CC - T707-2006

Sentencia T-707/06

LEY 100 DE 1993-Interpretación constitucional del artículo 61B LEY 100 DE 1993-Interpretación del Consejo de Estado sobre los requisitos de las personas del artículo 61B NEGOCIACION ANTICIPADA DEL BONO PENSIONALNormatividad aplicable/NEGOCIACION ANTICIPADA DEL BONO PENSIONAL-Imposibilidad de seguir cotizando hasta cumplir 500 semanas Teniendo en cuenta que se trata de la misma prohibición contemplada en normas distintas y con alcances distintos, en virtud del principio de coherencia y, teniendo en cuenta que ambas normas son de la misma jerarquía y versan sobre el tema específico de la negociación anticipada del bono en las personas referidas en el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, se debe considerar que la norma posterior ha derogado la anterior, al menos parcialmente en lo que tiene que ver con prohibición en comento. Esto es, que en el punto específico de la negociación anticipada del bono, el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 derogó tácitamente el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998. En este orden, la prohibición actualmente vigente, tal como se establece en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, está vigente desde el 30 diciembre de 2003, fecha en la cual se publicó el decreto en mención, en el Diario Oficial. Y, el actor informó a COLFONDOS, sobre su imposibilidad de cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas en comento. Por lo anterior, esta Sala de Revisión considera que el tutelante hizo uso legítimo de la excepción que la norma vigente al momento de su

solicitud le brindaba. Y, no se encuentra ninguna justificación razonable para pensar que la derogación del artículo que contenía la excepción en cuestión, implique que la norma anterior no surtió efectos, como lo propone el Ministerio de Hacienda. Por el contrario, el fenómeno de la derogación significa precisamente la cesación de los efectos determinados de una cierta norma, a partir del establecimiento de otra norma con otros efectos. DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneración por cuanto se optó por una interpretación más restrictiva a los intereses del actor Las entidades demandadas han optado por una interpretación del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, que excluye el contenido de una disposición vigente al momento en que el actor manifestó su imposibilidad de seguir cotizando. Lo anterior, resulta a todas luces contrario a la garantía de los derechos fundamentales del actor. Pues, se opta por la interpretación más restrictiva a sus intereses, que involucran primordialmente acceder a los beneficios de la seguridad social, los cuales en razón de su edad y de las condiciones económicas que describe, resultan esenciales para desplegar su derecho a una vida digna y al mínimo vital. BONO PENSIONAL-Redención, pago y devolución de saldos a favor del actor A partir de la consideración que el actor, manifestó a COLFONDOS la imposibilidad de seguir cotizando hasta completar quinientas (500) semanas, en vigencia de una norma que le otorgaba justamente esa posibilidad para optar por negociar su bono pensional con el fin de solicitar la devolución de saldos (art. 28 D.1513/98). Y, como el requisito de cotizar las semanas en mención, para las personas de que habla el

artículo 62-b de la Ley 100 de 1993, debe ser interpretado a partir del principio de equidad con el fin de que su exigencia no implique la restricción absoluta a los ciudadanos para acceder a los derechos de seguridad social. Entonces, cabe concluir que el actor tiene derecho a que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda redima y pague su bono pensional, para que a su vez COLFONDOS proceda a la devolución de saldos correspondientes a su cuenta de ahorro individual.

Referencia: expediente T-1336075

Acción de tutela instaurada por CARLOS ENRIQUE URIBARREN DONADO contra COLFONDOS S.A y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Oficina de Bonos Pensionales).

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil seis (2006). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - la Sala Penal-, el 27 de enero de 2006; y en segunda instancia por la Corte Suprema

de Justicia – Sala de Casación Penal-, el 21 de marzo de 2006, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. El señor CARLOS ENRIQUE URIBARREN DONADO, quien contaba con 56 años de edad para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), se trasladó del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en abril de 1997, ingresando a COLFONDOS

(Cuad. 2. Fl 23), cuando se encontraba laborando en la Contraloría General de la República.

2. El señor URIBARREN cotizó en COLFONDOS hasta noviembre de 1997, por cuanto en diciembre del mismo año se retiró de la Contraloría.

3. Desde julio de 2003, el actor ha venido solicitando a COLFONDOS la devolución de los saldos de su cuenta de ahorro individual, a lo cual ha respondido la mencionada entidad que por no haber cotizado mínimo quinientas (500) semanas, tal como lo estipula el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, se encuentra excluido del RAIS; y por ello no puede gozar del beneficio de dicha devolución. (Cuad.2 Fls. 27 a 47)

4. El actor informó a COLFONDOS, sobre su imposibilidad de cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas en comento, en cartas del 30 de julio de 2003 (Cuad. 2 Fl. 28) y del 7 de octubre de 2003 (Cuad. 2

Fl. 32), explicando que contaba con 66 años de edad y carecía de

recursos económicos para seguir cotizando.

5. Luego de ello, solicitó a COLFONDOS, que le liquidara las semanas que le faltaba cotizar para completar las quinientas (500), pero COLFONDOS le respondió que las restantes 377 semanas no podían calcularse para ser canceladas en un solo pago, por cuanto las cuotas se causaban mensualmente.

6. De igual manera, solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en abril de 2004, la redención anticipada de su bono pensional, a lo que se le respondió que no tenía derecho a ésta por cuanto se encontraba excluido del RAIS, por no haber cotizado mínimo quinientas (500) semanas al mismo. (Cuad. 2 Fls 48 a 53 y 55 a 62) Consultó de igual manera al Superintendente Delegado para la Seguridad Social y otros Servicios Financieros de la Superintendencia Bancaria, que le respondió en el mismo sentido.

7. Por lo anterior, el ciudadano URIBARREN DONADO, interpuso acción de tutela, por considerar que tiene derecho a la devolución de saldos por parte de COLFONDOS y la redención anticipada de su bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda (OBP), y la negativa de las entidades respectivas a reconocerlo vulnera sus derechos fundamentales, en atención a su edad y a su situación económica.

Pruebas relevantes que obran en el expediente.

1. Escrito de la demanda de tutela interpuesta por el señor CARLOS ENRIQUE URIBARREN DONADO contra COLFONDOS S.A y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Oficina de Bonos

Pensionales). (Cuad 2. Fls. 1 a 20)

2. Formulario de solicitud de afiliación del señor URIBARREN DONADO a COLFONDOS y aprobación de la misma por parte de esta Entidad. (Cuad. 2 Fls. 23 y 27)

3. Oficios suscritos por el señor URIBARREN DONADO y dirigidos a COLFONDOS, en donde declara la imposibilidad de seguir cotizando y solicita la devolución de los saldos de su ahorro individual, del 30 de julio de 2003 (Cuad. 2 Fl. 28) y del 7 de octubre de 2003 (Cuad. 2

Fl. 32).

4. Respuestas de COLFONDOS y de la Oficina de Bonos Pensionales

(OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las solicitudes del ciudadano URIBARREN DONADO. (Cuad 2. Fls. 34 a 36, 38, 39, 41, 42, 45, 46, 48 a 50, 52, 53, 55, 56, 59 a 62, 73 a 79, 80 a 84)

5. Tres conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria de Colombia, sobre el tema en cuestión. Dos solicitados por el actor.

(Cuad 2. Fls. 65 a 72 y 86 a 88). Y el restante solicitado por COLFONDOS (Cuad 2. Fls. 106 a 111).

6. Respuesta a la demanda de tutela por parte de COLFONDOS. (cuad. 2

Fls. 95 a 105)

7. Respuesta a la demanda de tutela por parte de la Oficina de Bonos

Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (cuad. 2 Fls. 136 a 151)

8. Sentencia de tutela de primera instancia del 27 de enero de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal-. (Cuad 2. Fls. 153 a 161)

9. Escrito del recurso de apelación contra el fallo de tutela de primera instancia. (Cuad 2. 163 a174) 10.Sentencia de tutela de segunda instancia, dictada por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-, el 21 de marzo de 2006. (Cuad 3 . Fls 3 a 12). 11.Escrito dirigido al Magistrado Ponente de la revisión, por parte de COLFONDOS. (Cuad Ppal. Fls. 36 a 38) Respuesta de la Superintendencia Bancaria a las consultas del actor y de COLFONDOS.  El 15 de octubre de 2003, el actor URIBARREN DONADO consultó a la Superintendencia Bancaria, a través del Superintendente Delegado para la Seguridad Social y otros Servicios Financieros, si tenía o no derecho a la devolución de los saldos de que habla el artículo 66 de la Ley 100 de 1993; teniendo en cuenta que el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, establecía que las personas afiliadas al RAIS que al 1° de abril de 1994 contaran con 55 años si son hombres y 50 años si son mujeres, no podían negociar el bono pensional para solicitar la pensión o devolución de los saldos de

conformidad con el mencionado artículo 66, salvo que manifestaran bajo juramento su imposibilidad de seguir cotizando, que era su caso particular. (Cuad. 2 Fl. 85) Dicha Superintendencia respondió (Cuad. 2. Fls. 86 a 88) que, efectivamente de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, “la devolución de saldos por causa de vejez de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, es una causal para que se produzca la redención anticipada de los bonos pensionales”. Pero, como el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, contempla que estas personas pueden negociar el bono cuando opten por la devolución de los saldos de vejez, y esta es una norma de carácter especial; entonces, ante la solicitud de la devolución de saldos, lo que procede es su negociación y no la redención anticipada.  El 3 de enero de 2005, el Superintendente Delegado para la Seguridad Social y otros Servicios Financieros, respondió los interrogantes que COLFONDOS le manifestó a propósito del caso del tutelante (Cuad. 2. Fls. 106 a 111). COLFONDOS consultó lo siguiente: 1. ¿Cuál es la situación jurídica de aquellas personas que estando en la hipótesis del literal b) del artículo 61 de la ley 100, se afiliaron al RAIS en vigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 y manifestaron bajo juramento su imposibilidad de seguir cotizando?

2. En particular, ¿se aplica a estas personas el artículo 18 del decreto 3798 de 2003 a pesar de tratarse de una norma posterior a su decisión de

afiliación y declaración juramentada? O ¿su situación se debe regir por la normatividad anterior, es decir, el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998?

3. Las personas actualmente afiliadas al RAIS pero que resulten excluidas del régimen por encontrarse en la hipótesis del literal b) del artículo 61 de la Ley, a. ¿deben trasladarse al régimen de prima media?

b. En caso afirmativo, ¿qué sucede con los recursos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual? En particular, ¿debe (SIC) trasladarse al ISS para que computen las semanas correspondientes en el régimen de prima media? O ¿pueden devolverse al afiliado y/o al empleador al entender que se trataba de recursos correspondientes a personas excluidas del RAIS? c. ¿Qué sucede si antes del traslado al ISS ocurre un siniestro de invalidez o muerte?” A las preguntas número 1 y 2, la Superintendencia respondió que la posibilidad, contemplada en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 (que modifica el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997), según la cual las personas del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 podían negociar el bono pensional antes de cotizar quinientas (500) semanas con el fin de obtener una pensión de vejez anticipada o la devolución de los saldos, fue modificada por el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003. Explica que de conformidad con el artículo 28 del decreto 1513 de 1998, se estipulaba dicha posibilidad, siempre que el usuario manifestara bajo juramento su

imposibilidad de seguir cotizando. Pero, al “expedirse el Decreto 3798 de 2003 se determinó que la negociación del bono para estos efectos no resulta viable antes de que se cumplan las 500 semanas de que trata el artículo 61 de la Ley 100 de 1993”, razón por la cual se puede concluir que el mencionado artículo 28 se encuentra derogado. “Así la cosas, la negociación de tales bonos fue posible únicamente hasta la expedición del Decreto 3798 de 2003 (norma expedida el 26 de diciembre de 2003), de manera tal que aun cuando la declaración sobre la imposibilidad de continuar cotizando se hubiere hecho con anterioridad a su vigencia y el bono pensional se encontrara debidamente emitido, su negociación hoy no resulta jurídicamente viable.” Situación que es justamente en la que se encuentra el actor, por cuanto él alega que manifestó no poder cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas, antes de la entrada en vigencia del artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 (26 de diciembre de 2003) en cartas del 30 de julio de 2003 y del 7 de octubre de 2003. A la pregunta número 3 la Superintendencia respondió que según el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, después de un año de vigencia de la ley 797 de 2003 (29 de enero de 2004), las personas a las que les faltare diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen. En dicho sentido, las personas en la situación descrita por el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 - tal como el

actor - teniendo en cuenta que para el 1º de abril de 1994 ya tenían 55 años, si eran hombres, o 50 años, si eran mujeres, superan las edades mínimas de pensión por lo que no pueden trasladarse de régimen. Ahora bien, respecto de la ocurrencia de invalidez y muerte, explica que para estas personas en dichos casos sí existe el derecho a las prestaciones respectivas, dentro de las cuales se encuentra la redención anticipada del bono, pues éstas son algunas de las causales que para ello contempla el artículo 16 de del Decreto 1748 de 1995. Mas no resulta así, cuando la mencionada redención anticipada se pretende sustentar en la devolución de saldos por vejez, que es también una de las causales del artículo 16 en comento; pues a la luz del artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, estas personas tienen expresamente prohibido negociar el bono para solicitar para solicitar pensión o devolución de saldos, antes de cotizar mínimo quinientas (500) semanas.  El 19 de mayo de 2005 el ciudadano URIBARREN DONADO, solicitó a la Superintendencia Bancaria que ordenará a COLFONDOS, por medio del Superintendente Delegado para la seguridad Social y otros Servicios Financieros, la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual (Cuad 2. Fls 63 y 64). En respuesta del 10 de junio de 2005 la mencionada Superintendencia manifestó la imposibilidad de la devolución de los saldos del actor (Cuad 2. Fls 65 a 72). El Superintendente explicó, que el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993,

establece que la afiliación al RAIS por parte de las personas que al 1° de abril de 1994 contaran con 55 años si son hombres y 50 años si son mujeres, corresponde a la decisión autónoma y voluntaria de los usuarios. Así, el artículo 11 del decreto 692 de 1994, establece que “la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste”. Por lo cual, la exclusión del RAIS, de las personas referidas se dará siempre que éstas no cumplan con la condición de cotizar quinientas (500) semanas, que es caso del tutelante. Señala igualmente que la distinción hecha por el actor, en sentido de manifestar que él es afiliado a COLFONDOS de forma obligatoria y que la obligación estipulada en el referido artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, se refiere a los afiliados en forma voluntaria al RAIS, es una interpretación que no encuentra ningún sustento, pues ni el legislador ni los jueces lo han dispuesto de esa manera. Respecto de la posibilidad de las personas del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, de negociar el bono pensional antes de cotizar quinientas (500) semanas con el fin de obtener una pensión de vejez anticipada o la devolución de los saldos, considera la Superintendencia que se debe tener en cuenta el cambio de normas que al respecto hubo en el 2003, y reitera las razones que en el mismo sentido manifestó a COLFONDOS. Respecto de la devolución de los saldos, expone que para ello se requiere, “en condiciones generales”, la redención anticipada del bono pensional, en

los términos del artículo 16 del Decreto 1748 de 1995; esto es, que los bonos “no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento a la declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los artículo 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993 (…)”. Lo que en su concepto, debe interpretarse armónicamente con lo estipulado en el referido artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, según el cual “las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán el negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas”. Por lo cual se puede concluir que si no se dan las condiciones del artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, las referidas personas no pueden acceder a la redención anticipada del bono, luego tampoco a la devolución de los saldos, salvo que coticen mínimo quinientas (500) semanas en el RAIS. Fundamentación de la acción de tutela El actor solicitó al juez de tutela que ordenara a la COLFONDOS la devolución de los saldos por vejez y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda que reconociera la redención anticipada de su bono pensional. Argumentó que, si bien había dejado de cotizar en 1997, según el

Decreto 1950 de 1973 debía retirarse obligatoriamente de la Contraloría General de la República en julio de 2002, al cumplir la edad de retiro forzoso por lo que no hubiera podido cotizar las quinientas (500) semanas que se le han exigidos para acceder a su bono pensional. De ello concluye, que no se le puede exigir un requisito como el de cotizar quinientas (500) semanas, si a la vez se le impide continuar trabajando. Alega que según el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, él podía acceder a la redención anticipada del bono, si declaraba bajo juramento la imposibilidad de seguir cotizando. Además, a la luz del literal p) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el art. 2º L.797/03), “los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el Régimen al cual estén afiliados”, supuesto normativo este, que describe su situación pues en la actualidad cuenta con 68 años de edad y no cumple con el requisito de las quinientas (500) semanas. Explica, que según el artículo 16 de Decreto 1748 de 1997, procede la devolución de saldos en casos como el previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, cuyo contenido prescribe que quienes a los 62 años (si son hombres) o a los 57 (si son mujeres) “no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán

derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual…”, lo que igualmente le resulta aplicable por su edad (68 años) y porque antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cotizó 457 semanas y luego en COLFONDOS cotizó 123 semanas, lo que suma tan solo 580 semanas en total, por lo que no alcanza a la pensión mínima. Considera que a raíz de su edad, la falta de trabajo y otros medios económicos para sostenerse, el no reconocimiento del bono, así como de la devolución de los saldos, afecta sus derechos fundamentales a la vida, a la libertad, entre otros. De igual manera, en razón a la errada interpretación de las normas aplicables al caso, que hace tanto COLFONDOS como la OBP del Ministerio de Hacienda, se ha vulnerado también su derecho al debido proceso. Respuesta a la demanda de tutela por parte de COLFONDOS En escrito del 20 de diciembre de 2005, COLFONDOS respondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, la demanda de tutela interpuesta en su contra. Explicó que el actor se encuentra cobijado por lo estipulado en el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, por lo cual está excluido del RAIS salvo que cotice mínimo quinientas (500) semanas en este régimen. Esto implica que la única manera para que el tutelante pueda acceder a los beneficios del sistema, dentro de los cuales la devolución de los saldos, es completar quinientas (500) semanas de cotización al RAIS. Manifiesta que a esta conclusión se llega, luego de analizar las

consideraciones de la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 61-b en cuestión (C-674 de 2001), según las cuales resulta razonable la exigencia de la cotización de mínimo quinientas (500) semanas a las personas que se trasladaran al RAIS y al 1° de abril de 1994 contaran con 55 años si son hombres y 50 años si son mujeres, pues no implica una restricción para afiliare a dicho sistema, sino que comporta un requisito adicional que busca evitar efectos traumáticos para el sistema, ya las entidades que tuvieran a cargo las pensiones de estas personas que estaban próximas a pensionarse, hubieran tenido que pagar inmediatamente esos bonos pensionales a los nuevos fondos de pensiones. De otro lado –alega-, que mediante concepto del 22 de mayo de 1997, también el Consejo de Estado, consideró que del artículo 61-b de la ley 100 de 1993 se desprendía que era condición sine quanon para las personas que al 1° de abril de 1994 contaran con 55 años si son hombres y 50 años si son mujeres, cotizar mínimo quinientas (500) semanas en el RAIS, o de lo contrario se consideraban excluidos del mismo. Por ello, la OBP del Ministerio de Hacienda interpretó el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, en sentido que pese a la posibilidad de negociar anticipadamente el bono, cuando se manifestara bajo juramento la imposibilidad de seguir cotizando, se debía entender que para estar incluido en el RAIS y gozar de sus beneficios, estas personas debían cotizar obligatoriamente mínimo quinientas (500) semanas. Lo que se materializó posteriormente en el

artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, que prohibió expresamente a estas personas negociar el bono pensional para solicitar devolución de saldos, antes de cotizar mínimo quinientas (500) semanas. Adicionalmente planteó que como AFP es simple intermediaria “entre el afiliado y los emisores de los bonos pensionales”. Por lo que no puede responder por la emisión ni pago de los bonos, sino por la adecuada gestión en ese propósito. Adicionalmente consideró que no existía perjuicio irremediable en detrimento del actor, por cuanto no estaba demostrado en el proceso “la presencia de un menoscabo real en un corto lapso”. Por último, afirmó que “a la fecha, nos encontramos a la espera que el Seguro Social (ISS), nos dé respuesta a la consulta elevada, acerca de la viabilidad de que el accionante pueda ser trasladado nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el Seguro Social, y obtenga así las prestaciones a que haya lugar en ese régimen pensional”. Respuesta a la demanda de tutela por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda La OBP del Ministerio de Hacienda asevera que el señor URIBARREN DONADO, al momento de trasladarse al RAIS asumió las obligaciones que las regulaciones de este sistema le impusieron para acceder a los beneficios del mismo. Así, se comprometió a cotizar mínimo quinientas (500) semanas para acceder a la emisión de su bono, a negociarlo, a pensionarse anticipadamente o a solicitar devolución de saldos. Explica que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, las personas a las

que se refiere el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 (que al 1º de abril de 1994 contaban con 55 años, si eran hombres, o 50, si eran mujeres, y se trasladaron al RAIS) no pueden negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la devolución de saldos. Además, llama la atención sobre el hecho que los bonos tipo A, como al que aspira a acceder el tutelante, “por ser susceptibles de ser negociados, se deben calcular sobre bases conocidas y ciertas.” Ahora bien, como el bono de las personas referidas del artículo 61-b en comento, no tiene fecha cierta de redención, por cuanto está sujeto a la condición de cotizar quinientas (500) semanas, entonces no se puede calcular anticipadamente y por ello el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, define la fecha más tardía de tres posibles para establecer la fecha de redención de los bonos tipo A. Y, dentro de estas fechas, fija aquella en la cual se alcanzan quinientas (500) semanas de cotización. Cita el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, del 13 de marzo de 2003, que resolvió negar la solicitud de nulidad interpuesta contra el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997. Este artículo dispone que la decisión que tomen las personas a que se refiere el ordinal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, implica la obligación que asumen estas personas de no negociar el respectivo bono pensional, tipo A, que se expida a su favor, antes del vencimiento de dicho período”. De este modo, refirió

que el Consejo de Estado consideró en el mencionado fallo, que como a estas personas les está vedado pensionarse anticipadamente, en razón a que escogieron cotizar quinientas (500) semanas en el RAIS en vez de pensionarse en el régimen al que venían cotizando, entonces es imposible que puedan negociar su bono pensional, por cuanto el carácter negociable del bono se adquiere precisamente cuando el usuario se pensiona antes de la fecha de redención del bono, según el artículo 12 del Decreto 1299 de 1994. Por lo cual concluyó, que el artículo 21 demandado mediante acción de nulidad, debía interpretarse a la luz de los contenidos normativos de los artículos 61 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 1299 de 1994 y 20 del Decreto 1748 de 1995. Hace alusión de igual manera al concepto del Consejo de Estado del 22 de mayo de 1997, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el cual se afirmó que la obligación de las personas referidas de cotizar mínimo quinientas (500) semanas en el RAIS “se convierte en elemento indispensable para pertenecer de modo efectivo a ese régimen y beneficiarse de sus implicaciones”, dentro de los cuales está negociar el bono anticipadamente y solicitar la devolución de saldos. Trae a colación también, lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-674 de 2001 a propósito de la constitucionalidad de la exigencia a las personas del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, de cotizar mínimo quinientas (500) semanas para ingresar al sistema de ahorro individual. Concluye entonces, que sólo puede reconocer al bono pensional al actor,

hasta tanto COLFONDOS le certifique que éste ha cumplido con el requisito legal de cotizar quinientas (500) semanas cotizadas. Y, hace referencia a que, aunque no es su función, se debe consultar con COLFONDOS la posibilidad que el tutelante regrese al Régimen de Prima Media con Prestación Definida pues – afirma -, si el actor “está <excluido> del Régimen de Ahorro individual, por declararse impedido de cumplir con el requisito esencial de cotizar 500 semanas en ese régimen, quiere decir que nunca ha salido del Régimen de Prima Media administrado por el ISS”. Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia Conoció de la primera instancia de la acción de tutela de la referencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal-, quien denegó el amparo solicitado. Consideró el a quo que por ser el demandante mayor de 55 años, al momento de entrada en vigencia (1° de abril de 1994) de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el requisito legal de cotizar mínimo quinientas (500) semanas para acceder a los beneficios del RAIS (Régimen de Ahorro Individual con Subsidio), dentro de los cuales se encuentra el reconocimiento del bono pensional. Explica que habiéndose afiliado el tutelante de manera voluntaria a COLFONDOS, generando con ello el traslado de régimen pensional, se sometió consiente y voluntariamente al requisito legal de no recibir el pago del bono pensional, hasta tanto cotizara en el RAIS mínimo quinientas (500) semanas, tal como lo estipula el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el accionante cuenta con la posibilidad de retornar al régimen de prima media, según las respuestas de las mismas entidades que han negado la redención anticipada del bono pensional. Por lo que la tutela se torna improcedente, pues el actor puede conseguir lo pretendido por otro medio. Impugnación Explica