CC - T694-2016

Sentencia T-694/16

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional especial PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales Respecto a la protección especial de las mujeres en estado de embarazo o lactancia el Estado colombiano ha suscrito diferentes instrumentos internacionales en los que se ha comprometido a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano

DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN AUTORIZACION

PREVIA-Ineficacia DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional se hace extensiva frente al aborto ACCION DE TUTELA EN MATERIA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Improcedencia porque cuando se produjo la desvinculación laboral la accionante no se encontraba en periodo de embarazo, lactancia, descanso remunerado por haberse producido un aborto o incapacidad médica

Referencia: Expediente T-5731534

Acción de tutela promovida por Natalie Andrea Ramos Lamo contra el Canal TRO Televisión Regional del Oriente (en adelante Canal TRO) Magistrado Ponente

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

1 La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de la sentencia proferida en el asunto de la referencia por el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. La señora Natalie Andrea Ramos Lamo tiene 25 años de edad y su profesión es periodista.

2. Refirió que desde el 18 de octubre de 2013 se vinculó al Canal Regional de Oriente Canal TRO a través de un contrato de prestación de servicios que se ha renovado en varias oportunidades. El objeto de este contrato consiste en la realización de distintas actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión.

3. Manifestó que “en julio de 2015” se enteró que estaba embarazada de su tercer hijo y decidió no comunicarle a sus jefes en razón a que la noticia afectó su estado de ánimo, por lo tanto, les dijo que presentaba algunos quebrantos de salud. Sin embargo, refirió la accionante que a la “supervisora de su contrato” quien también ostenta el cargo de jefe de control interno sí le contó sobre su estado de gravidez.

4. La accionante refiere que el 31 de agosto de 2015 estuvo incapacitada durante un periodo de 15 días por “riesgo de aborto” y que desde entonces uno de sus jefes, el señor Sabino Caballero, comenzó a enviarle “correos intimidatorios” en los cuales

solicitaba al área de control interno que se revisara las condiciones del contrato de prestación de servicios por las fallas en la ejecución por parte de la señora Natalie Ramos. No obstante, relató la actora que esta situación fue superada en el mes de octubre de ese mismo año tras efectuarse una reunión entre los jefes inmediatos, el gerente general y la afectada.

5. En la historia clínica que obra en el expediente, se observa que el 11 de noviembre de 2015 la accionante se presentó a la unidad de urgencias de la Clínica Sanitas, en esta oportunidad le informó al médico tratante lo siguiente “hace dos semanas se realizó una prueba casera de [embarazo] que resultó positiva”, que sentía dolores abdominales y presentaba fuertes hemorragias. En esta oportunidad, se le diagnosticó “aborto espontáneo en embarazo de 7 semanas” y ordenó la práctica de varios exámenes para confirmar ese diagnóstico. Al día siguiente, se 2 diagnosticó que la paciente presentaba “síndrome de ovarios poliquísticos” y confirmó que no se encontraba embarazada, bajo ese escenario prescribió una incapacidad de tres días desde el 12 hasta el 14 de noviembre de 2015.

6. Refiere la actora que el 11 de noviembre de 2015 a través de un correo electrónico, informó a la supervisora del contrato de prestación de servicios suscrito con canal TRO que se había presentado un aborto y el periodo de incapacidad.

7. Manifestó la señora Ramos Lamo que el 31 de diciembre de 2015, el productor del noticiero Canal TRO le manifestó a la accionante que su contrato no sería renovado. Frente a esa circunstancia, el 8 de enero de 2016 formuló un derecho de

petición a la empresa accionada a fin de que protegiera el derecho a la estabilidad laboral reforzada por razón de la maternidad, pues en su criterio, aunque se haya producido un aborto espontaneo, esa garantía procede también en estos eventos.

8. El 25 de enero de 2016, la oficina jurídica del noticiero Canal TRO negó la solicitud formulada por la accionante. Consideró que la protección constitucional que reclama se otorga durante el periodo de descanso remunerado que determina el médico tratante cuando se ha producido un aborto o parto prematuro. Refirió que en el caso de Natalie, no se conoce la fecha en que se produjo el aborto pues la historia clínica aportada señala que le fue diagnosticado síndrome de ovario poliquístico y por esa circunstancia se prescribió una incapacidad de tres días a partir del 12 de noviembre de 2015.

9. Señaló la actora que solicitó a la EPS que se cambiara la historia clínica precisando que se había producido un aborto. No obstante, su petición fue negada en razón a que según lo manifestó la accionante, la doctora Natalie Lucia Díaz encargada de control médico le dijo que en la historia clínica tenía la información suficiente para inferir tal situación.

10. Adujo, que antes de que se respondiera la petición referida en los numerales anteriores, el nuevo director del noticiero le informó que podría retomar labores y que el contrato se renovaría a partir del 4 de enero de 2016 con mejores condiciones económicas. Sin embargo, expresó que el 29 de enero cuando se iba a

firmar el respectivo contrato advirtió que no se habían plasmado las condiciones pactadas verbalmente y se negó a firmarlo, pues considera que otros trabajadores del Canal tienen mejores ingresos que ella aun cuando ejercen la misma labor.

11. Manifestó, que el 1º de febrero de 2016 no se le permitió el ingreso al canal y de acuerdo con ello entregó la tarjeta de aproximación y pasó una cuenta de cobro por los días que había laborado.

12. De acuerdo con lo anterior, la señora Natalie Ramos formuló acción de tutela contra Canal TRO por considerar que con la negativa de renovar el contrato de prestación de servicios bajo las condiciones económicas que, según la accionante habían pactado verbalmente con las directivas de esa entidad, se vulneraron sus 3 derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad, a la protección especial de la mujer embarazada, al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, solicitó al juez constitucional ordenar al representante legal del Canal TRO (i) reintegrar a la actora al cargo de periodista a partir del 2 de enero de 2016 (ii) reconocer un salario equivalente $2.070.000 (iii) pagar la suma $1.150.000 correspondiente al excedente que falta para completar el salario que la actora considera debió pagarse por su trabajo en el mes de enero del 2016 esto es,

$2.070.000.

13. Correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga el trámite de la presente acción de tutela. Mediante providencia del 17 de febrero de 2016 ese despacho judicial admitió la tutela y corrió traslado por dos días de la demanda a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los

hechos. Respuesta de la entidad accionada

14. El 22 de febrero de 2016 Marlene Murcia Millán actuando como apoderada judicial de la empresa Televisión Regional del Oriente Ltda. Canal TRO, contestó la acción de tutela promovida por la señora Natalie Ramos. Solicitó que se declarara la improcedencia de la misma, bajo los siguientes argumentos: 14.1. El contrato de prestación de servicios no fue renovado por causa un desacuerdo de las condiciones económicas del contrato de prestación de servicios y no en razón al estado de embarazo que presentó. Además, sostuvo que cuando se adoptó esta decisión la accionante no se hallaba en periodo de incapacidad ni permiso remunerado por haberse presentado un aborto. 14.2. De acuerdo con el artículo 43 Superior, durante el embarazo y después del parto la madre gozará de una especial protección constitucional y por lo tanto no puede ser desvinculada de su labor sin autorización del Ministerio de Trabajo. Esta protección se aplica en los casos de aborto, en su criterio, solo durante el periodo de descanso remunerado por parto prematuro o aborto en los términos del artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo. 14.3. La actora no acreditó la fecha en la que se produjo el aborto espontáneo al que ha hecho referencia y tampoco se demostró que el médico hubiera establecido un periodo de descanso remunerado por este hecho. En la historia clínica aportada por la actora únicamente se observa una incapacidad por tres días a partir del 12 de noviembre de 2015 por un diagnóstico de síndrome de ovarios poliquísticos y anemia.

Fallo de primera instancia

15. Mediante sentencia del 1º de marzo de 2016 el Juzgado Décimo Administrativo del circuito de Bucaramanga, declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Natalie Andrea Ramos Lamo. Consideró, que para la época en que se 4 decidió no renovar el contrato de prestación de servicios la actora no se encontraba en alguna circunstancia que impidiera a la empresa accionada adoptar esa decisión, pues no tenía fuero de maternidad, no estaba incapacitada y tampoco estaba en periodo de descanso remunerado por aborto o parto prematuro.

16. Adicionalmente, consideró que no es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad solicitado por la accionante, en razón a que la actora no tiene derecho a esa prestación.

Impugnación y fallo de segunda instancia.

17. La señora Natalie Andrea Ramos Lamo impugnó la sentencia de primera instancia. Consideró, que el juez de tutela desconoce la normatividad vigente y las reglas jurisprudenciales que “hacen extensivo el fuero de maternidad para los casos de aborto”. Al respecto, adujo que en tal sentido esta Corporación en la sentencia T-1185 de 2003 concedió el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada de la maternidad aun cuando se produjo un aborto.

18. Mediante sentencia del 22 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión de primera instancia bajo los mismos argumentos de la decisión inicial. Advirtió, que conforme a la sentencia T-1185 de 2003 es posible reclamar la protección del fuero de maternidad cuando la desvinculación

laboral se haya materializado en la época del embarazo aunque después de este hecho se hubiese producido un aborto. Pruebas que obran en el expediente

19. Copia de la incapacidad médica expedida por el centro médico Medicina Materno fetal Integral de Colombia SAS por 15 días. No es posible determinar la fecha de la misma por enmendaduras que impiden su lectura.

20. Resultado del ultrasonido realizado el 12 de septiembre de 2015. En el que se diagnóstica embarazo de 13.6 semanas en términos normales.

21. Copia de los contratos de prestación de servicio, suscritos entre Canal TRO y la actora en las siguientes fechas: (i) el 17 de octubre de 2013 por un periodo de 2 meses y 13 días. (ii) el 2 de enero de 2015 por un periodo de trece días (ii) el 15 de enero de 2014 por un periodo de seis meses (iii) 1º de agosto de 2014 por un periodo de cinco meses, (iv) del 2 hasta el 15 de enero de 2015 (v) el 16 de enero de 2015 por un periodo de seis meses, prorrogado por tres meses más el 23 de junio de 2015 (vi) el 30 de octubre de 2015 por un periodo de un mes.

22. Copia del derecho de petición formulado por la accionante el 8 de enero de 2016 a Canal TRO.

23. Repuesta proferida por Canal TRO el 25 de enero de 2015 a la solicitud de que trata el numeral anterior.

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II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir

sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del 19 de septiembre de 2016, expedido por la Sala Número Nueve de Selección de esta Corporación.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico De conformidad con la situación expuesta, la Sala deberá determinar si la entidad accionada vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital de la señora Natalie Andrea Ramos Lamo al no renovar el contrato de prestación de servicios sin que mediara autorización previa del Ministerio del Trabajo. Lo anterior, en consideración a que en criterio de la accionante, ella se encontraba protegida por el fuero de maternidad por razón a que el 11 de noviembre del 2015 se produjo un aborto espontáneo.

Con el propósito de solucionar el problema planteado, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) los requisitos generales de la procedibilidad de la acción de tutela (iii) protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad y en personas disminuidas físicamente por situación de salud o alguna discapacidad. En ese marco, se analizarán los casos concretos.

3. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela 3.1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario del que disponen los ciudadanos para reclamar la protección inmediata y efectiva de los derechos

fundamentales que resulten vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad pública. Debido a su carácter subsidiario, se accede a este mecanismo cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando aun existiendo, se formula como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De este planteamiento se concluye, que existen dos requisitos esenciales para la procedibilidad de la acción de tutela: la subsidiaridad y la inmediatez. 3.2. De acuerdo con el requisito de subsidiaridad, la persona que considere amenazados sus derechos constitucionales deberá acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial para reclamar su amparo. De acuerdo con ello, solo podrá acudir a la acción de tutela cuando no existan mecanismos de defesa judicial en la jurisdicción ordinaria o cuando aun existiendo, los mismos resulten ineficaces para garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales amenazados o 6 vulnerados y sea necesaria la intervención del juez constitucional para evitar que se produzca un perjuicio irremediable. En relación con el perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que este, debe reunir los siguientes elementos: “ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo que significa que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y

necesario para la protección de los derechos fundamentales1” 3.3. El requisito de subsidiaridad se encuentra establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 como una causal de improcedencia de la acción de tutela. En este sentido, advierte que “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 3.4. En relación con lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado que al establecerse la subsidiaridad como un requisito de procedibilidad se reafirma el carácter subsidiario y residual de este mecanismo de defensa judicial y el respeto por la competencia que el legislador le otorgó a otras jurisdicciones. En este sentido, señaló: “una razón adicional que justifica el interés de la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela, radica en el profundo respeto e independencia que tienen por los jueces de las diferentes jurisdicciones, así como la exclusiva competencia que éstos tienen para resolver los asuntos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de sus organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica2”. 3.5. Otro presupuesto esencial que debe cumplirse para que la acción de tutela sea procedente, es la inmediatez. Este requisito, ha sido definido por la jurisprudencia constitucional “como la prontitud o razonabilidad temporal con la que se recurre a este mecanismo judicial3”.

3.6. Aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su formulación, esto no implica que se pueda acudir a este mecanismo judicial en cualquier momento. Ello, porque la acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos fundamentales que resultan amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, por lo tanto, el ejercicio oportuno de esta acción, materializa el alcance que tiene la acción de tutela y 1 Sentencia T-018 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Sentencia T-629 de 2008. Reiterada en las sentencias T-930 de 2010 y T-594 de 2015 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 3 T-930 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 7 permite cumplir con el objetivo de brindar protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Entonces, bajo este criterio, el afectado debe formular la acción de tutela dentro de un tiempo razonable y cercano al momento en que se produjo la vulneración de los derechos fundamentales del demandante4. 3.7. En relación con el término razonable en el que debe formularse la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que el juez constitucional deberá analizar en cada caso si este mecanismo judicial es interpuesto en el marco temporal de la ocurrencia de la vulneración del derecho. Al respecto, la sentencia SU-961 de 19995 estableció este análisis debe efectuarse a partir de los siguientes requisitos: “1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de

terceros afectados con la decisión y 3) Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. 3.8. En la sentencia T-503 de 20156 la Corte Constitucional estableció que la inmediatez no puede determinarse “a priori” pues son las particularidades de cada caso que van a permitir al juez constitucional determinar el cumplimiento de este requisito, en el marco de la razonabilidad y proporcionalidad que exige la naturaleza de la acción de tutela. De acuerdo con este argumento, aun cuando el juez constitucional advierta que el caso que analiza no cumple con el requisito de inmediatez, no podrá rechazar la demanda por causa de ello y por lo tanto deberá analizar de fondo el asunto. No obstante, en esta misma sentencia, la Corte advirtió que a partir de la inactividad del afectado, se puede concluir que la protección constitucional que solicita no se requiere con urgencia y por lo tanto, la acción de tutela se torna improcedente. En concreto, señaló: “A partir de allí la jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la ausencia de un término de caducidad o prescripción en la acción de tutela implica que el juez no puede simplemente rechazarla en la etapa 4 En la sentencia T-503 de 2015 MP María Victoria Calle Correa, la Corte Constitucional referenció las siguientes sentencias que pueden consultarse sobre este aspecto: “En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda

Espinosa), T-692 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-299 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-691 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre muchas otras. 5 MP Vladimiro Naranjo Mesa. Esta sentencia ha sido reiterada en los siguientes fallos de tutela: T-507 de 2015 MP Gloria Stella Ortiz Delgado, T-503 de 2015 MP María Victoria Calle Corre, T-408 de 2015 MP Jorge Iván Palacio Palacio, T-966 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-910 de 2014 MP Mauricio González Cuervo, entre otras. 6 MP María Victoria Calle Correa 8 de admisión con fundamento en el paso del tiempo. No obstante, de la misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía judicial de protección inmediata de derechos fundamentales, obliga a la autoridad judicial a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo transcurrido entre el hecho generador de la

presunta amenaza o vulneración y la petición de amparo, pues un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la solución que se reclama no se requiere con prontitud, que es precisamente el caso para el cual el mecanismo preferente y sumario de la tutela está reservado. 3.9. En suma, la acción de tutela se torna improcedente (i) cuando el afectado dispone de otros mecanismos de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria, salvo que se formule como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (ii) cuando no se presenta dentro de un término razonable y proporcionado dentro del tiempo en que se generó la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales respecto de los cuales se reclama la protección constitucional.

4. Protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada de la maternidad. 4.1. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución política, todo trabajador tiene derecho a permanecer en su cargo y a no ser desvinculado del mismo en forma intempestiva. Para reclamar la garantía de este derecho, el ordenamiento jurídico ha dispuesto un mecanismo de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral o en la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación. 4.2. Así, por regla general la acción de tutela se torna improcedente para reclamar la protección constitucional del derecho a la estabilidad en el empleo. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que excepcionalmente la acción de tutela procede, como mecanismo principal o transitorio, para garantizar este derecho cuando el trabajador afectado se encuentra en circunstancias especiales, tales como: (i) tener

fuero sindical, (ii) presentar alguna enfermedad física, sensorial o psíquica, (ii) encontrarse en estado de embarazo o en periodo de lactancia. 4.3. De acuerdo con la materia del caso que se examina la Sala desarrollará esta garantía constitucional derivada de la maternidad y de la lactancia. La protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral en el empleo durante el embarazo y después del parto, deriva de preceptos constitucionales tales como el artículo 43 de la Carta Política que prescribe la especial protección y asistencia a las trabajadoras, por parte del Estado, durante el embarazo y después del parto. También, del artículo 53 superior que establece los principios mínimos fundamentales que gobiernan el estatuto del trabajo expedido por el Congreso de la República dentro de los cuales se destacan para este caso, la estabilidad en el empleo y la protección especial a la mujer y a la maternidad. 9 Esta garantía que se brinda a través de la acción de tutela, tiene una relación directa con la condición de sujeto de especial protección constitucional en la que se halla la trabajadora durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido, la cual demanda de las autoridades judiciales la adopción de medidas urgentes dirigidas a detener la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales que se deriva de la desvinculación laboral en especial el mínimo vital y la seguridad social. Asimismo, permite al juez constitucional brindar protección oportuna y eficaz del trato discriminatorio que se expresa a través de la terminación o la falta de renovación del contrato de una trabajadora por su estado de embarazo. 4.4. Respecto a la protección especial de las mujeres en estado de embarazo o

lactancia el Estado colombiano ha suscrito diferentes instrumentos internacionales en los que se ha comprometido a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. 4.4.1. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25, establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. 4.4.2. El artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)7, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto”. 4.4.3. El artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer8, señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”. 4.4.4. El artículo 9 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador establece que el derecho a la seguridad social de las mujeres en estado de embarazo cubre la licencia remunerada antes y después del parto. 4.4.5. De la misma manera la Organización Internacional del Trabajo –OIT– ha desarrollado en su diferentes Convenios la obligación por parte de los Estados de adoptar medidas dirigidas a proteger a la mujer embarazada. 4.4.5.1. El Convenio Número Tres9 “relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto”, en el artículo 3º establece que “en todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con

excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una 7 Ratificado en Colombia a través de la Ley 74 de 1968. 8 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979. Aprobada a través de la Ley 51 de 1981. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 129 de 1931. 10 misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.” 4.4.5.2. El Convenio 183 “relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad”10, estableció en el artículo 8º obligaciones dirigidas a garantizar la “protección del empleo y no discriminación” de las mujeres trabajadoras durante el embarazo y después del parto. Al respecto, esta disposición establece lo siguiente: “1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse

reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.

2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad”.

De la misma manera, en el artículo 9º de este Convenio se establecieron obligaciones relacionadas con la prohibición de discriminación en el empleo por causa del estado de embarazo. En concreto esta disposición establece lo siguiente: “1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del artículo 2.

2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que: (a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o (b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la sa