CC - T692-2010

Sentencia T-692/10

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional

REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ

Y REGIMEN APLICABLE-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE

ESTRUCTURACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ PARA PERSONAS CON VIH/PENSION DE INVALIDEZ-Dificultad en contabilizar las semanas de cotización por el carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad

Referencia: expediente T-2644346

Acción de tutela instaurada por el señor Luís Ferney Castro López contra el Instituto de Seguros Sociales.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallo proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Undécimo Civil del Circuito de Medellín el 05 de febrero de 2010, y en segunda instancia, por la Sala Duodécima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de marzo de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Luis Ferney Castro López contra el Instituto de Seguros Sociales. El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto

del trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), expedido por la Sala de Selección Número Cinco. 2

I. I. ANTECEDENTES 1. 1. Hechos El señor Luis Ferney Castro López presentó acción de tutela solicitando que se le ampararan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al haberle negado la pensión de invalidez, argumentando que no acreditó la cotización de 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez.

El actor fundamentó su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. Nació el 27 de octubre de 1977, se afilió en pensiones al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de julio de 1996, se trasladó al Fondo Privado de Pensiones administrado por Colpatria Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones S.A., hoy BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el 13 de agosto de 1997, y a partir del 1 de junio de 2007 se afilió nuevamente al Instituto de Seguros Sociales. 1.2. Luis Ferney Castro López manifiesta que es paciente VIH positivo, y por complicaciones derivadas de su enfermedad, fue calificado el 16 de octubre de 2008 con pérdida de capacidad laboral de origen común del treinta y cinco punto cero dos por ciento (35.02%), dictamen que controvirtió ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia. 1.3. El 3 de marzo de 2009, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de

Antioquia, calificó al señor Luis Ferney Castro López con pérdida de capacidad laboral de origen común del sesenta y siete punto noventa y cinco por ciento (67.95%), con fecha de estructuración de abril 24 de 2006. 1.4. El 3 de abril de 2009, el accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. Esta solicitud fue negada por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Antioquia – mediante Resolución No. 026014 del 22 de septiembre de 2009,1 argumentando que el solicitante no acreditó la cotización de cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, advirtiendo que en el estudio realizado sólo se había tenido en cuenta las semanas cotizadas por el tutelante al Instituto de Seguros Sociales, ya que en ese momento no se había certificado la devolución de sus aportes al fondo de pensiones y cesantías Horizonte S.A. 1 Folios 6 y 7 del cuaderno principal. En adelante, siempre que se haga referencia a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal. 3 1.5. Mediante Resolución No. 032455 del 23 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales revisó de oficio la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Luis Ferney Castro López, resolviendo no modificar la Resolución No. 026014 del 22 de septiembre de 2009. En esta segunda resolución, el Instituto de Seguros Sociales tomó en consideración los

aportes realizados por el tutelante al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, sin embargo, concluyó que el tutelante seguía sin acreditar la cotización de cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez.2

2. Respuesta de la entidad accionada Notificado de la acción de tutela, el Instituto de Seguros Sociales no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la misma. 2. 3. Sentencia de primera instancia El 05 de febrero de dos mil diez 2010, el Juzgado Undécimo Civil del Circuito de Medellín, profirió sentencia negando el amparo solicitado, pues consideró que la acción de tutela era improcedente, porque “(...) la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Luis Ferney Castro López fue definida en forma negativa mediante actos administrativos debidamente motivados, expedidos con fundamento en disposiciones legales contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 860 de 2003 y que se encuentran en firme” , por lo cual, no se cumplió con uno de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para el reconocimiento de derechos prestacionales por vía de tutela, en virtud del cual, el juez de tutela debe determinar que al accionante le asiste el derecho pensional que reclama, pero que éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria, concluyendo que el accionante “(…) debe acudir a la jurisdicción laboral, […] para que sea allí donde se discuta si tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita(…)”3.

4. Impugnación

Esta sentencia fue impugnada por el accionante, argumentando que en su caso, los mecanismos ordinarios no son idóneos para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional.

5. Sentencia de segunda instancia 2 A folios 4-5, obra copia de la Resolución No. 032455 del 23 de diciembre de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia.

Folio 14. 3Folio 15. 4

II. La Sala Duodécima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió la impugnación del fallo de primera instancia mediante sentencia del 16 de marzo de 2010, en la cual confirma la sentencia impugnada por considerar que “(…) al accionante le faltan las semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto no cumple con los presupuestos sustanciales contenidos en la norma laboral, lo que le impide en principio, que se pueda autorizar a su favor la prestación pensional requerida” . Igualmente, consideró que “(…) para que proceda de manera excepcional la tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales pensionales, es necesario verificar que la falta de reconocimiento de la pensión se origine en actuaciones que resulten notoriamente ilegales o inconstitucionales, presupuesto que no encuentra sustento material en este caso específico, pues la entidad accionada al proferir el acto administrativo continente de la negativa al reconocimiento pensional por invalidez, se fundamenta en disposiciones de naturaleza legal (…)”.4

Respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Duodécima de

Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el magistrado José Omar Bohórquez Vidueñas salvó el voto, pues consideró que en el expediente estaba demostrada la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable al mínimo vital del tutelante, y que el fundamento legal expresado en las Resoluciones 026014 y 032455 de 2009, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, no había tenido en cuenta la sentencia T-428 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema para el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez.

II. ACTUACIÓN ADELANTADA Y DOCUMENTOS ALLEGADOS EN

SEDE DE REVISIÓN

1. Solicitud telefónica de información al actor La Corte Constitucional en el ejercicio de su función de Revisión de fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades,5 que en ocasiones, para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por vía telefónica a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos fácticos puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la acción. Esta decisión encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e olio 27.

4Folio 28. 5 Al respecto véanse, entre otras decisiones, las sentencias T-603 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-643 de 2005 (MP.

Jaime Córdoba Triviño), T-219 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-726 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino). 5 informalidad que guían la actuación del juez de tutela. En este caso, frente a una eventual vulneración al derecho fundamental al mínimo vital del accionante, la Corte procedió a comunicarse telefónicamente con éste, para esclarecer algunos puntos de la petición. En dicha comunicación se le solicitó que aportara copia de la certificación de las semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, copia del dictamen de calificación de su estado de invalidez, y que manifestara cual era su estado actual de salud y sus fuentes de ingreso para suplir sus necesidades básicas. En respuesta a la solicitud anterior, mediante memorial recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 18 de junio del año en curso, el señor Luis Ferney Castro López informó al despacho que sufre de fuertes dolores en su columna derivados de su enfermedad, que está afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, y a través de este sistema está recibiendo el tratamiento y los medicamentos que requiere. Agregó que no cuenta con ningún ingreso económico, y que sus necesidades básicas son suplidas con la ayuda que le brinda su madre. Igualmente, aportó los siguientes documentos: Copia del Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral, realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 3 de marzo de 2009, en el que es calificado con sesenta y siete punto noventa y cinco por ciento (67.95%) de pérdida de capacidad laboral de origen

común, con fecha de estructuración 24 de abril de 2006. (Folios 10 – 15 del cuaderno de revisión). Copia del oficio con radicado ODA No. 09-18588, del 10 de noviembre de 2009, de la oficina de Devolución de Aportes del Instituto de Seguros Sociales, dirigido al señor Luis Ferney Castro López, en la que se le informa que dicha dependencia del Seguro Social le envió a la Seccional Antioquia del Seguro Social el detalle oficial del traslado de los aportes pertenecientes al tutelante, efectuado por la Administradora de Fondos de Pensiones Horizonte S.A. al Instituto de Seguros Sociales. (Folio 16 del cuaderno de revisión). Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones por el tutelante al Instituto de Seguros Sociales, y relación de novedades en el Sistema de Autoliquidación de Aportes, expedido el 13 enero de 2009. (Folios 17 - 22 del cuaderno de revisión). Reporte del estado de cuenta del señor Luis Ferney Castro López en el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte. (Folios 26 – 28 del cuaderno de revisión).

2. Posteriormente, mediante Auto del 30 de junio de 2010, la Sala de Revisión vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, teniendo en cuenta que 6 dicha entidad podía verse afectada por la decisión que adoptara la Corte en la revisión de la tutela.

En ese mismo Auto, se ordenó a Horizonte Pensiones y Cesantías, que presentara un reporte de las semanas cotizadas por el señor Luis Ferney Castro

López al fondo de pensiones que dicha entidad administra. Igualmente, ordenó al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Antioquia, que presentara un informe completo sobre la historia laboral de Luis Ferney Castro López, en el que incluyera un reporte de las semanas cotizadas por el tutelante. En cumplimiento del mencionado Auto, Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. presentó un memorial en el que informó a la Corte que el 13 de agosto de 1997, el señor Luis Ferney Castro López suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias Administrado por Colpatria Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones S.A., hoy BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., como traslado proveniente del Instituto de Seguros Sociales. Señaló que el Instituto de Seguros Sociales lo notificó sobre la solicitud de traslado del señor Luis Ferney Castro López a esa entidad, la cual fue aprobada por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Como consecuencia de lo anterior, el 23 de julio de 2007, Horizonte trasladó al Instituto de Seguros Sociales los aportes consignados en la cuenta individual de ahorro pensional del señor Luis Ferney Castro López. Este traslado fue informado al Instituto de Seguros Sociales mediante comunicación del 8 de agosto de 2007. Por último, sostuvo que el señor Luis Ferney Castro López no registra cotizaciones para pensión dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, es decir, entre el 24 de abril de 2003 y el 24 de abril de 2006.

Anexo a la comunicación en mención, Horizonte presentó un informe de los períodos cotizados por el tutelante al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por dicha entidad. Mediante comunicación del 19 de julio de 2010, la Secretaria General de la Corte Constitucional informó al despacho que no recibió comunicación alguna en respuesta al requerimiento al Instituto de Seguros Sociales para que presentara un informe completo de la historia laboral del señor Luis Ferney Castro López en el que incluyera un reporte de los períodos cotizados por el tutelante.

3. Ante el silencio del Instituto de Seguros Sociales y considerando que la información requerida era necesaria para resolver el fondo de la solicitud de amparo en estudio, la Sala de Revisión, mediante Auto del 29 de julio de 2010, 7 insistió al Instituto de Seguros Sociales para que aportara el informe mencionado.

En comunicación del 13 de agosto de 2010, la Secretaria General de la Corte Constitucional informó al despacho, que no recibió respuesta alguna por parte del Instituto de Seguros Sociales sobre la solicitud reiterada.

4. Ante la renuencia del Instituto de Seguros Sociales de aportar la información solicitada, se requirió al accionante, mediante comunicación telefónica del 20 de agosto de 2009, para que enviara copia de su historia laboral actualizada, y precisara los trabajos que realizó a partir de 2003, aportando copia de las certificaciones laborales que tuviera en su poder, o en caso de haber estado afiliado al Sistema de Seguridad en Pensiones como trabajador independiente, enviara copia de los recibos de pago de sus aportes.

En respuesta a la solicitud anterior, mediante memorial recibido en la

Secretaría de la Corte Constitucional el 24 de agosto del año en curso, el señor Luis Ferney Castro López informó al despacho que desde el año 2003, ha cotizado en forma interrumpida al Instituto de Seguros Sociales, “co[n] varios contratistas de construcción”6. Anexó a la comunicación un reporte expedido por el Instituto de Seguros Sociales de las semanas cotizadas hasta el mes de agosto de 2010.7

5. El 26 de agosto del año en curso, el despacho recibió el oficio OPT-A616/2010, por medio del cual el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales aporta el reporte de semanas cotizadas por el accionante al ISS8 y una copia de la comunicación identificada con radicado ODA No. 10-6526, que contiene un reporte de los períodos cotizados por el accionante a otros fondos.9

III. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico 6 Folio 58, cuaderno de revisión. 7 Folio 60. 8 Folios 62 – 64, cuaderno de revisión. 9 Folios 65 y 66, cuaderno de revisión.

8 La acción de tutela instaurada por el señor Luis Ferney Castro López le

plantea a la Corte el siguiente problema jurídico: ¿Viola una entidad administradora de fondos de pensiones (Instituto de Seguros Sociales) los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de uno de sus afiliados (Luis Ferney Castro López), por haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que no acreditó la cotización de 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, pese a que padece una enfermedad degenerativa, que la fecha de estructuración fue fijada en forma retroactiva, pero aunque tal circunstancia se dio, tampoco pudo acreditar la cotización de 50 semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha en que se practicó el dictamen? Para resolver el problema jurídico, se estudiará la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En segundo lugar, se reiterará la jurisprudencia sobre el requisito para obtener la pensión de invalidez, relativo a haber cotizado 50 semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En tercer lugar, se harán consideraciones respecto de la fecha de estructuración del estado de invalidez. Por último se estudiará el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez La Sala de Revisión considera necesario establecer si la acción de tutela es procedente en el presente caso, pues, en principio, el ordenamiento dispone

otros medios de defensa judicial para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Es necesario señalar que el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará supeditada a que se dirija a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual ha sido caracterizado por la Corte en los siguientes términos: “[e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben 9 requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.10 Tal como lo manifiestan los jueces de instancia, el tutelante dispone en este caso de otro medio de defensa judicial ante la justicia laboral ordinaria para la

protección de sus derechos. Por ello, es preciso verificar si está acreditada la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, ya que de eso depende la procedencia de la tutela, en el caso concreto. La Sala advierte que con la acción de tutela, el peticionario busca evitar un perjuicio inminente, toda vez que se trata de un paciente VIH positivo, que fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del sesenta y siete punto noventa y cinco por ciento (67.95%), y quien manifiesta que no cuenta con una fuente de ingresos reales, lo cual conduce a concluir que su situación económica es crítica, ya que por falta de recursos no puede tener una vida en condiciones dignas, ni atender sus necesidades básicas. Además tratándose de una persona inválida que padece una enfermedad grave que compromete su expectativa de vida, es probable que cuando se resuelva su derecho, tal decisión ya no resulte eficaz. Razón por la cual se concluye que la tutela es el mecanismo expedito para estudiar la posible vulneración de los derechos fundamentales del señor Luis Ferney Castro López.

4. Requisitos para acceder a la pensión de invalidez y régimen aplicable.

Reiteración de jurisprudencia El artículo 48 de la Constitución Política consagra la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a la

población una protección frente a las contingencias derivadas de la vejez, la 10Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudia si es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el incremento de su mesada pensional. En este caso la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, los cuales negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el caso en concreto no se configuraba una situación irremediable. Esta sentencia reitera los argumentos planteados en la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). 10 invalidez y la muerte. Respecto de las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común11, el Sistema General de Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 39 de la citada ley, o, el reconocimiento de una indemnización sustitutiva a la pensión de invalidez para aquellos afiliados que al momento de estructuración de su invalidez no hubieren reunido los requisitos para adquirir esa prestación. Pues bien, en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se establecieron dos tipos de requisitos que debían cumplir las personas que habían sido declaradas inválidas para que se les reconociera el derecho a la pensión de invalidez, dependiendo de si estaban cotizando al sistema al momento de producirse el estado de invalidez o si habían dejado de cotizar. En

el primer evento, el afiliado debía haber “cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”, en el segundo evento, el afiliado al sistema debía haber “efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. Los anteriores requisitos fueron modificados por el legislador mediante la expedición de la Ley 860 de 200312. En esta norma se eliminó la diferenciación entre los requisitos exigidos a los afiliados que se encontraran cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y aquellos que hubieran dejado de cotizar, exigiendo para todos los afilados que hubieren sido declarados inválidos por enfermedad común, haber “cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”13. Esta Corporación, en diferentes oportunidades, examinó en sede de tutela diversas controversias jurídicas suscitadas por los cambios normativos de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y determinó su incompatibilidad con el principio de progresividad de los derechos sociales en casos concretos,14 ya que la disminución de los niveles de protección en cuanto 11Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del

presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 12Esta norma empezó a regir a partir del 26 de diciembre de 2006. 13Artículo 1°, Ley 860 de 2003. 14Ver, entre otras, las sentencias T-1291 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-221 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-580 11 al acceso a la pensión de invalidez que prevé la Ley 860 de 2003 no estaba sustentada en razones suficientes que justificaran su imperiosa necesidad. A su vez, la Corte estimó que con tales requisitos se generaban consecuencias lesivas a grupos poblacionales que, en razón de sus condiciones de debilidad manifiesta, deben ser sujetos de especial protección por parte del Estado. Estos análisis fueron realizados desde la hipótesis de que no existía un pronunciamiento del pleno de la Corporación sobre la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Al respecto la sentencia T-287 de 200815 señaló: “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se

constaten circunstancias de especial vulnerabilidad.” Sin embargo, esta Corporación, en la sentencia C-428 del 1 de julio de 200916, analizó en sede de control abstracto si el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 resultaba contrario al principio de no regresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter internacional, en relación con lo contemplado en el precepto 39 de la Ley 100 de 1993. En esta sentencia la Corte sostuvo: “En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. […] Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado17. Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración

de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-628 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) y T-1040 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). 15MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 16MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. De Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa). 17 Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008. 12 dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.” […] “El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudescon los efectos producidos por la misma. […]

“Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos f