CC - T690-2016

Sentencia T-690/16

ACCION DE TUTELA PARA AUTORIZACION DEL PROCEDIMIENTO DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A MENOR DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDADLínea jurisprudencial sobre la improcedencia La acción de tutela no es el mecanismo para autorización y/u ordenar la práctica de procedimientos quirúrgicos tendientes a lograr la esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, pues para ello existe un proceso especial ante el juez de familia, que cuenta con una amplia etapa probatoria y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de estas personas, que permite un estudio adecuado de los elementos establecidos por el ordenamiento para la procedencia de este tipo de cirugías en sujetos con discapacidad mental. ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDADGarantía del derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la procedencia de tratamientos quirúrgicos de esterilización en menores de edad con discapacidad mental, conforme a las normas nacionales e internacionales que protegen y aseguran el goce efectivo de los derechos fundamentales de estas personas, en igualdad de condiciones. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que en materia de procedimiento quirúrgicos de esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, se debe maximizar el respeto por la autonomía de estos sujetos y minimizar la intromisión de los padres o representantes legales en la decisión de realizar la esterilización

definitiva, pues el derecho a la autonomía no se agota con el solo estado mental de la persona. DERECHO AL DISFRUTE Y GOCE PLENO DE LA SEXUALIDAD Toda persona tiene derecho a tener una vida sexual plena, sin obstáculos y/o represiones que impidan vivir ésta experiencia, pues hace parte su libre albedrio decidir: (i) si quiere tener relaciones sexuales como, con quien y con que frecuencia, (ii) si quiere tener hijos fruto de esa relación; (iii) que método de planificación le gustaría emplear para evitar un embarazo y/o una enfermedad venérea, entre otras. Para ello, el Estado deberá implementar las medidas que sean necesarias para que garantizar la salud sexual y reproductiva de las personas.

DERECHOS REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN

SITUACION DE DISCAPACIDAD-Contenido

PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A

MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDADExcepciones

DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a ICBF preste asesoría integral a la familia de menor sobre los métodos de planificación sexual DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS realice valoración médica especializada para establecer método de planificación que mejor se ajuste a sus condiciones médicas

Referencia: Expediente T-5.691.685

Acción de tutela instaurada por Lorena contra la Comfamiliar E.P.S.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Lorena, en representación de su hija Juana, contra Comfamiliar E.P.S. El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, mediante auto proferido el 22 de agosto de 2016, en aplicación del criterio de selección objetivo por constituir un asunto novedoso en la jurisprudencia constitucional. ANTECEDENTES En el presente caso la Sala considera pertinente no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a la identificación de las accionantes, con el fin de salvaguardar el derecho a la intimidad. En este sentido, y a efectos de identificar a las partes, se remplazaran los nombres reales de estas últimas, los cuales se escribirán en letra cursiva. Adicionalmente, en la parte resolutiva se esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte accionante en este proceso. La señora Lorena, en representación de su hija Juana, instauró acción de

tutela contra Comfamiliar E.P.S. A juicio de la accionante, la negativa de la entidad accionada de realizar la cirugía denominada pomeroy a su hija vulneran los derechos fundamentales de esta última a la salud y a la vida digna.

1. Hechos 1.1. Juana de 16 años de edad, quien padece de “retraso mental grave” como consecuencia de una enfermedad denominada microcefalia, siempre asumirá un comportamiento de una niña de aproximadamente 7 a 10 años, según dictamen del neuropediatra. 1.2. Manifiesta la accionante que su hija cursa séptimo grado en un colegio público y que debido a los cambios hormonales, propios de la pubertad y, del comportamiento que observa de sus compañeros, le ha expresado “su deseo de tener novio”. 1.3. Debido al estado físico y psicológico de la menor, la señora Lorena inició los trámites para que su hija comenzará un método de planificación con el propósito de evitar un embarazo no deseado. 1.4. Señala la accionante que el médico especialista en neurología ordenó como método de planificación “la ligadura de trompas”, conocida también como “Pomeroy”; sin embargo, dicho procedimiento no ha sido autorizado por ginecología, hasta que no exista orden judicial.

2. Solicitud de Tutela Con fundamento en los hechos expuestos y con el fin de evitar un embarazo, la señora Lorena solicita se ordene a la EPS Comfamiliar que, a través de ginecología, autorice u ordene la práctica del procedimiento de planificación denominado “Pomeroy” a su hija Juana.

3. Traslado y contestación de la Demanda El Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, mediante auto del 17 de febrero de 2016, admitió la acción de tutela instaurada por Lorena, en representación de su hija Juana, contra la EPS Comfamiliar. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada que rindiera un informe sobre los hechos de la demanda y allegara las pruebas que pretendiera hacer valer. 3.1. Comfamiliar EPS El representante legal de esta entidad, dentro del término legal, solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la EPS Comfamiliar no ha vulnerado los derechos fundamentales de la menor.

Expuso que la Sentencia C-131 de 2014 de la Corte Constitucional estableció que para practicar el método de anticoncepción Pomeroy en menores de edad en condiciones de discapacidad, debe mediar autorización judicial. En este sentido, para que la EPS pueda iniciar el proceso de autorización que solicita la accionante, se necesita (i) que el médico tratante justifique la necesidad del procedimiento quirúrgico y (ii) una orden judicial “en la que se determine que si es posible efectuar el procedimiento quirúrgico de anticoncepción quirúrgica Pomeroy.”.

4. Pruebas aportadas al proceso • Copia de la Tarjeta de Identidad de Juana, donde consta que tiene 16 años de edad. –Fol. 7–. • Historia Clínica de la menor, en la que se indica que Juana padece de “Síndrome de Sturge Weber, RM, Microcefalia” y, retraso mental; sin embargo, no es claro el grado de esta última discapacidad, pues según el

neurólogo tiene “retraso mental grave” y, el ginecólogo “retraso mental moderado”. –Fol. 8 al 12–.

5. Decisión judicial objeto de revisión Única de Instancia El Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, mediante fallo del 1 de marzo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Lorena contra la EPS Comfamiliar.

Sostuvo que la Corte Constitucional en Sentencia T-740 de 2014 señaló que para solicitar la práctica del procedimiento quirúrgico de esterilización por esta vía, se deben agotar primero ciertos requisitos sustanciales, a saber: (i) un proceso de interdicción para obtener la calidad de representante o curador del hijo en situación de discapacidad y; (ii) otro proceso distinto y anterior a la acción de tutela que autorice la práctica del procedimiento. En caso de no agotar estos trámites la tutela resulta improcedente. Sobre el fondo del asunto, indicó que la misma providencia establece que existen dos excepciones en las cuales se autoriza el procedimiento quirúrgico de esterilización en menor de edad con discapacidad. La primera, cuando exista “un riesgo a la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá salvaguardar la vida e integridad de la menor en condición de discapacidad siempre que esta, de manera reflexiva y consiente, no decida lo contrario” y, la segunda, en los casos que se trate de una discapacidad severa o profunda “en la que puede presentarse la situación de inexistencia de capacidad para emitir

consentimiento futuro”. Con fundamento en los presupuestos jurisprudenciales expuestos, el juez de instancia concluyó que en el caso bajo estudio “diáfanamente fluye la negación de la protección constitucional, puesto que el diagnóstico médico sobre la discapacidad según la prueba documental visible a folio 8 es de carácter “moderado” cuando el presupuesto jurisprudencial exige que sea de carácter “severo” o “profundo” que impida su autodeterminación o consentimiento” Así mismo indicó que la presente tutela adolece de la autorización del padre y de la autorización judicial para la práctica o intervención quirúrgica de esterilización.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso La señora Lorena, en representación de su hija Juana, instauró acción de tutela contra la EPS Comfamiliar por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hija.

Informa la accionante que su hija de 16 años de edad, quien padece de retraso mental grave, le manifestó su deseo de tener novio, razón por la cual inició los trámites para que la menor comenzará a planificar. Sin embargo, la entidad accionada no ha autorizado el procedimiento quirúrgico de esterilización “Pomeroy” ordenado por el neurólogo, hasta

que no exista autorización judicial. 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional determinar si el juez constitucional es la autoridad competente para autorizar la práctica de procedimientos de esterilización quirúrgica en menores de edad en situación de discapacidad mental. Para resolver el problema planteado, esta Sala expondrá (i) la improcedencia de la acción de tutela para autorizar la práctica de procedimientos anticonceptivos definitivos en personas en situación de discapacidad mental; (iii) el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad y, finalmente, (iv) procederá a realizar el estudio del caso concreto. 2.1.1. Improcedencia de la acción de tutela para autorizar la práctica de procedimientos anticonceptivos definitivos en personas en situación de discapacidad mental La Corte constitucional ha consolidado una línea jurisprudencial consistente en proteger los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, así como su autonomía, en tanto pueden decir si quieren conformar una familia. En este orden, se ha pronunciado sobre la procedencia de tratamientos quirúrgicos tendientes a lograr la esterilización definitiva de personas en situación de discapacidad. En Sentencia T-492 de 2006, la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación al estudiar la acción de tutela interpuesta por una señora en calidad de agente oficiosa de su hija en situación de discapacidad, que consideraba vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la familia, por cuanto la EPS accionada se negaba a practicar una intervención quirúrgica denominada “Pomeroy”,

sin que mediara previa autorización judicial, indicó que “…la acción de tutela no es el procedimiento específico para lograr esta autorización judicial de esterilización definitiva de mujer incapaz, pues existe otro trámite judicial especifico que prevé períodos probatorios más amplios y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de la mujer…”. Lo anterior, al considerar que es el proceso especial judicial que se adelanta ante un juez de familia, el medio idóneo para determinar la necesidad y la utilidad del procedimiento de esterilización que se pretenda practicar en una persona en situación de discapacidad. En palabras de este Alto Tribunal se dijo: “una intervención quirúrgica de esterilización definitiva de una mujer; acto que, respecto de mujeres incapaces, por razones que devienen de los mismos postulados constitucionales de protección a los más débiles, debe ser previamente autorizado por el juez dentro de un proceso en el que se demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso particular. Lo anterior, a juicio de la Corte, obedece a la necesidad de estudiar en cada caso concreto la situación de la mujer incapaz que pretende ser esterilizada en forma definitiva, a fin de determinar especialmente dos asuntos: primero, su nivel de autonomía, y segundo, la medida o medidas de protección alternas o complementarias que se acomodan a su particular situación personal, familiar y social. Ciertamente, como se desprende de los antecedentes jurisprudenciales en los cuales el mismo asunto de la esterilización de mujeres incapaces se ha planteado, no siempre los niveles de autonomía de las personas

con incapacidades psíquicas son iguales, ni siempre son irreversibles. Tales incapacidades admiten grados, pudiendo ser más o menos leves, y comprometiendo en mayor o menor medida la posibilidad de un comportamiento autónomo en el manejo de la propia sexualidad y en la posibilidad de optar por la maternidad.” (Énfasis agregado) En este sentido, en Sentencia T-740 de 2014 se sostuvo que (i) la acción de tutela no es el mecanismo procedente para obtener la autorización judicial de esterilización, debido a que existe otro trámite judicial específico para ello y; (ii) “ quien pretenda que mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante legal de la mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la licencia judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S.”. Lo anterior, se debe a que una intervención quirúrgica de esterilización definitiva constituye una restricción excesiva de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, por ende, una medida de tal alcance debe ser previamente autorizada por el juez competente dentro de un proceso en el que se demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso particular. “En el proceso judicial de autorización de un procedimiento de esterilización quirúrgica a menores en situación de discapacidad, el juez competente debe observar todos los elementos de juicio que garanticen el respeto de los derechos sexuales y reproductivos de estas. Dichos elementos de juicio por supuesto incluyen los estándares internacionales en materia

de esterilización quirúrgica señalados en los fundamentos jurídicos de la presente sentencia.1 Así, el funcionario judicial que conozca de cada caso deberá tener en cuenta que se debe garantizar el respeto de la 1 Supra, numeral 4 de los fundamentos de esta sentencia, “Estándares internacionales en materia de esterilización quirúrgica, en mujeres y menores de edad, en situación de discapacidad. Obligaciones en materia de garantía del derecho al consentimiento informado, la autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos de mujeres y menores en situación de discapacidad.” capacidad plena y el consentimiento libre e informado de las mujeres y menores en condición de discapacidad para autodeterminarse respecto a la posibilidad de decidir la conformación futura de su familia y del derecho a ser madres. En este sentido, debe recordar igualmente que se deben adoptar todas las medidas de apoyo, médicas, sicológicas y pedagógicas para que se logre emitir consentimiento (modelo de apoyo a la toma de decisiones), según las particularidades de la condición de discapacidad a la que esté sujeta cada mujer o menor de edad. Todo ello de manera que se garantice la optimización de su derecho fundamental a emitir su consentimiento libre e informado.”2 En síntesis, la acción de tutela no es el mecanismo para autorización y/u ordenar la práctica de procedimientos quirúrgicos tendientes a lograr la esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, pues para ello existe un proceso especial ante el juez de familia, que cuenta con una amplia etapa probatoria y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de estas personas, que

permite un estudio adecuado de los elementos3 establecidos por el ordenamiento para la procedencia de este tipo de cirugías en sujetos con discapacidad mental. 2.1.2. Esterilización en menores de edad con discapacidad mental La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la procedencia de tratamientos quirúrgicos de esterilización en menores de edad con discapacidad mental, conforme a las normas nacionales e internacionales que protegen y aseguran el goce efectivo de los derechos fundamentales de estas personas, en igualdad de condiciones. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que en materia de procedimiento quirúrgicos de esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, se debe maximizar el respeto por la autonomía de estos sujetos y minimizar la intromisión de los padres o representantes legales en la decisión de realizar la esterilización definitiva,4 pues el 2 Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad realizado en el examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. Octavo período de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012. 3 Necesidad médica y consentimiento futuro. 4 Sentencia T-740 de 2014. derecho a la autonomía no se agota con el solo estado mental de la persona. “La tensión en estos casos entre el interés en preservar la salud y la vida de las personas que no pueden ejercer plenamente su autonomía, y el respeto por su dignidad, impone la necesidad de establecer una medida a la actividad protectora del Estado y

de la sociedad. Tal actividad debe encaminarse a permitir el desarrollo pleno de la autonomía de los individuos. Por lo tanto, las medidas protectoras serán aceptables constitucionalmente en tanto estén dirigidas a preservar o a promover el desarrollo de las condiciones físicas, mentales, y de salud, necesarias para el ejercicio de tal autonomía. Por supuesto, ello supone tanto unos límites como una directriz a la actividad protectora que pretenden ejercer terceras personas5.” En este sentido, se ha dicho que a pesar de la estrecha relación entre una enfermedad mental y la autonomía de la persona que la padece, este último concepto no puede subsumirse por completo en el primero.6 En palabras de la Corte se indicó que: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno, independientemente del estado mental en el que se encuentre. En efecto, de la condición mental del paciente no se 5 SentenciaT-850 de 2002. La directriz y restricción a las que se hace referencia, como mecanismos para armonizar los intereses en tensión, fueron afirmadas por esta Corporación en un caso en que una persona infectada con HIV reclamaba un tratamiento específico para su dolencia (AZT), con exclusión de otros que no consideraba adecuados, pero el Seguro Social no se lo prestaba. En dicha oportunidad la Corte dijo: “Ahora bien, no es extraño al juicio de esta Sala que, en situaciones como la presente, el

principio de la autonomía personal, del que es trasunto el derecho consagrado en el artículo 16 superior, tiene una especial aplicación, no sólo porque a falta de vida el ejercicio de dicha autonomía sería imposible, sino también porque en desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a la persona el poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las decisiones acerca de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial significación en materias relativas a la salud y a la vida individual. La Corte, en otra oportunidad, protegió la determinación de rehusar un tratamiento no deseado, al denegar una acción de tutela tendiente a obligar a quien padecía una enfermedad grave a aceptar la actuación de los médicos (Sentencia T-493 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y, en un pronunciamiento posterior, señaló que "cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud" (Sentencia C-221de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Siendo ello así, en principio es lógico concluir que a quien, en ejercicio de su autonomía, expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo, que cree favorable, deba respetársele su opción del mismo modo que se respeta la del sujeto que se opone a ser tratado, con la diferencia de que en un caso basta la abstención y en el otro se exige la actuación positiva encaminada a salvaguardar la salud y la vida.” 6 Ibídem. puede concluir que no tenga derecho a elegir a cuál de los tratamientos se somete. Menos aun cuando la alternativa al tratamiento sugerido no resulta tan lesiva de intereses

subjetivos que gozan de protección constitucional especialcomo el interés en tener una familia-, así el grado de protección no sea exactamente el mismo.”7 (Énfasis agregado) Por ello, la Corte en Sentencia C-131 de 2014 señaló que la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 1214 de 2010 (norma demandada), que prohíbe la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad, incluidos los niños y niñas en situación de discapacidad, se ajusta a la constitución “porque es el desarrollo de la facultad que la Constitución otorgó al Legislador para regular la paternidad responsable y la protección de los niños. De este modo se salvaguarda su consentimiento futuro pleno y en todo caso no se impide a los menores adultos ejercer la paternidad responsable a través de otros métodos de planificación.”. Respecto a la prohibición de someter a los menores con discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica, consideró que es acorde con la Constitución, siempre y cuando (i) no exista un riesgo inminente de muerte certificado médicamente como consecuencia del embarazo o (ii) se trata de una discapacidad mental profunda o severa, casos en los cuales, se requerirá de previa autorización judicial. Aclarando que estas excepciones no incluyen a los discapacitados mentales menores de 14 años, pues antes de esa edad, “se presume que los niños no han alcanzado la madurez biológica suficiente para someterse a dicha intervención”. Sobre el primer evento, esto es, cuando exista un riesgo inminente para la vida del paciente como consecuencia del embarazo y no exista la

posibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, la corte indicó que: “(…) se preferirá salvaguardar la vida y la integridad del menor en condición de discapacidad siempre que éste, de manera reflexiva y consciente, no decida lo contrario. En estos eventos se requerirá que la decisión sea consentida por el propio menor y que un grupo interdisciplinario certifiquen que el menor conoce y comprende las consecuencias de la cirugía. Asimismo deberá existir un concepto médico interdisciplinario que establezca que la operación es 7 Ibídem. imprescindible para proteger la vida del menor en condición de discapacidad y que no existen otras alternativas para evitarlo. De todos modos, se requerirá que el juez valore cada caso para determinar si el menor tiene capacidad reflexiva para negarse o consentir el procedimiento.” En cuanto a la imposibilidad futura de consentir (segundo caso), explicó que: “Si no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad de que se desarrolle en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía que no puede ejercer el menor. Solo así se logra proteger la vida y la integridad del niño, y se logra evitar su instrumentalización cuando no existen otros mecanismos eficaces para evitar la procreación. En otras palabras la Corte considera que, en estas circunstancias, debe tenerse en cuenta el hecho de que, si el menor no comprende ni existe la posibilidad de que en el futuro entienda las implicaciones de la operación y el significado de la maternidad o de la paternidad, ello significa que se encuentra un nivel severo o profundo de discapacidad que le impide tomar decisiones al respecto y

que, por ende no podrá ejercer libremente sus derechos sexuales y reproductivos. Por consiguiente, en este caso, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, y deberá contar con el certificado médico interdisciplinario en el que se constata el grado profundo y severo de discapacidad que impide el consentimiento futuro del menor. Lo anterior será evaluado por el juez en cada caso particular y será él quien tome la decisión que mejor optimice los derechos del menor.” Sobre la autorización judicial, la Corte precisó que en aquellos casos en los que se pretenda realizar la esterilización definitiva en menor de edad, ambos padres8, titulares de la patria potestad, deberán solicitar la respectiva autorización ante un juez de familia. 8 Salvo que resulte imposible la solicitud de alguno de los padres por ausencia o abandono. “La jurisprudencia ha establecido que, cuando se trata de menores en condición de discapacidad, respecto de los cuales se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen su consentimiento para someterse a la esterilización, ambos padres podrán solicitar autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. Por consiguiente, en dicho proceso judicial, deberá demostrarse que el menor sufre de problemas mentales que efectivamente le impiden dar su consentimiento para este tipo de intervenciones. En todo caso, tanto en la valoración médica como en el proceso judicial, la autoridad científica y el juez deberán auscultar el parecer del menor y en caso de apreciar rasgos de capacidad reflexiva y consciente manifestación del querer, deberán respetar su voluntad en todos los eventos.”9

En Sentencia T-740 de 2014 la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, revisó el caso de una menor de 12 años de edad declarada judicialmente interdicta, a quien su EPS se negó a practicarle una ligadura de trompas que había sido solicitada por su padre, toda vez que no mediaba autorización judicial para tal propósito. En atención a situación fáctica planteada y, en aplicación del precedente jurisprudencial en la materia, concluyó que “(i) no es permitido el procedimiento de esterilización quirúrgica en el caso de la niña Monsalve Sánchez, quien es menor de 14 años; (ii) que no está incursa en ninguna de las causales excepcionales que ponen en grave riesgo su integridad sexual y su autonomía personal; y (iii) que no existe la autorización judicial para realizar el procedimiento, [por ello] no es procedente la acción de tutela para exigir que se ordene la práctica de la intervención quirúrgica solicitada. En esta misma vía, se evidenció que el padre de la menor, representada en el proceso de tutela que se revisó, tampoco agotó el procedimiento ordinario establecido para la materia.” En consecuencia la Corte ordenó a la EPS que: (i) se abstenga de realizar cualquier procedimiento médico invasivo que no consulte el consentimiento de la menor de edad y que carezca de autorización judicial según sea el caso; (ii) preste todos los servicios de asesoría y acompañamiento sicológico y médico en materia de métodos de planificación sexual y reproductivos de acuerdo a su situación de discapacidad. 9 Sentencia C-131 de 2014. En síntesis, la intervención quirúrgica de esterilización definitiva en

menores de edad en situación de discapacidad mental solo es procedente cuando: (i) exista un riesgo inminente de muerte a raíz de un eventual embarazo y frente a la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios y/o; (ii) se trate de una discapacidad, certificada médicamente, que le impidiera a la paciente emitir cualquier clase de consentimiento hacia el futuro.10 Es importante recordar que siempre debe mediar autorización judicial de juez de familia (numeral 8º del art. 48 Ley 1306 de 2009), con el fin de proteger la autonomía del paciente y sus derechos sexuales y reproductivos.11 2.1.3. El derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado que el derecho a la salud no sólo abarca la atención médica oportuna y apropiada, sino otros factores determinantes como lo son “el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas