CC - T705-2011

Sentencia T-705/11

DERECHO A LA SALUD-Fundamental ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la salud DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo según instrumentos internacionales CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Garantía del derecho a la salud COMITE DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y DERECHO A LA SALUD-Concepto no se limita a estar sano ya que debe atender condiciones biológicas y socioeconómicas de las personas ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Procedencia de la acción de tutela para su protección SERVICIOS MEDICOS Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOSPrestación en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUDContenido CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICOUna vez iniciado no podrá ser interrumpido de forma súbita antes de la recuperación o estabilización DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental y prevalente NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN-Condición de debilidad no es razón para restringir el ejercicio de sus derechos Expediente T-3070369 2

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS BAJO SU DENOMINACION GENERICA O COMERCIAL-Procedencia de la acción de tutela

PRESCRIPCION DE MEDICAMENTOS BAJO SU

DENOMINACION COMERCIAL-Criterios del médico tratante frente a medicamentos genéricos

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA

PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reiteración de jurisprudencia PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DE REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO-Reglamentación del servicio de transporte o traslado de pacientes dentro del territorio nacional DERECHO A LA SALUD Y VIDA DE MENOR DE EDAD CON EPILEPSIA-Suministro de medicamentos bajo denominación comercial según prescripción médica ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CON EPILEPSIA CONTRA EPS-Gastos de transporte y estadía de paciente y acompañante en caso de controles médicos en lugar distinto al de residencia

Referencia: expediente T-3070369

Acción de tutela interpuesta por Lucely Molano Burbano, como agente oficiosa de Camilo Enrique Pavi Molano, en contra de Saludcoop E.P.S..

Magistrado Ponente: Expediente T-3070369 3

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado 2° Civil Municipal de Popayán en la acción de tutela instaurada por Lucely

Molano Burbano, como agente oficiosa de Camilo Enrique Pavi Molano, en contra de Saludcoop E.P.S..

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 29 de marzo de 2011, la señora Lucely Molano Burbano promovió acción de tutela, como agente oficiosa de Camilo Enrique Pavi Molano, en contra de Saludcoop E.P.S. por considerar vulnerados sus derechos a la vida y a la salud. 1.1. Sostiene que su hijo tiene 11 años y que, desde hace dos meses, presenta crisis epilépticas, razón por la cual se encuentra en control médico. 1.2. Relata que su hijo Camilo fue remitido a consulta en Cali con el neurólogo pediatra adscrito a la E.P.S., Dr. Juan Carlos Posada, quien después de observar su situación médica, aconsejó un tratamiento mínimo de dos años.

En ese momento, la accionante le comentó a este especialista que le estaba suministrando el medicamento Tegretol de 200 mg por recomendaciones de un pediatra consultado. 1.3. Expone que le solicitó al médico adscrito a la E.P.S. que autorizara el Tegretol puesto que el niño no toleraba el fármaco Carbamazepina y las convulsiones habían continuado, a lo que éste respondió que no podía prescribir el medicamento “hasta que no formulara tutela”. Sin embargo, señala que en la historia clínica el especialista consignó “CONVULSIONES SÓLO RESPONDEN A TEGRETOL 200”. 1.4. Asimismo, asevera que acudió a Saludcoop para que hicieran entrega del Tegretol. En respuesta, la E.P.S. se negó a suministrarlo, alegando que tenía

Expediente T-3070369 4 que allegar fórmula médica y debía acudir a otra consulta con el neurólogo pediatra. 1.5. Expresa que no le es posible desplazarse desde Popayán a Cali para asistir a la cita, porque no cuenta con los medios económicos suficientes. Adicionalmente, considera que el médico volvería a negar la autorización del medicamento que en dos ocasiones le ha solicitado. 1.6. Destaca que de no tomar el Tegretol, su hijo corre el riesgo de convulsionar sucesivamente y quedar “como un vegetal”. Por lo anterior, pide que se tutelen los derechos de su hijo y se ordene la entrega del medicamento Tegretol 200 mg. También reclama que se le conceda el tratamiento integral de la enfermedad que padece y que, en el caso de que la prestación de los servicios se establezca en Cali, le suministren pasajes y demás gastos necesarios para el viaje. Finalmente, solicita, como medida provisional, que se ordene el suministro de “al menos una caja de Tegretol 200 mg” para garantizar el buen estado de salud de Camilo Enrique.

2. Contestación de la entidad accionada El Director Seccional de Saludcoop E.P.S., Héctor Hermes Ruiz Mejía, sostuvo que el medicamento solicitado por la accionante era comercial por lo que no tenía la obligación de suministrarlo. Explicó que el fármaco genérico tenía los mismos fines terapéuticos que el de marca, en concordancia con el artículo 4 del Acuerdo 228 de 2002, lo cual se reflejaba en la decisión del

Comité Técnico Científico que aprobó la entrega de la Carbamazepina. En este sentido, pidió la vinculación del INVIMA para que corroborara lo anterior. Respecto de la posibilidad de ordenar la protección integral de los derechos invocados, recomendó que se indicara específicamente el medicamento autorizado para evitar que se asuman, a futuro, prestaciones que no tienen relación con la enfermedad padecida o que no afectan la vida. Finalmente, solicitó que se declarara la existencia de un hecho superado dado que han autorizado todos los servicios requeridos y ordenados por los médicos tratantes.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

1. Sentencia de única instancia

Expediente T-3070369 5 El Juzgado 2 Civil Municipal de Popayán, mediante Auto número 695 del 30 de marzo de 2011, decidió admitir la demanda de tutela y decretar la medida provisional solicitada, por lo que ordenó la entrega del medicamento Tegretol 200 mg. En providencia del 11 de abril de 2011, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados. Estimó que el amparo no era viable ya que el medicamento Tegretol 200 mg no había sido prescrito por el neurólogo pediatra adscrito a Saludcoop. Expuso que la protección era improcedente puesto que la progenitora del paciente debía interponer una acción de tutela que ordenara el suministro del fármaco, tal y como lo señaló el neurólogo tratante, ya “que la relación paciente-empresa promotora de salud implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la E.P.S.

correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la E.P.S. quien puede disponer el tratamiento, o prescribir el medicamento”. Por último, ordenó dejar sin efectos la medida provisional decretada.

III. PRUEBAS De las pruebas que obran en el expediente se destacan:  Fotocopia de la solicitud y justificación médica para medicamento no POS diligenciada por el neurólogo pediátrico adscrito a Saludcoop E.P.S. (folio 3).  Fotocopia del informe médico correspondiente a la consulta de neurología pediátrica llevada a cabo el 28 de marzo de 2011 (folio 5).  Fotocopia del reporte de atención de urgencias prestada el 27 de febrero de 2011 en la Clínica Popayán (folio 7).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Expediente T-3070369 6 Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si se vulnera, por parte de una Entidad Prestadora de Salud, los derechos a la salud y a la vida digna de un paciente menor de edad al no suministrar el medicamento Tegretol 200 mg, por argumentar que no tiene la obligación de hacerlo, ya que éste tiene los mismos fines terapéuticos que el genérico. Asimismo, se deberá evaluar si se obstaculiza el acceso a los servicios médicos que se requieren debido a que la

atención del especialista se presta en un lugar diferente al de residencia del accionante. Para abordar este problema jurídico, se recordará la jurisprudencia constitucional respecto de: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental, especialmente en lo referido a los niños y las niñas; (ii) el suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y los criterios que deben tenerse en cuenta para autorizar el suministro de fármacos sin limitarse a su denominación genérica; (iii) el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las E.P.S. Con base en ello, (vi) se procederá a revisar el caso concreto.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela 3.1. El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación: por un lado se constituye en un derecho constitucional y, por otro, en un servicio público de carácter esencial. De esta forma, establece la obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las personas la atención que requieran, así como la potestad que tienen las personas de exigir el acceso a los programas de promoción, protección y recuperación1. 3.2. Ahora bien, la Corte Constitucional reconoce actualmente que la protección del derecho a la salud puede lograrse en sede de tutela y que tiene el carácter de fundamental de forma autónoma. Asignarle dicha calidad, ha expresado esta Corporación2, ha sido el resultado de una evolución jurisprudencial3 y la observancia de la doctrina y los instrumentos internacionales sobre la materia.

1 Ver, entre otras, sentencias T-358 de 2003, T-671 de 2009 y T-104 de 2010. 2 Sentencia T-760 de 2008. 3 Inicialmente, este Tribunal sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían ser resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad con derechos como la vida, la dignidad o el mínimo vital. No obstante, para el caso de sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera edad y los niños, la jurisprudencia había señalado que este derecho adquiría el carácter de fundamental autónomo. Expediente T-3070369 7 En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, le impone la obligación a los Estados Parte de garantizar a los niños y niñas “el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”4. Igualmente, la Observación General 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el año 20005, expuso que el concepto de salud no se limitaba al derecho a estar sano ya que éste debe atender las condiciones biológicas y socioeconómicas de la persona y los recursos con los que cuenta el Estado. Así, “debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”. Además, planteó que las medidas que deben adoptar los Estados en esta materia debían abarcar los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

3.3. Al referirse al tema de accesibilidad, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos “indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”6. De forma que se “garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona”7. En este punto cabe resaltar que su prestación debe darse en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad. Así, la Corte ha expresado que el derecho a la salud se considerará vulnerado cuando, a pesar de haber sido autorizado el servicio médico, éste no haya sido garantizado oportunamente. Lo mismo sucederá si se entrega un medicamento o procedimiento de mala calidad8, o si 4 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 24, numeral 1°. 5 En esta Observación el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales analizó algunas cuestiones sustantivas referentes a la aplicación del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se refiere al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. 6 Sentencia T-760 de 2008. 7 Ibíd. 8 Ibíd. Expediente T-3070369 8 se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos que al paciente no le corresponde asumir9. Específicamente, en relación con el principio de integralidad, este Tribunal ha afirmado que la atención en salud debe comprender “el cuidado, el suministro

de medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, la prácticas de rehabilitación, la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente”10. Por su parte, la Corte ha expresado que el derecho de la persona a que se le garantice la continuidad en la prestación del servicio implica que, una vez ésta haya sido iniciada, no podrá ser interrumpida de forma súbita, antes de su recuperación o estabilización11. 3.4. En estos términos, el alcance del derecho a la salud no se limita al hecho de no estar enfermo puesto que la atención debe darse en condiciones dignas y debe atender los criterios de calidad, eficacia y oportunidad. Además, se concluye que la acción de tutela resulta procedente cuando el servicio médico ordenado busque evitar una situación que afecta la salud, la integridad personal y la dignidad de quien lo requiere.

4. La salud de los niños y las niñas como derecho fundamental y prevalente. Reiteración de jurisprudencia. 4.1. El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.

Esta decisión del Constituyente se fundamentó en las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos durante esa etapa de la vida y en la

obligación del Estado de “promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de 9 Sentencia T-195 de 2010. 10 Sentencia T-53 de 2009. 11 Sentencia T-195 de 2010. Expediente T-3070369 9 adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”12. Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos13: “(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’; (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad

social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’; (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas 12 Artículo 13 Constitucional. 13 Sentencia T-037 de 2006. Expediente T-3070369 10 necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’; (4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado; (5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de

protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’; (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.” 4.2. En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad14. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses15. Adicionalmente, este Tribunal ha reconocido que el derecho a la salud de los niños y las niñas tiene la naturaleza de fundamental. Por ello, la acción de tutela procede directamente para protegerlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía16, incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria17. 14 Sentencia C-507 de 2004. 15 Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009. 16 Sentencias T-170 y 663 de 2010. 17 Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010. Expediente T-3070369 11

Siguiendo este razonamiento, esta Corporación ha resaltado que cuando la falta de un servicio médico excluido del POS amenace o afecte el derecho a la salud de un niño o una niña, procede la aplicación de la norma constitucional que ampara el derecho de éstos excluyendo las disposiciones legales o reglamentarias que definen los contenidos de los planes de beneficios18. De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán inaplicar las disposiciones que restringen el POS, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías constitucionales.

5. Suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.

Aunque las responsabilidades y obligaciones de las E.P.S. están limitadas por los Planes Obligatorios de Salud, para lograr una efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas, la Corte Constitucional ha señalado las situaciones fácticas y jurídicas que deben concurrir en cada caso para inaplicar las normas que excluyen determinadas prestaciones médicas de los que debe prestar. Así, para conceder el amparo cuando se requiera un servicio excluido del POS, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente: a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la

vida digna o a la integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo; 18 Sentencias T-704 de 2005 y T-964 de 2007. Expediente T-3070369 12 d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico19. Por consiguiente, no todas las prestaciones ordenadas por el médico tratante podrán ser objeto de amparo por vía de la acción tutela, ya que, en principio, la autorización de servicios médicos está limitada a los Planes Obligatorios. Para que resulte procedente la orden de suministrar un servicio no POS, el juez deberá comprobar que se cumplen los requisitos jurisprudenciales mencionados.

6. Medicamentos genéricos y medicamentos comerciales.

La Sala destaca que la regulación vigente20 establece como regla general la obligación de que los medicamentos sean prescritos en su denominación genérica, aun cuando el asegurador puede suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercialización (genérico o de marca)21. Sin embargo, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para lograr el suministro de medicamentos bajo su denominación comercial, siempre que se cumplan criterios de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad a favor del paciente. Adicionalmente, ha aclarado que cuando el fármaco solicitado sea de aquellos que se encuentra por fuera de los planes

obligatorios, se deberán verificar los requisitos propios para la autorización de una prestación no POS. En lo que se refiere a los criterios que deben gobernar la decisión del médico tratante para prescribir medicamentos bajo su denominación comercial y los parámetros para que el CTC autorice su suministro, se ha sostenido que: 19 Sentencia T-970 de 2010. 20 Frente a este tema, el párrafo 1o. del artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009 “[p]or el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado” dispone que “[e]l POS incluye los principios activos contemplados en el anexo Nro. 1 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca). En el caso de los medicamentos de estrecho margen terapéutico, cuyo listado será publicado por el INVIMA, no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante. Si excepcionalmente fuera necesario, el ajuste de dosificación y régimen de administración, deberá hacerse con vigilancia especial.” 21 Sentencias T-1175 de 2008 y T-410 y 689 de 2010. Expediente T-3070369 13 “(i) la determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico

científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente; (ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia; (iii) una E.P.S., en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.”22 Resulta indiscutible, entonces, que el concepto del médico tratante será el medio probatorio idóneo para evaluar la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de un medicamento genérico frente al comercial. Lo anterior, sin perjuicio de que se cumplan los requisitos jurisprudenciales para la autorización de un servicio médico no POS enunciados en un aparte anterior.

7. Reglas jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las E.P.S.. Reiteración de jurisprudencia.

Este Tribunal ha señalado que, aunque el transporte y el hospedaje del

paciente y su acompañante no constituyen servicios médicos, hay ciertos casos en los cuales el acceso efectivo y real al servicio de salud depende de la ayuda para garantizar el desplazamiento al lugar donde será prestada la atención23. 22 Sentencia T-1175 de 2008. 23 Sentencia T-760 de 2008. Expediente T-3070369 14 Ha recordado que el Acuerdo 008 de 2009 contempla el servicio de traslado de pacientes para el Plan Obligatorios de Salud de ambos regímenes24, específicamente, ha explicado que se deberá cubrir “el medio de transporte adecuado y disponible en el ámbito geográfico en donde se encuentre, teniendo en cuenta el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante, el destino de la remisión, así como la normas del sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud”25. Por otro lado, ha establecido que las E.P.S. deberán asumir el costo del transporte cuando se verifique que: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”26. Adicionalmente, se ha reconocido la posibilidad de cubrir los costos de traslado a un acompañante de la persona enferma, siempre que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”27.

Así las cosas, “para que el paciente tenga derecho a que la E.P.S. cubra los gastos de transporte y estadía que sean necesarios para que pueda recibir los 24 El artículo 33 del mencionado acuerdo consagra: “TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud. PARÁGRAFO 1o. Si en criterio del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador. PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos

de la cobertura del seguro y la normatividad vigente. 25 Sentencia C-978 de 2010. 26 Sentencia T-197 de 2003. 27 Sentencia T-350 de 2003. Expediente T-3070369 15 servicios médicos que necesita, se requiere que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y t