CC - T707-2011

Sentencia T-707/11

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Reiteración de jurisprudencia PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA-Mero hecho de estar embarazada o fuero de maternidad no es justa causa de despido/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADATerminación de contrato no constituye excusa para no renovarlo PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Asunto de relevancia constitucional ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Presupuestos para la procedencia de la acción de tutela NOTIFICACION FORMAL DEL ESTADO DE EMBARAZO AL EMPLEADOR-No es imperativa cuando constituye hecho notorio ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Desproporción al negar protección cuando no se da aviso al empleador FUERO DE MATERNIDAD-Nace a partir del momento que se da la concepción durante cualquier contrato laboral sin importar la vinculación

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADAProtección a la maternidad, al niño que está por nacer y la mujer trabajadora durante el embarazo y el periodo posterior al parto sin importar la clase de contrato Expediente T-3066260 2

ACCION DE TUTELA DE MADRE TRABAJADORA Y NIÑO

QUE ESTA POR NACER-Presunción de veracidad

DERECHO AL MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA DE MADRE TRABAJADORA Y NIÑO QUE ESTA

POR NACER-Protección ACCION DE TUTELA DE DOCENTE EMBARAZADA CONTRA VICARIATO APOSTOLICO-Reintegro al cargo sin solución de continuidad por terminación unilateral de contrato a término fijo y pago de indemnización y salarios ACCION DE TUTELA DE DOCENTE EMBARAZADA CONTRA EPS-Pago licencia de maternidad una vez haya dado a luz y presente documentos pertinentes

Referencia: expediente T-3066260

Acción de tutela interpuesta por Betty Patricia Mera Ramírez contra el Vicariato Apostólico de Guapi y Saludcoop EPS.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y

concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán (Cauca) y el Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán (Cauca), dentro de la acción de tutela instaurada por Betty Patricia Mera Ramírez contra el Vicariato Apostólico de Guapi y Saludcoop EPS.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado por la señora Betty Patricia Mera Ramírez el 16 de diciembre de 2010, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán, Expediente T-3066260 3 solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital estabilidad laboral reforzada y la protección de la niñez presuntamente vulnerados por el Vicariato Apostólico de Guapi y Saludcoop EPS. Como sustento de la solicitud expone los siguientes

1. Hechos 1.1. Indica que se vinculó mediante contrato de trabajo a término fijo como docente con el Vicariato Apostólico de Guapi, a partir del 1° de febrero de 2010, siendo desvinculada el 10 de diciembre del mismo año

(periodo académico oficial establecido por la Secretaría de Educación Departamental), con una asignación salarial de $ 863.802 mensuales. 1.2. Expresa que una vez culmina el contrato laboral suscrito con el Vicariato Apostólico de Guapi, éste no le es renovado en razón a su estado de gravidez a pesar que para ese momento tenía 6 meses de embarazo y era un hecho notorio. 1.3. Considera que su despido fue injusto y pretende su reintegro laboral

fundamentando su solicitud en que al no habérsele renovado su contrato por estar embarazada, no pudo seguir cotizando a Saludcoop EPS para acceder al servicio de salud y reclamar con posterioridad su licencia por maternidad.

2. Contestación de las accionadas 2.1. Saludcoop EPS Mediante escrito radicado el 29 de diciembre de 2010, el representante legal de

Saludcoop EPS expresa lo siguiente:

1. Que siempre se le ha prestado el servicio de salud a la accionante y por tanto no se le está vulnerando ningún derecho fundamental.

2. Que la petente presenta algunas incapacidades liquidadas pendientes de reconocimiento económico, pero no registra en el sistema la generación de incapacidad por licencia de maternidad.

3. Que el empleador VICARIATO APOSTÓLICO DE GUAPI aún no ha cobrado las incapacidades que se le deben a la señora Patricia Mera Ramírez. Por tanto, una vez se allegue la documentación pertinente se procederá a cancelarlas.

4. Que existen otros medios de defensa judicial para reclamar solicitudes de índole económica.

Por lo anterior, solicita se desvincule a Saludcoop EPS de la presente acción de tutela y se declare la improcedencia de la acción. 2.2. Vicariato Apostólico de Guapi Expediente T-3066260 4 En el expediente se observa que la accionada guardó silencio.

3. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión 3.1 Fallo de Primera Instancia El Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán (Cauca), mediante fallo proferido el 31 de diciembre de 2010, niega el amparo solicitado argumentando que si bien la accionante fue desvinculada estando embarazada,

la terminación de dicho contrato no se dio con ocasión a esa situación sino por la terminación del periodo académico al igual que a los demás docentes. Consideró entonces que por esta razón la actora no podía reclamar el reintegro ni exigir por vía de tutela el pago de aportes a seguridad social por parte del Vicariato Apostólico de Guapi. Finalmente, señaló que la accionante no ha solicitado el pago de la licencia por maternidad a Saludcoop EPS toda vez que su embarazo aún está en progreso. Sin embargo en la orden final de tutela advierte a la EPS que dicho derecho le asiste a la petente y por tanto una vez se materialice debe reconocérselo. Impugnación Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante impugna la decisión argumentando que se encuentra protegida por el fuero de maternidad y que se le están vulnerando sus derechos fundamentales. Indica que el a quo solo se limitó a hablar del pago de incapacidades y no se detuvo a analizar de fondo la situación de su desvinculación laboral por motivo de su embarazo, pese a que era un hecho notorio y a que se le están vulnerando los derechos fundamentales al que está por nacer. 3.2. Fallo de Segunda Instancia El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán (Cauca), mediante sentencia proferida el 10 de febrero de 2011, confirma el fallo de primera instancia argumentando que el despido no se dio con ocasión al embarazo de la accionante sino por lo acordado en el contrato de trabajo suscrito entre el empleador y la petente. A continuación se transcribe lo dispuesto en la parte motiva de la Sentencia: “Pero no obstante lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la

causa del despido, por el contrario el Despacho encuentra que lo pactado entre el Vicariato Apostólico de Guapi y la señora Betty Patricia Mera Martínez fue un contrato individual de Trabajo a Término fijo inferior a un año, en este caso el No. 312-2010, suscrito a los 28 días del Expediente T-3066260 5 mes de julio de 2010, el cual en su Cláusula Quinta establecía de manera precisa el término de contratación el cual era desde el 1° de febrero hasta el 10 de diciembre de 2010. Lo anterior asociado a la constatación telefónica realizada por el a quo, en donde la accionante manifestó que en realidad estaba realizando era un reemplazo, nos permite inferir sin temor a equívoco alguno que a partir de la última fecha indicada, no persistían las condiciones para que la actora continuara ejerciendo su actividad como docente, concluyéndose finalmente que no existe ni existió nexo entre el embarazo y la terminación de la vinculación laboral existente entre la señora accionante y el VICARIATO APOSTÓLICO DE

GUAPI ”.

Adicionalmente el ad quem expresó que la falta de prestación del servicio de salud por parte de Saludcoop EPS nunca fue alegado por la actora en la acción de tutela ni fue tema de decisión en la primera instancia.

4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente Con el expediente se allegaron las siguientes pruebas: - Copia de la historia clínica de la accionante en donde se verifica el estado de embarazo de la señora Betty Patricia Mera Ramírez.1 - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Betty Patricia Mera

Ramírez.2 - Copia del contrato de trabajo suscrito entre la señora Betty Patricia Mera Ramírez y el empleador Vicariato Apostólico de Guapi. 3

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si se vulneran los derechos al trabajo, mínimo vital estabilidad laboral reforzada, y a la protección de la niñez, de una mujer en estado de gravidez Ver folio 62 del cuaderno de instancias. 1 Ver folio 7 del cuaderno de instancias. 2 Ver folio 7 del cuaderno de instancias. 3 Ver folios 19, 20, 21 y 22 del cuaderno de instancias.

Expediente T-3066260 6 desvinculada del cargo de docente por el empleador argumentando el vencimiento del término del contrato. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala considera pertinente desarrollar los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra particulares; (ii) la especial protección constitucional de la mujer en estado de embarazo; y por último, (iii) procederá a revisar el caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares.

Reiteración de jurisprudencia4 3.1. Esta corporación ha establecido que es necesario para que opere la

procedibilidad de la acción de amparo5: (i) La ausencia de otros mecanismos judiciales idóneos para la protección de los derechos. (ii) La presencia de un perjuicio irremediable y (iii) La vulneración de un derecho fundamental a un sujeto de especial protección constitucional. 3.2. Jurisprudencialmente se ha reiterado que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 superior constituye una garantía mediante la cual se pretende asegurar la existencia de un instrumento judicial idóneo, encaminado a garantizar la protección de los derechos fundamentales de todas las personas en aquellos eventos en los que se encuentren en riesgo por cuenta de la actuación de una autoridad pública o, en determinados supuestos, con ocasión de la conducta de un particular. 3.3. Aunque por regla general la acción de tutela no procede contra particulares, de acuerdo con el artículo 42, del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, se prevén algunas excepciones frente a dicha regla. 4 Cfr. Sentencia T-120 de 2011. 5 Sobre la salvedad a que se ha hecho referencia, la Corte en las sentencias T-1316 de 2001 y T-046 de 2009 sostuvo lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un

detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las . tercera edad” Expediente T-3066260 7 (i) Cuando éste se encargue de la prestación de un servicio público, en cuyo caso ha reiterado la Corte, el ámbito de la igualdad entre los particulares se suspende o quebranta. (ii) Cuando la vulneración del derecho se deriva de una acción u omisión que vaya en detrimento de las personas que tienen relación con él. (iii) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente a ese particular. 3.4. Así las cosas, cuando una mujer trabajadora es desvinculada en estado de

embarazo por parte de su empleador y no le es renovado su contrato de trabajo, posiblemente llegará a existir una vulneración a los derechos fundamentales tanto de la madre trabajadora como del niño que está por nacer. En esa medida, es necesario entrar a estudiar el fondo del asunto para así poder tomar una determinación frente al caso en concreto6.

4. Protección laboral reforzada a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia7 4.1. El artículo 53 de la Carta comprende múltiples principios relativos a la orientación de las relaciones laborales. Dentro de dichos principios se encuentra la estabilidad en el empleo, que se materializa en el ordenamiento como una garantía del Estado Social de Derecho.

6En lo que tiene que ver con la situación de indefensión como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares, la jurisprudencia constitucional ha estimado que se encuentran en esa causal “quien resulta incapacitado para satisfacer una necesidad básica en virtud de decisiones que han sido adoptadas por un particular, en ejercicio de un derecho del cual es titular, pero de manera irrazonable, irracional o desproporcionada. Por tanto, la situación de indefensión en la que se encuentra una persona debe evaluarse en concreto, según las circunstancias particulares y en atención a los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el ejercicio de posiciones de fuerza o de poder que ostentan algunas personas o grupos sociales. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguiente sentencias: T-036 de 1995, T-379 de 1995 y T-375 de 1996, T-1236 de 2000, T-611 de 2001, T905 de 2002, T-371 de 2003, T-168 de 2004, T-525 de 2004, T-787 de 2004, T-947 de 2004, T-122 de 2005, T-679 de 2006, T-687 de 2006, T-745 de 2006, T-853 de 2006, T-854 de 2006, T-1040 de 2006, T-012 de 2007, T-020 de 2007, T-116 de 2007, T-377 de 2007, T536 A de 2007, T-570 de 2007, T-578 de 2007, T-251 de 2008, T-340 de 2008, T-625 de 2008, T-907 de 2008, T-932 de 2008, T-819 de 2008, T-371 de 2009, T-160 de 2010, T-197 de 2010, T-438 de 2010, T-791 de 2009, C-378 de 2010”. 7 Confróntese con el fundamento número 3 de la Sentencia T-054 de 2011, proferida por esta misma Sala. Expediente T-3066260 8 Dicha estabilidad laboral tiene además un carácter reforzado en las mujeres trabajadoras que se encuentran en estado de gravidez o lactancia, en la medida en que deben gozar de una protección especial que garantice su permanencia en el empleo, para así poder obtener los correspondientes beneficios tales como salarios y prestaciones, de manera que se proteja a la madre trabajadora y al niño que está por nacer o que tiene escasos días de vida. Lo anterior, sin importar si se está o no en contra de la voluntad del empleador, ya que el mero hecho de estar embarazada o en fuero de

maternidad no se convierte en una justa causa de despido; y la simple terminación del contrato no constituye excusa pertinente para no renovar el contrato laboral o retirar de dicha actividad a la trabajadora en esa situación8. 4.2. La protección reforzada a las mujeres trabajadoras en embarazo o lactancia también se ha desarrollado en innumerables instrumentos internacionales cuya fuerza vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico se constituye en un criterio amplio de interpretación de los derechos constitucionales. Sobre ello, en la Sentencia C-470 de 1997 esta Corporación enfatizó en el desarrollo dado por dichos instrumentos de la siguiente manera: “Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al

trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931”. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005. Expediente T-3066260 9 Ahora bien, entrando al marco legal colombiano9, se observa que tanto el código sustantivo del trabajo10 como la jurisprudencia desarrollan la estabilidad laboral reforzada por estado de gravidez o lactancia en la mujer trabajadora, en el desarrollo de un contrato laboral, aplicando las siguientes reglas11:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por maternidad, de 12 semanas equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso durante la época del parto.

2. Sin importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionará la protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de lactancia de los 3 meses posteriores al parto.

3. Para efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre biológica, esta se hará extensiva en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha

del parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En igual sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen a la trabajadora pública.

4. En caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendrá derecho al pago de descanso remunerado, siempre y cuando allegue al empleador los soportes pertinentes.

5. Durante los seis meses posteriores al parto, el empleador estará en la obligación de conceder dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro

9 Constitución Política de Colombia: Artículo 43 : La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.// Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.// Artículo 53 : El Congreso

expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. Y sus concordancias en el Código Sustantivo del trabajo que se citan más adelante. 10 Código Sustantivo del Trabajo: artículos 239 y 240. 11Confróntese la Sentencia T-649 de 2009. Expediente T-3066260 10 de la jornada laboral, para amamantar a su hijo, sin que por ello se efectúe descuento alguno.

6. La prohibición de despedir a la trabajadora comprende el periodo de lactancia (es decir los tres meses siguientes al parto).

En consecuencia, debido a la urgencia de protección derivada de la naturaleza misma del embarazo, el problema pasa del plano legal a convertirse en un asunto de relevancia constitucional, donde será por la afectación o no de derechos esenciales de la madre gestante y su hijo por nacer, que el amparo a los mismos deba ser denegado o concedido en acción de tutela, siempre y cuando se encuentren acreditados los siguientes presupuestos:

(i) Que la terminación o no renovación del contrato haya tenido lugar durante la época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) Que la terminación o no renovación del contrato sea una consecuencia del embarazo, y por ende que el despido no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique (justa causa); (iii) Que no medie autorización del inspector respectivo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y (iv) Que la no renovación del contrato amenace el mínimo vital de la actora y/o su hijo por nacer. 4.4. La Corte precisa, además, que si bien en una época fue exigible el requisito relacionado con la notificación formal del estado de embarazo al empleador, dicho requerimiento no es imperativo cuando por el avanzado estado de gestación de la mujer su estado de gravidez constituye un hecho notorio, o cuando la trabajadora por complicaciones en el proceso de gestación se ve obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación médica sobre incapacidad donde señala el estado de gravidez como la causa de la incapacidad.12 Así mismo, recientemente se ha avanzado en el sentido de excluir dicha verificación, al punto que este requerimiento, como quedó plasmado en la Sentencia T-095 de 2008, no puede interpretarse de forma restrictiva. Dijo entonces la Corte: “Esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la

mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo. 12 Ver sentencias T-589 de 2006, T-487 de 2006, T-1008 de 2007 y T-1043 de 2008, entre otras. Expediente T-3066260 11 Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión.” 13 4.5. A este tenor, se han establecido una serie de reglas a seguir por los empleadores, sin importar el tipo de contrato14, ya que “sin la protección especial que confiere el Estado a la mujer embarazada, muchas mujeres no podrán optar libremente por la maternidad, dadas las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la situación social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas.”15 Por tal razón es de precisar que, como se mencionó a la Sentencia T-095 de 200816, resulta desproporcionado negar la protección en aquellos eventos en los que no se da aviso al empleador. Ello en razón a que tanto el empleador como la trabajadora caen en un debate probatorio de difícil solución que deja a las mujeres en una situación grave de indefensión. Lo anterior conlleva a establecer: 13 Este criterio ha sido reiterado por la Corte en las sentencias T-352 de 2008, T-440 de 2008, T-513 de

2008, T-528 de 2008, T-687 de 2008 y T-1069 de 2008. En la Sentencia T-687 de 2008, se trabajó el asunto de la necesidad y la forma de dicha comunicación, en el sentido de especificar que ya no es obligatoria puesto que “el énfasis probatorio ya no radica en la comunicación del estado de embarazo al empleador sino en la existencia de una justa causa para la terminación del vínculo, la cual debe avalar, previamente, la autoridad de trabajo competente. Esto, no significa la inamovilidad laboral de la mujer embarazada sino la garantía de que la terminación de su vínculo laboral será producto de una justa causa.” 14 Prohibición de despedir trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia (Art. 239 CST). Subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. Este artículo establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. En tal razón, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin mediar autorización de la autoridad competente en materia laboral. “Se debe solicitar permiso previamente para despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto y los despidos que se comuniquen durante tales periodos de protección carecen totalmente de efectos y se entiende nulo (Art. 240).” 15 Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2008. 16 En esta sentencia la Corte realiza una interpretación más amplia del fuero de maternidad, al decidir no exigir a las mujeres en estado de embarazo la obligación de informar esa condición al empleador, con

anterioridad a efectuarse el preaviso de finalización del contrato de trabajo. En efecto, el empleador bajo ninguna circunstancia podrá despedir o no renovar el contrato laboral, sin importar su modalidad, a una mujer que esté embarazada o que quede en esa condición después del preaviso, ello constituye una práctica abiertamente desconocedora del derecho fundamental a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Al respecto en esta sentencia se dijo: “la legislación laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto, además, que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser indemnizada y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora durante el término que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los casos en que eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los motivos que exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien conoce de la solicitud de permiso es la Alcaldía municipal, la providencia que se emite tiene únicamente carácter provisional y ha de ser revisada por la Inspección de Trabajo”.

Expediente T-3066260 12 (i) Que en materia probatoria lo que se debe valorar no es la notificación al empleador sino la existencia de una causa objetiva para la terminación del vínculo laboral (situación que debe ser avalada por la autoridad de trabajo competente17) y (ii) Q