CC - T706-2010

Sentencia T-706/10

DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega suministro de medicamento por estar excluidos del POS y no contar con el registro del INVIMA DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre carácter fundamental y procedencia para su protección

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADOLey 1306 de 2009

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y aquellos que carecen de registro INVIMA, medicamentos que requieren certificado de las Buenas Prácticas de Elaboración-BPE DERECHO A LA SALUD-Medicamentos elaborados por establecimientos farmacéuticos que cuentan con certificación de Buenas Prácticas de Elaboración-BPE, no requieren registro ante el INVIMA Los establecimientos farmacéuticos que se encuentran habilitados para realizar preparados magistrales son las Farmacias-Droguerías, las cuales deben contar con grado de mediana y alta complejidad. De igual forma el Ministerio de la Protección Social indicó que la inspección, vigilancia y control de los preparados es competencia del INVIMA, entidad que certifica las Buenas Prácticas de Elaboración -BPE-, único requisito que requieren las Farmacias-Droguerías para manipular este tipo de preparados. Luego cuando se tiene el certificado BPE, no se requiere del registro ante el INVIMA. Sin embargo, algunas entidades interesadas en el tema ya cuentan con dicho registro. De esta forma, el trámite del registro ante el competente es opcional, pues lo único que se requiere es el certificado de BPE.

DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS-Orden a EPS de autorizar medicamento denominado preparado magistral y autorizar citas de control con psiquiatra Referencia: expedientes T-2.632.974 y T-2.639.293 (acumulados) Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293

Demandantes: Acciones de tutela presentadas por Aurora Mejía Serrano, en representación de su hija menor de edad María Camila Rodríguez Mejía, y Yenny Uribe Vélez, agente oficiosa

de Juan David García Toro

Demandados: Dirección Seccional del Cesar y

Nueva EPS

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO

MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA en el trámite de revisión de los fallos dictados por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, el 8 de marzo de 2010 y por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, el 15 de febrero de 2010, en los que se negaron las acciones de amparo constitucional instauradas por la señora Aurora Mejía Serrano y la abogada Yenny Uribe Vélez.

I. ANTECEDENTES La señora Aurora Mejía Serrano, en representación de su hija menor de edad María Camila Rodríguez Mejía, y Yenny Uribe Vélez, abogada

asesora de la Personería Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa del joven Juan David García Toro, quienes, conforme lo indican las historias clínicas allegadas al trámite tutelar, padecen de infección respiratoria aguda, la primera, y de discapacidad mental, el segundo, instauraron acción de tutela contra la Secretaría de Salud de la Gobernación del Cesar y la Nueva EPS, respectivamente, por considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud e 2 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 igualdad al negar el suministro de los medicamentos que requieren para el tratamiento de sus enfermedades. La situación fáctica de los expedientes de tutela es la siguiente:  1. Expediente T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía)   Hechos y pretensiones   Señala la señora Aurora Mejía Serrano que su hija María Camila, de 10 años de edad, se encuentra afiliada a la Empresa Prestadora de Servicios de Salud Subsidiada -EPSSSolsalud, en el Régimen Subsidiado del Municipio de Valledupar.   Manifiesta que su hija fue intervenida quirúrgicamente de las adenoides y padece de infecciones respiratorias recurrentes, para lo cual ha requerido múltiples tratamientos con medicamentos que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), sin lograr los efectos favorables esperados por su médico tratante.   El 15 de octubre de 2009, María Camila, en compañía de su madre,

acudió al Hospital Rosario Pumarejo de López ESE, a una cita médica con el especialista en otorrinolaringología, quien para el tratamiento de su enfermedad, le prescribió el medicamento denominado Inmunoterapia Bacteriana (Gotas Bacterius AB), el cual es un preparado magistral apropiado para gérmenes resistentes de las vías respiratorias altas y bajas, y contiene la siguiente composición: Streptococcus, Haemophilus, Influenzae, Estaphylococcus, Aureus, Estaphylococcus, Epidermis, Moraxella, Catharralis, Klebsiella, Pneumoniae, Streptococcus, Pneumoniae. Para el efecto, el especialista diligenció el formato de solicitud y justificación para el uso de medicamentos no POS.    Sostiene la señora Mejía Serrano que acudió a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, con el propósito de que a su hija le autorizaran el medicamento que le prescribió el especialista, sin embargo, la respuesta que obtuvo fue negativa. El argumento de la entidad territorial fue que el medicamento no se encuentra expresamente autorizado en el manual de medicamentos y terapéutica indicado en el literal g, del artículo 18, de la Resolución No. 5261 de 1994, ni en el Acuerdo 306 de

2005. Así mismo, le informaron que debía acudir al Hospital Rosario Pumarejo de López ESE, con el fin de que le prescriban un medicamento alternativo.

 3 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293  Al escrito de tutela se adjuntó copia del oficio SRS 304-128-06,

suscrito por la Subdirectora de Registros Sanitarios del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, dirigido al laboratorio Inmupharma Ltda, fechado el 30 de mayo de 2006, por medio del cual le autorizan la producción de la Inmunoterapia Bacteriana. En el oficio se indica que:   “Revisada la documentación allegada a la Sala Especializada de Medicamentos y Productos Biológicos de la Comisión Revisora considera que los alérgenos son medicamentos y que transitoriamente pueden importarse como medicamentos vitales no disponibles. Así mismo se recomienda que se redacte una reglamentación teniendo como base una propuesta que presentará la Asociación Colombiana de Alergología tal como se decidió en reunión conjunta de esta sociedad con la Comisión Revisora.   Considerando que los alérgenos son medicamentos, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 677/95, este tipo de productos requieren para su producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la Autoridad Sanitaria delegada previo cumplimiento de los requisitos técnicos científicos sanitarios de calidad.   Sin perjuicio del anterior concepto, es necesario tener en cuenta que INMUPHARMA LTDA cuenta con concepto

FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR PREPARADOS

MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA LÍQUIDA

ORAL E INYECTABLE (ALARGENICOS Y BACTERIANOS).

Siendo este tipo de preparados fórmulas únicas a la medida de las necesidades del paciente, para uso inmediato no requieren para su comercialización de registro sanitario.”    Considera la actora que el juez deberá tener en cuenta como antecedente la sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, del 17 de septiembre de 2009, por medio de la cual le tutelaron los derechos fundamentales a un menor de edad y se ordenó a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, la entrega del medicamento de Inmunoterapia Bacteriana Bacterius AB en gotas.  4 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293  Por todo lo anterior, la pretensión tutelar consiste en que se protejan los derechos fundamentales a la Salud de la menor María Camila y, en consecuencia, se ordene la autorización del medicamento de Inmunoterapia Bacterina Bacterius ABen gotas. 

2. Expediente T-2.639.293 (Juan David García Toro) Hechos y pretensiones   Yenny Uribe Vélez, abogada asesora de la Personería Municipal de Envigado, en ejercicio de las funciones del Ministerio Público y en calidad de agente oficiosa del joven Juan David García Toro, impetra acción de tutela e indica que su agenciado se encuentra afiliado a la Nueva EPS, en calidad de beneficiario, y que padece de una discapacidad mental y alteraciones comportamentales. Así mismo, indicó que Juan David tiene pérdida de la capacidad laboral de 54.5%, de acuerdo con el dictamen del Instituto de Seguro Social EPS.

  El 3 de noviembre, el joven García Toro, en compañía de su madre Margarita Toro de García, asistió a consulta médica con la especialista en psiquiatría Clara Ramírez Patiño. Una vez la especialista lo examinó, dejó plasmado en la historia clínica que su paciente había mejorado su comportamiento con el suministro de los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y Risperidona de 40 mg, a los cuales tiene una mejor tolerancia. Así mismo, la galena estableció que su paciente tuvo una recaída con el suministro de medicamentos genéricos.   Sostiene la abogada del Ministerio Público que la señora Margarita Toro de García, el 28 de mayo de 2008, presentó una acción de tutela a nombre de su hijo, en contra de la Nueva EPS, en la cual el juez ordenó la entrega de los medicamentos Valcote ER de 250 mg y Risperidona tabletas de 2 mg. Indica que al siguiente año, sin previo aviso, la EPS cambió la medicina por una genérica, decisión que produjo en el paciente una desestabilización en su comportamiento.   Agregó la abogada que la decisión de la entidad accionada ha afectado seriamente la integridad física y mental de Juan David, y la de sus familiares.   Considera que se debe dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 1098 de 2006, “Código de Infancia y Adolescencia”, que establece la garantía en la atención en salud de manera oportuna y de 5 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 calidad, para todos los niños, niñas y adolescentes, código que debe ser aplicado a Juan David, dada su condición de discapacitado.   Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y el derecho a la salud en condiciones de vida digna, vulnerados por la Nueva EPS, al joven Juan David García Toro y que, en consecuencia, la entidad demandada suministre los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y Risperidona de 40 mg, ordenados por su médico tratante. De igual forma, reclama que se concedan las citas médicas con la especialista en psiquiatría cada 3 meses, el tratamiento integral que se requiera respecto de su enfermedad y, finalmente, pretende la exoneración de copagos a la que tienen derecho las personas discapacitadas.   3. Intervenciones de las entidades demandadas 3.1. Expediente T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía) El Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar, mediante Auto del 29 de octubre de 2009, admitió la demanda, y corrió traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones. 3.1.1. Secretaría Departamental de Salud del Cesar El 5 de noviembre de 2009, el ente accionado respondió la acción de tutela, solicitando que se declarara su improcedencia, teniendo en cuenta que la solicitud de la accionante consiste en el suministro del medicamento Bacterius AB gotas, el cual no cuenta con el registro médico, ni con investigaciones de farmacología clínica de asociaciones

científicas nacionales e internacionales, por ello la medicación se encuentra en etapa experimental y, bajo estas circunstancias, al ente territorial no le es permitido suministrar medicamentos que no cumplan con las normas que regulan su autorización, para el tratamiento de las enfermedades que afectan a los usuarios del sistema de salud. Por otro lado, indicó que, teniendo en cuenta que la actuación de la administración pública es reglada, debe observar las normas que reglamentan el tema de los medicamentos no incluidos en el POS. En este caso, la Resolución No. 3099 de 2008, que reglamenta lo relacionado con los Comités Técnicos Científicos, en su artículo 6°, indica los criterios que se deben tener en cuenta para la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás servicios 6 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 médicos y prestaciones de salud que no se encuentren incluidas en el POS, e indica que deberán cumplir las siguientes reglas: “b) Solo podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigentes en el país con las expedidas por el INVIMA y las referentes a la habilitación de servicios del Sistema de la Calidad de los servicios de salud. c) La prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las posibilidades técnicas y científicas para la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad contenida tanto [en] el manual

vigente de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el manual vigente de actividades, intervenciones y procedimientos del sistema general de seguridad social en salud, sin obtener resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus indicaciones o de prever u observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica. Parágrafo. En ningún caso el comité técnico científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los planes de beneficios conforme al artículo 13 y 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.” Por lo expuesto, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar considera que no han vulnerado o puesto en peligro los derechos fundamentales de la menor María Camila, debido a que no suministra la fórmula de Inmunoterapia Bacteriana, porque no tiene el registro del INVIMA. 3.2. Expediente T-2.639.293 (Juan David García Toro) El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Envigado, mediante Auto del 19 de enero de 2010, admitió la demanda y corrió traslado a la entidad accionada, para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones. Así mismo, ordenó enterar al Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, a fin de que rindiera 7 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 informe de la acción de tutela. 3.2.1. Nueva E.P.S. El 26 de enero de 2010, la entidad accionada respondió la acción de tutela y solicitó que se declare improcedente, toda vez que el asunto que se discute ya fue debatido en otra tutela que la señora Margarita María Toro de García, en representación de su hijo Juan David, presentó en contra de esa entidad. En esa tutela el Juzgado Tercero Administrativo de Envigado, el 28 de mayo de 2009, dispuso que, en el término de 48 horas, se debían suministrar los medicamentos Risperidona 45 tabletas de 2 mg y Valcote ER, incluidos dentro del plan obligatorio de salud. Es por ello que consideran que se configura una temeridad en la presente acción de tutela. Afirma que al fallo de mayo de 2009, se le ha dado cumplimiento con la entrega de los medicamentos, los cuales se encuentran autorizados hasta el 6 de febrero de 2010, fecha en la cual también programó la cita de psiquiatría, con el Doctor Víctor Agudelo. Así las cosas, en la presente acción se configuran los elementos para que opere la temeridad, que está regulada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. En lo que respecta a la petición de la exoneración del copago, se opone a dicha pretensión, porque en la tutela no se probó la incapacidad económica para sufragar dichos gastos y, además, Juan David no padece una enfermedad catastrófica o ruinosa que se encuentre definida en el artículo 16 y 17 de la Resolución No. 5261 y que permita la exoneración

de los copagos. Afirma que está dispuesta a brindar al actor el tratamiento integral, es decir, el cubrimiento de los servicios de salud que se encuentren expresamente incluidos en el POS y que estén relacionados con la patología que padece. Por otra parte, en lo relacionado con la autorización de las solicitudes por fuera del POS, indicó que los usuarios del sistema y las EPS deben cumplir con las normas que regulan la materia, los requerimientos del Ministerio de la Protección Social y los requisitos establecidos en la Sentencia T-941 de 2000. 3.2.2. Ministerio de la Protección Social El 22 de enero de 2010, la entidad manifestó que, en virtud del Acuerdo 8 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, 8 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 las consultas con especialistas se encuentran incluidas en el POS, razón por la cual la EPS debe prestar servicio al accionante, pues es su obligación brindarle la atención integral que necesite. En lo que respecta a los medicamentos Tractal, Risperidona y Valcore, solicitados por el demandante, estos no se encuentran contemplados dentro del POS y para que puedan ser suministrados se deberá aplicar el artículo 22 del Acuerdo 8 de 2009, que establece que cuando se prescriban medicamentos no incluidos en el POS y el precio de éstos sea menor o igual al precio del medicamento equivalente que se encuentra en los listados del Acuerdo 8, serán suministrados con cargo a la UPC de cada régimen, pero si el precio del medicamento es mayor se aplicará la

normatividad vigente. De igual forma, considera que para que la presente tutela sea procedente deben concurrir los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha sintetizado en la Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Así mismo, indica que en lo relacionado con la autorización de un servicio médico no POS, se deberá estudiar la capacidad económica del accionante de acuerdo con los parámetros establecidos en la Sentencia T760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. A juicio de la entidad, se debe denegar la pretensión del actor en lo que atañe a la exoneración de los copagos, toda vez que la finalidad de ellos es financiar y regular la utilización del servicio de salud. Además, en virtud del Acuerdo 260 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS-, las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios. En relación con el reconocimiento de la Atención Integral, argumenta que la tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos para protegerlos a futuro, pues ello desbordaría su alcance y, además, se incurriría en el error de otorgar prestaciones que aún no existen. Acceder a esto, sería conceder a futuro un tratamiento frente a condiciones médico clínicas y de patologías desconocidas, lo cual desvirtúa la naturaleza residual de la acción1.

4. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión

1Sustenta este argumento de acuerdo a la Sentencia T-644 de 1997, M.P.

Carlos Gaviria Díaz. 9 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 4.1. Expediente T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía) 4.1.1. Primera Instancia El Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar, en sentencia del 6 de noviembre de 2009, concedió la protección constitucional solicitada, porque se trata de personas menores de edad, cuyos derechos a la salud y a la seguridad social adquieren una connotación mayor y son considerados derechos fundamentales, pues existe claramente en la Constitución una prelación de los derechos de los niños, razón por la cual la entidad accionada debe brindar el tratamiento efectivo y adecuado para la enfermedades que afectan su salud. De igual manera, indicó que los padres de los menores se encuentran relevados de demostrar la incapacidad de pago para sufragar los gastos de lo que se encuentre excluido del POS2. En virtud de lo anterior ordenó a la entidad accionada la entrega del medicamento de Inmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB) a la menor María Camila Rodríguez Mejía. 4.1.2. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar impugnó la decisión y solicitó revocar la sentencia impugnada. Al efecto argumentó que el medicamento ordenado en el fallo de primera instancia no cuenta con el registro del INVIMA y, debido a que se encuentra en etapa experimental, se desconocen las consecuencias del medicamento. Por tal motivo, el mismo no es confiable, ni efectivo para el tratamiento de la enfermedad que padece la

menor María Camila. De igual forma, sustentó que en el mercado existen otros remedios con excelentes resultados para el tratamiento de la enfermedad que padece la menor. 4.1.3. Segunda Instancia El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, en sentencia del 15 de febrero de 2010, decidió revocar el fallo de primera instancia, porque no existe claridad acerca de si el medicamento o preparado prescrito a la menor tiene registro del INVIMA y tampoco existe constancia médica 2 De acuerdo con la Sentencia T-1019 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 10 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 acerca de las necesidades, urgencia y conveniencia del suministro de las gotas solicitadas, ni consta que el medicamento sea el único que pueda producir efectos favorables a la paciente. Finalmente señaló que no se encontraba acreditado en el plenario que se ponga en grave riesgo la vida de la menor, debido a que no le suministran la medicación. 4.2. Expediente T-2.639.293 (Juan David García Toro) 4.2.1. Primera Instancia El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Envigado, en sentencia del 1° de febrero de 2010, concedió la protección constitucional solicitada. A juicio del a quo, la madre del joven Juan David se vio obligada a presentar un nuevo amparo constitucional, dejando de lado lo determinado al respecto en los artículos 27 y 52 del decreto 2591 de 1991, en razón de que la EPS accionada actuó de manera negligente al

cambiar el sentido del fallo que ordenó el suministro del medicamento prescrito por el médico, sustituyéndolo por otro homólogo o genérico, que logró desestabilizar al paciente. De esta manera, la EPS contrarió los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad del paciente. A juicio del a quo, la acción de tutela no es temeraria y tampoco puede considerarse cosa juzgada, porque la EPS accionada cambió la orden del fallo de tutela. Además, al no autorizar la evaluación con el psiquiatra, no brindó una atención inmediata y oportuna, a la cual tiene derecho el joven Juan David. Finalmente, en el fallo ordenó la entrega de los medicamentos Tractal 2, Risperidona, 2 mg y Valcote 250 mg, pero no le otorgó a la Nueva EPS la facultad de recobro por estos medicamentos. Así mismo, dispuso que la entidad demandada debía brindar el tratamiento integral que el actor requiere para recuperar su salud, sin perjuicio del recobro al FOSYGA, en lo que exceda del POS.  4.2.2. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el Ministerio de la Protección Social impugnó la decisión. Al efecto argumentó que el medicamento ordenado en el fallo de primera instancia no está incluido en el POS, porque no se encuentra descrito en el listado de medicamentos previsto en el anexo 1 del Acuerdo 08 de 2009 y, para acceder a dicho medicamento el médico tratante debe proceder a comentar el caso al Comité Técnico Científico, este, a su vez, debe hacer una ponderación de

11 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 los criterios establecidos en el artículo 6° de la Resolución No. 3099 de 2009 y, de cumplirse estos, la EPS estará en la obligación de suministrarlo y tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA, como lo establece el artículo 10 ibídem. Por su parte, agregó, cuando un procedimiento médico de igual forma se encuentra excluido del POS, por no encontrarse en el Anexo 2 del Acuerdo 8 de 2009, debe dar aplicación al parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, que indica que las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contratos con el Estado, estarán en obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación. Por ello, ni el Ministerio de la Protección Social, ni el FOSYGA, son responsables de garantizar la atención en salud a los afiliados en lo no cubierto en el Régimen Contributivo. Frente a los anteriores argumentos, solicitó revocar el numeral segundo del fallo, en lo que respecta a la facultad que no le otorgaron a la EPS accionada para repetir contra el FOSYGA. 4.2.3. Segunda Instancia   La Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 8 de marzo de 2010, decidió revocar el fallo de primera instancia, porque en un fallo anterior al accionante se le concedió un tratamiento integral frente al retardo mental que padece y, por tanto, frente a un incumplimiento de lo ordenado, se debió acudir ante el juez que emitió la

orden constitucional para que exhortara el cumplimiento de la misma y también se podía incoar el trámite incidental por desacato del fallo. 

5. Pruebas que reposan en los expedientes 5.1. Expediente T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía) - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Aurora Mejía Serrano3. - Fotocopia del registro civil de nacimiento, serial N° 32054266, de la menor María Camila Rodríguez Mejía4. - Fotocopia del formato de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, en el cual niegan la autorización del medicamento Bacterius AB gotas, fechado 21 de octubre de 2009, a nombre de María Camila

3Ver folio 3 del cuaderno principal. 4Ver folio 4 del cuaderno principal. 12 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 Rodríguez Mejía5. - Fotocopia del formato de radicación de solicitud de servicios de salud a nombre de María Camila Rodríguez Mejía, fechado 16 de octubre de 20096. - Fotocopia de la fórmula médica a nombre de María Camila Rodríguez Mejía, en la cual le prescriben el medicamento Inmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB) gotas, fechado 15 de octubre de 20097. - Fotocopia del formato de solicitud y justificación para el uso de medicamentos no POS8. - Fotocopia del formato de Evolución de la historia clínica a nombre de María Camila Rodríguez Mejía9. - Fotocopia del oficio SRS 304-128-06, suscrito por la Subdirectora de

Registros Sanitarios del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA10. - Fotocopia de la Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, del 17 de septiembre de 2009, por medio de la cual tutelaron los derechos fundamentales de un menor y ordenaron a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, la entrega del medicamento Bacterius AB gotas11. 5.2. Expediente T-2.639.293 (Juan David García Toro) - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Margarita María Toro de García12. - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del joven Juan David García Toro13. - Formato de la prescripción médica a nombre de Juan David García Toro, suscrita por médico psiquiatra14. - Formato de la hoja de evolución por psiquiatría de Juan David García Toro15. - Dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral del 5Ver folio 5 del cuaderno principal. 6Ver folio 6 del cuaderno principal. 7Ver folio 7 del cuaderno principal. 8Ver folio 8 del cuaderno principal. 9Ver folio 9 del cuaderno principal. 10Ver folio 10 del cuaderno principal. 11Ver folios 11 al 16 del cuaderno principal. 12Ver folio 6 del cuaderno principal. 13Ver folio 7 del cuaderno principal. 14Ver folio 8 del cuaderno principal. 15Ver folio 9 del cuaderno principal. 13 Expedientes acumulados T-2.632.974 y T2639.293 Seguro Social a nombre de Juan David García Toro16.

• Fotocopia del carné de la Nueva EPS a nombre de Juan David García

Toro17.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la Sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación Activa De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí misma o por medio de un tercero quien actúe en su nombre, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por los particulares.

En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'', estableció que la tutela puede ser ejercida directamente por la persona afectada o por medio de un representante, caso en el cual los poderes se presumirán auténticos. A su vez, el inciso segundo de esta disposición establece la posibilidad de ejercer la acción de tutela a través de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud. Así mismo, podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, en guarda

de los derechos fundamentales18. En el presente caso la acción de tutela fue presentada por