CC - T690-2012

Sentencia T-690/12

DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS-Procedencia de la acción de tutela para su protección FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA EDUCACION DEL NIÑO-Accesibilidad como componente básico DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DEL MENOR-El transporte escolar de niños y niñas, en especial de aquellos que residen en zonas alejadas de la institución educativa o de difícil acceso, es una prestación propia del derecho a la educación PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE EDUCACION DERECHO A LA EDUCACION-Permanencia en el sistema educativo CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADOConfiguración DERECHO A LA EDUCACION-Orden de proveer docente para escuela DERECHO A LA EDUCACION-Carencia actual de objeto por hecho superado por cuanto accionante alcanzó a terminar su educación media Referencia: expedientes T-2961245, T2963870 y T-2969108 (acumulados). Expediente T-2961245. Acción de tutela presentada por María Elsy Pérez Toro en representación de los niños de la vereda la Selva del municipio de Pueblo Rico, Risaralda, contra el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y la Alcaldía Municipal de Pueblo Rico. Expediente T-2963870. Acción de tutela presentada por Velkis Vianney Díaz Cruz en representación de su menor hijo Álvaro Fernando Torres Díaz, contra el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de 2 Educación del Municipio de Cúcuta y el Colegio Primero de Mayo.

Expediente T-2969108. Acción de tutela presentada Adriana Strauns Muñoz en representación de su menor hija Angie Marisol Reyes Strauns, contra el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta y el Colegio José Antonio Rubio.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana María Guillén (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente

SENTENCIA1

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), y en segunda instancia, por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Pereira el cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010), en la acción promovida en representación de los niños de la vereda la Selva, contra el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y la Alcaldía Municipal de Pueblo Rico; por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), en única instancia, para la acción promovida en representación de la niña Angie Marisol Reyes Strauns contra el Municipio de Cúcuta y; finalmente, por el Juzgado Tercero Penal Municipal de

Cúcuta el treinta (30) de diciembre de dos mil diez (2010), en única instancia, para la acción promovida en representación del niño Álvaro Fernando Torres Díaz contra el Municipio de Cúcuta.

I. ANTECEDENTES Los peticionarios interpusieron acción de tutela contra diferentes entidades estatales por considerar que les vulneraron sus derechos fundamentales a la educación. (i) En el caso de los niños de la vereda la Selva, porque el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de la Gobernación de Risaralda no asignaron un docente para la escuela más cercana a su lugar de residencia, viéndose obligados a desplazarse una hora y

1Los fallos en referencia fueron seleccionados y acumulados para revisión por la Sala de Selección Número Dos, mediante auto proferido el veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011). 3 media hacia otra vereda para recibir clases, debiendo recorrer un camino en el cual, según la actora, se incrementaron los sucesos de violencia; y (ii) en el caso de los menores Angie Reyes y Álvaro Torres, porque la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta les retiró un subsidio educativo en virtud del cual estudiaban en colegios particulares, a pesar de que los padres no contaban con los recursos económicos para sufragar las cuotas mensuales de los centros educativos privados. A continuación se hará una exposición más precisa de los antecedentes.

1. Caso de los niños de la vereda la Selva del Municipio de Pueblo Rico, Risaralda. Expediente T-2961245 1.1. María Elsy Pérez Toro2 presentó acción de tutela contra la Secretaría de

Educación de la Gobernación de Risaralda, por la presunta vulneración de los derechos a la educación y la integridad personal de los menores residentes de la vereda la Selva.3 Afirmó que a los niños no se les ha asignado un docente a pesar de que tienen una escuela en la zona, por lo que deben desplazarse una hora y media hacia otra institución para recibir sus clases, recorriendo un camino que representa una amenaza para su integridad física porque desde finales de dos mil nueve (2009) se han venido presentando actos de violencia que desincentivan el envío de los niños a la escuela.4 De esta forma, pretende el amparo de sus derechos fundamentales y la asignación de un profesor para la sede de la Selva. 1.2. Las entidades accionadas se opusieron a las pretensiones con base en los siguientes argumentos: (i) la Secretaría de Educación de la Gobernación de Risaralda informó que no podía destinarse el profesor reclamado; por un lado, porque desde el Ministerio de Educación Nacional no se había incrementado 2 La accionante interpuso la tutela como presidenta de la Junta de Acción Comunal de la vereda la Selva. Demuestra su calidad aportando fotocopia del carné de juntas de acción comunal del Municipio de Pueblo Rico, Risaralda. (Folio 6 del cuaderno segundo). 3 En el escrito de tutela no se determina en representación de cuántos menores se interpone la demanda, sin embargo se informa que existe “(…) un gran número de niños, niñas y adolescentes” que se ven afectados. 4Derecho de petición elevado ante la Alcaldía de Pueblo Rico, el cual se hizo extensible a

la Secretaría de Educación de la Gobernación de Risaralda. Dicho escrito tiene fecha del veintisiete (27) de diciembre de dos mil nueve (2009) y fue recibido el diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010). Por medio de este derecho de petición se solicitó la reapertura de la escuela de la vereda la Selva, pues los padres de familia se encontraban preocupados por “(…) el desplazamiento de nuestros niños y niñas, desde esta vereda [la Selva] a la de Monte Bello, teniendo que transitar una zona de carretera que representa un gran peligro para ellos, por ser una zona sin pobladores, de poco tránsito personal, de fuerte cobertura boscosa y con la presencia de una gran cantidad de caminos abandonados que conducen a diferentes partes de las veredas aledañas, donde personas inescrupulosas puedes asechar, hacer objeto y abusar de ellos y ellas. Lo anterior debido a los sucesos acaecidos recientemente por este sector, los cuales han dañado el orden público y la tranquilidad de los habitantes de esta apacible vereda, hasta el punto que algunos padres de familia han manifestado que prefieren dejar a sus hijos sin estudio que enviarlos hasta allí.” 4 la planta de cargos desde el año dos mil cuatro (2004);5 por el otro, porque para la ubicación de personal docente en zona rural se debe contar con un mínimo de veintidós (22) estudiantes,6 y para el año dos mil once (2011) no se habían registrado matrículas en la vereda la Selva.7 De todas formas, afirmó que el derecho a la educación de los niños está garantizado, en cuanto tienen cupo educativo vigente en la escuela de Montebello. (ii) Por su parte, la

Alcaldía de Pueblo Rico solicitó ser desvinculada del proceso de tutela, pues al no estar certificada por el Ministerio de Educación Nacional, la prestación del servicio educativo está en cabeza del Departamento de Risaralda. (iii) Finalmente, el Ministerio de Educación Nacional, que fue vinculado al proceso de tutela por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional mediante auto del seis (6) de julio de dos mil once (2011),8 indicó que el Departamento de Risaralda sí cuenta con una planta de cargos docentes suficiente para garantizar la prestación del servicio educativo en las instituciones de su jurisdicción, pues la relación alumnos por maestro es la adecuada según la última revisión técnica efectuada por el Ministerio,9 pero que de todas formas los tienen mal distribuidos. 5Respuesta al derecho de petición interpuesto por la comunidad de la vereda la Selva, ofrecida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Risaralda el tres (3) de agosto de dos mil diez (2010). En ésta se le informa a la accionante que “no es viable acceder a su solicitud [de docente para la escuela de la vereda la Selva], toda vez que la planta de cargos no ha sido incrementada por el Ministerio de Educación desde el año 2004; sin embargo se envió estudio donde solicitamos incremento de la planta y en este momento no hemos recibido respuesta.”. (Folio 4 del cuaderno segundo). 6 Decreto 3020 de 2002, por medio del cual se establecen los criterios y procedimientos para organizar las plantas de personal docente y administrativo del servicio educativo estatal que prestan las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones. Artículo 11.

“Alumnos por docente. Para la ubicación del personal docente se tendrá como referencia que el número promedio de alumnos por docente en la entidad territorial sea como mínimo 32 en la zona urbana y 22 en la zona rural. (…)”. 7Escrito de la Secretaría de Educación de Risaralda dirigido al despacho de la Magistrada Ponente, con fecha del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), en el cual se indicó que ellos no prestaban el servicio de transporte escolar a los niños de la vereda la Selva, y que para la vigencia del año escolar dos mil once (2011) no se había registrado alguna matrícula proveniente de tal vereda. (Folio 61 del cuaderno principal). 8La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, mediante auto del seis (6) de julio de dos mil once (2011), vinculó al Ministerio de Educación Nacional para que se pronunciara sobre las pretensiones de tutela. Asimismo, se solicitó a la Secretaría de Educación de la Gobernación de Risaralda que remitiera un informe acerca de las circunstancias que rodeaban el transporte de los menores de edad hacía la vereda Monte Bello. Por lo demás, respecto de los expedientes T-2963870 y T-2969108, que contienen los casos de los niños Álvaro Fernando Torres Díaz y Angie Marisol Reyes Strauns contra la Alcaldía de Cúcuta, la Sala de Revisión también requirió información referente a la cancelación de los subsidios educativos y su notificación, tanto a los accionantes como a los colegios y la administración municipal. 9 Oficio No. 2011IE20137 del Ministerio de Educación Nacional. En este se afirma la

suficiencia de planta docente para el Departamento de Risaralda de conformidad con el informe de visita de asesoría y asistencia técnica que se hizo a la respectiva Secretaría de Educación. (Folios 47 al 56 del cuaderno principal). 5 1.3. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), actuando como juez de tutela de primera instancia, resolvió amparar el derecho fundamental a la educación de los niños de la vereda la Selva, y ordenó a la Secretaría de Educación Departamental que iniciara los trámites tendientes para designar el docente solicitado. Argumentó que la ausencia de un profesor para su lugar de residencia se traducía en un incumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado de brindar “accesibilidad y asequibilidad” a la educación; prescripciones que, en su concepto, tenían fundamento en la jurisprudencia constitucional.10 Luego de impugnado el fallo por la Secretaría de Educación Departamental, la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Pereira revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que la demandante podía acudir a la jurisdicción administrativa por medio de una acción popular, pues al solicitar el derecho a la educación de todos los niños de la vereda la Selva, invocó la protección como un derecho colectivo.

2. Caso del menor Álvaro Fernando Torres Díaz. Expediente T-2963870 2.1. El niño Álvaro Fernando Torres Díaz, en virtud de un subsidio otorgado por la Alcaldía de Cúcuta, estudiaba en el Colegio (privado) Primero de Mayo

desde el año dos mil cinco (2005).11 Asegura su madre, que en diciembre de dos mil diez (2010) le informaron desde la rectoría que los subsidios se iban a cancelar para el año lectivo dos mil once (2011), porque un estudio realizado por la Secretaría de Educación Municipal indicaba que los centros educativos oficiales tenían suficiente capacidad para brindarle a su hijo el servicio escolar, y que por lo tanto debía trasladarlo a una institución del Estado. Inconforme con esa determinación, la madre interpuso la acción de tutela que ahora es objeto de revisión por la Corte. Allí pretendió que se amparara el derecho fundamental a la educación de su hijo y se ordenara a la Secretaría de Educación respectiva suscribir un contrato de prestación de servicios educativos con el Colegio Primero de Mayo, con la finalidad de que Álvaro Fernando Torres Díaz pudiera cursar el período académico dos mil once (2011) en éste. 2.2. La Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta consideró que el derecho a la educación del menor no se vulneró con la cancelación del subsidio, porque según el estudio de suficiencia –avalado por el Ministerio de 10Para soportar su afirmación, el Juzgado de la referencia citó las sentencias T-055 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-963 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). Según se lee en la sentencia de primera instancia, la obligación de accesibilidad consiste en “(…) que las escuelas deben estar disponibles en todos los centros o poblados o a una distancia razonable para que los menores puedan asistir a ellas.”, y la obligación de

asequibilidad en “(…) que se nombren docentes idóneos y en cantidad suficiente para atender la demanda educativa en forma continua.”. 11Certificado de estudios expedido por el Colegio Primero de Mayo. (Folio 4 del cuaderno tercero). 6 Educación Nacional–, los colegios oficiales tienen la capacidad de atender a toda la población estudiantil del Municipio de Cúcuta y, por lo tanto, la madre del adolescente tenía la posibilidad de acudir a alguna de las instituciones públicas para matricularlo. Por lo demás, señaló que el contrato de prestación de servicios educativos celebrado con el Colegio Primero de Mayo se terminó por vencimiento de plazo, de conformidad con la cláusula décima del mismo.12 El Colegio Primero de Mayo, por su parte, indicó que a los padres de familia se les había informado desde el veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010) sobre la posibilidad de que el subsidio se cancelara,13 y que el dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) les comunicó de manera definitiva que debían buscar una institución oficial para brindarles educación a sus hijos,14 pues al Colegio se le había señalado el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010) que el contrato de prestación de servicios educativos no iba ser renovado. 2.3. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Cúcuta en única instancia, el treinta (30) de diciembre de dos mil diez (2010), decidió denegar el amparo porque no se hallaba vulnerado el derecho fundamental a la educación del menor. Argumentó que la Secretaría de Educación Municipal era autónoma

para determinar la prestación del servicio educativo y que, bajo tales condiciones, podía trasladar a colegios oficiales a los menores que venían siendo beneficiarios del subsidio.

3. Caso de la menor Angie Marisol Reyes Strauns. Expediente T-2969108 3.1. La madre de la menor Angie Marisol Reyes Strauns considera que el derecho a la educación de su hija fue vulnerado por la Secretaría de Educación de Cúcuta y el Colegio José Antonio Rubio, pues al cancelar el pago de un subsidio educativo para el año dos mil diez (2010) se puso en riesgo la posibilidad de que la menor obtuviera el título de bachiller. Indica la

12Contrato de prestación de servicios educativos celebrado entre el Municipio de San José de Cúcuta y Víctor Julio Lázaro Bayona, quien actuó como representante legal del Colegio Primero de Mayo. En la cláusula décima del pacto se manifestó lo siguiente: “DURACIÓN. La duración del presente contrato es por el año escolar 2010.” 13Acta No.002 del veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010), correspondiente a la reunión entre los directivos del Colegio Primero de Mayo y los padres de familia de los estudiantes subsidiados, cuya finalidad era “(…) dar a conocer el comunicado de fecha septiembre 13 [sobre el] preaviso de contratación de la prestación del servicio vigencia 2011.”. Allí se indica que el Colegio Primero de Mayo advirtió a los padres y acudientes, que para el año dos mil once (2011) la prestación del servicio educativo de sus hijos estaba supeditado al resultado del estudio de suficiencia realizado por la Secretaría de Educación.

(Folio 37 del cuaderno principal). 14Acta No. 003 del dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), correspondiente a la reunión entre los directivos del Colegio Primero de Mayo y los padres de familia de los estudiantes subsidiados, mediante la cual se les dio a conocer la circular No. 000184 del diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010) emitida por la Secretaría de Educación Municipal, en la cual se indicaba definitivamente que no serían renovados los subsidios y que los estudiantes podían acceder a los cupos que la administración ofrecía. 7 accionante que su hija cursó todo el grado once durante el año dos mil diez (2010) sin problemas académicos o disciplinarios, pero que sorpresivamente, al final del período académico, el rector de la institución educativa les comunicó a los padres de familia de los estudiantes subsidiados que el grado de sus hijos estaba en riesgo, porque la Alcaldía había cancelado un año atrás el programa de beneficios escolares para ellos, y que por lo tanto debían sufragar el valor total de las mensualidades. Así las cosas, la actora pretende que la Secretaría de Educación de Cúcuta pague los costos estudiantiles de su hija para el año dos mil diez (2010) y de esta forma permitirle obtener el título de bachiller. 3.2. La Alcaldía de Cúcuta se opuso a lo pretendido. Afirmó que el Colegio José Antonio Rubio inscribió a la niña para el dos mil diez (2010) de manera privada, y que no es dable cobrarle la matrícula solicitada, pues el contrato con ellos se había terminado y liquidado en el año dos mil nueve (2009) por

vencimiento del plazo, de conformidad con la cláusula décima del mismo.15 Igualmente, sostiene que los representantes del Colegio José Antonio Rubio fueron negligentes para notificarles a los padres del retiro del subsidio, pues a pesar de que sabían de la situación desde finales de dos mil nueve (2009), se la comunicaron a los padres de la joven un año después. Por otro lado, asegura que el derecho a la educación no se vulneró porque Angie Marisol Reyes Strauns, en últimas, alcanzó el título de bachiller del Colegio José Antonio Rubio. Los representantes del Colegio José Antonio Rubio no se pronunciaron dentro del proceso de tutela. 3.3. El Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta en única instancia, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), resolvió denegar las pretensiones de la accionante. Sostuvo que el derecho a la educación no se encontraba vulnerado porque la menor no había sido expulsada del Colegio José Antonio Rubio, y respecto de la matrícula del año dos mil diez (2010) vencida, comprendió que no había lugar a cubrirla porque el contrato se había terminado un año antes y los representantes del plantel educativo tenían pleno conocimiento de ello.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

15Contrato de prestación de servicios educativos celebrado entre el Municipio de San José de Cúcuta y Luís Eduardo Roa Morales, quien actuó como representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Trabajo Asociado de Formación y Futuro (COOMULFOR), propietaria del Colegio José Antonio Rubio. En la cláusula décima del pacto se manifestó lo

siguiente: “DURACIÓN. La duración del presente contrato es por el año escolar 2009.” 8 La Sala es competente para revisar los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestión previa al planteamiento de los casos. La acción de tutela procede para garantizar el derecho fundamental a la educación de los niños de la vereda la Selva, por cuanto se interpone en defensa de un interés específico de sujetos concretos determinables En concepto de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pereira, la acción de tutela presentada por María Elsy Pérez Toro en representación de los niños de la vereda la Selva era improcedente. Estimó la Corporación que en tanto el amparo se interpuso a favor de todos los menores de la vereda, el interés a proteger era colectivo, y en consecuencia debían tramitarse las pretensiones mediante la acción popular, pues, en su concepto, el artículo 4 de la Ley 472 de 199816 establece un mecanismo judicial para los casos en los cuales estuviere comprometido el acceso al servicio público de educación.17

La Sala Primera de Revisión no comparte el entendimiento del Tribunal y, por el contrario, estima que la acción de tutela sí procede para proteger el derecho fundamental a la educación de los niños de la vereda la Selva. 2.1. Debe entenderse que el criterio indicador de la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos fundamentales, o la de la acción popular para la garantía de los intereses colectivos,18 no es cuantitativo, pues el número de

16 Artículo 4 de la Ley 472 de 1998, literal j. “DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: || (…) j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (…)”. Y de manera previa, el artículo 2 del mismo cuerpo normativo dispuso que las acciones populares “(…) [s]on los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. (…)”. 17 Efectivamente, en la sentencia del cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) proferida por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Pereira, se declaró improcedente la acción de tutela porque el hecho de que la accionante haya solicitado el amparo “(…) para todos los niños, niñas y adolescentes de la vereda La Selva, puede considerarse que se invoca como derecho colectivo, de acuerdo al literal j), artículo 4º de la Ley 472 de 1998 que les otorga ese carácter a aquellos que estén relacionados con el acceso a los servicios públicos, calidad de la que participa el derecho a la educación de acuerdo con el artículo 67 de la Constitución Nacional y porque no se alega su vulneración respecto de un menor en particular.”. (Folio 8 del cuaderno segundo). 18De todas formas, reconocer que una acción de tutela tiene como objetivo la protección de un derecho colectivo no es razón suficiente para declararla improcedente, ya que se ha establecido por vía de excepción que se pueda invocar el amparo constitucional cuando a pesar de existir un interés colectivo, la situación que lo vulnera afecta también de manera

directa derechos fundamentales individuales y concretos de personas determinadas o determinables. En este sentido, puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional SU-1116 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en la cual se sostuvo que para que la acción de tutela proceda como mecanismo judicial idóneo de protección de derechos colectivos “(…) es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben 9 sujetos que pretenden en una acción no es lo relevante para determinar la naturaleza de la prerrogativa que se reclama. Es el contenido y la titularidad del derecho a proteger en cada caso concreto lo que realmente establece su naturaleza. De esta manera, si el derecho tiene un contenido indivisible, y da cuenta del interés común de un grupo de personas sobre las cuales no se puede identificar una sola como titular de la prerrogativa, se puede estar frente un derecho colectivo; por otro lado, si se tiene un interés susceptible de ser individualizado en una persona determinada o determinable, se puede tratar de un derecho subjetivo fundamental.19 Por lo tanto, podría sostenerse que un derecho individual no se transforma en uno colectivo por el solo hecho de haber sido reclamado simultáneamente por un número plural de personas, y viceversa.20 De acuerdo a lo anterior, el que María Elsy Pérez Toro haya demandado la

garantía del derecho a la educación de todos los niños de la vereda la Selva no es indicador de que el interés que busca proteger sea colectivo, y tampoco despoja a los menores de su prerrogativa individual, ya que, como se advirtió, el número de personas que acuden a la justicia de manera simultánea no es un criterio único para determinar la naturaleza del derecho reclamado. En consecuencia, el argumento esgrimido por el Tribunal para establecer que la acción popular era el mecanismo judicial más adecuado para tramitar las pretensiones no es de recibo por la Corte. ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’.”. 19 Al respecto, puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional T-087 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En aquella oportunidad, la Sala Tercera de Revisión amparó el derecho fundamental a la libertad de movilización de todos los niños de brazos usuarios del sistema Transmilenio, pues se disponía en el reglamento del sistema que todo niño paga, sin tenerse en cuenta que los menores que no ocupaban puesto tienen derecho mínimo al acceso efectivo y sin cargo alguno al sistema de transporte público. Antes de resolver el problema jurídico, la respectiva Sala de Revisión se enfrentó a la cuestión de procedibilidad que le planteaba el hecho de que el accionante fuera una persona sin poderes para actuar a favor de un número plural de menores. Efectivamente, se entendió que el amparo presentado sí era procedente para procurar la defensa

de los derechos fundamentales de todos los niños usuarios del sistema Transmilenio, pues: “(i) una acción de tutela puede ser promovida por una persona que actúe en calidad de agente oficioso para la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional expuestos a riesgos o en situaciones de clara vulnerabilidad o indefensión fáctica; máxime si la persona que pretende hacerlo es un funcionario público en cumplimiento de sus funciones y si los sujetos que pretende defender son niñas y niños; (ii) un derecho fundamental individual no pierde tal condición por el hecho de ser alegado por muchas personas que se encuentran en la misma situación fáctica, por lo que tal demanda de tutela no podría negarse bajo el supuesto erróneo de que se trata de un derecho colectivo; (iii) una acción de tutela procede así no se eleve en nombre de una persona determinada cuyos de derechos estén siendo violados, siempre y cuando se presente en interés específico de sujetos concretos determinables.”. 20 En efecto, existen casos en los cuales hay sujetos colectivos (con un número plural de personas) que pretenden la protección de intereses individuales, como los sindicatos, las propiedades horizontales y las personas que actúan en acción de grupo. Y, por el contrario, hay asuntos en los cuales los peticionarios actúan de manera individual, y realmente solicitan la protección de intereses colectivos, piénsese por ejemplo en una acción popular interpuesta por una sola persona para la defensa del derecho a la libre competencia económica. En este orden de ideas, un derecho no es colectivo o individual por el número de personas que lo alegan, debe observarse el contenido del derecho y el interés que busca

proteger, si es de la comunidad o de una persona determinada o determinable. 10 Ahora bien, si dicha autoridad judicial hubiese recurrido a un criterio material [y no cuantitativo] para examinar la naturaleza del derecho y evaluar su acción procedente, no habría afirmado que la actora pretendía la defensa de la educación como servicio público en su dimensión colectiva,21 sino todo lo contrario: que el amparo se presentaba para la defensa de los derechos a la educación y la integridad física de los niños de la vereda la Selva en su dimensión individual. Y es que no sólo el artículo 44 superior22 le otorga la categoría de fundamentales a los derechos reclamados, de lo cual podría desprenderse la procedencia de la tutela, sino que también respecto de cada uno de los menores se puede predicar la titularidad de esas prerrogativas, tal que se pueden dividir e individualizar en ellos como derechos subjetivos.23 Nótese entonces que no se trata de una acción presentada para defender el interés difuso en la comunidad de que sus niños se eduquen como medio para alcanzar el bienestar social