CC - T707-2016

Sentencia T-707/16

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELAMecanismo que se ejerce ante la Superintendencia de Salud debe analizarse en cada caso, por lo que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Buscan evitar la presentación sucesiva, además de múltiple de las acciones de tutela

ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE

TUTELA-Configuración CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales La obligación de asumir el transporte de una persona se traslada a la EPS solamente en casos en los que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. Y, en segundo lugar, se ha reconocido“la manutención cuando el desplazamiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la capacidad económica para asumir tales costos” o su familia no está en las condiciones de sufragar los mismos. DERECHO A LA SALUD-Doctrina constitucional sobre cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS cubrir el servicio de transporte a menor que padece enfermedad crónica terminal junto con un

acompañante, para asistir a las terapias que recibe la menor DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON SINDROME DE DOWN-Orden a EPS autorice y realice tratamiento integral Referencia: Expedientes (i) T-5.693.156, (ii) T-5.699.869 y (iii) T-5.699.878 (acumulados). Acciones de tutela instauradas por: (i) Dora Jannet Urrea Giraldo, en representación de su hija Sofía López Urrea, contra Salud Total EPS; (ii) Claudia Mayoli Lozano Nieto, representación de su hijo José Steven Trejos Lozano, contra Cafesalud EPS; y (iii) Héctor Fabio Restrepo Gutiérrez, contra Nueva EPS S.A.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., diciembre quince (15) de dos mil dieciséis (2016). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos en los procesos de la referencia1, en los que los peticionarios argumentaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social por parte de las Entidades Promotoras de Salud.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-5.693.156 1.1. Hechos y pretensiones 1.1.1. La menor Sofía López Urrea pertenece al régimen contributivo de salud, está afiliada a Salud Total EPS en calidad de beneficiaria, cuenta con 10 años de edad, vive en Medellín2 y padece Síndrome de Down, retraso mental, hipotiroidismo y una malformación congénita del corazón3. 1.1.2. Debido al perfil cognitivo y comportamental de la niña, el galeno tratante adscrito a la EPS accionada le prescribió, entre otros servicios, el suministro de fisioterapia, terapia de fonoaudiología y terapia ocupacional4. Razón por la cual, la menor recibe, en la misma ciudad en la que reside, un apoyo terapéutico integral en Avanzasalud IPS5, de lunes a viernes entre 2:00 pm y 6:00 pm6. 1 Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, mediante Auto del 30 de agosto de 2016.

2 Su vivienda, puntualmente, se encuentra ubicada en la Carrera 40 No. 64-75. 3 El cuadro diagnóstico obra en la respectiva Historia Clínica. Folios 10 y s.s. 4 En el folio 13 está la solicitud y la justificación médica de las tecnologías ordenadas por la médica, luego de la evaluación neuropsicológica que se realizó a Sofía López. 5 Dicha Institución está localizada en la Carrea 45 No. 6-7. 6 En el folio 18 obra copia de una certificación suscrita el 12 de enero 2016 por la administradora de la citada

institución, en la que consta la cantidad y la duración de dicha terapia integral. 2 1.1.3. El día 9 de febrero de 2016, la Señora Dora Urrea Giraldo, madre de Sofía, elevó una petición7 a Salud Total EPS en la que indicó que debido al costo del transporte público, a su situación económica y a la condición de salud de la menor, se ha tornado difícil el traslado de la infanta a los lugares donde recibe el tratamiento y las tecnologías en salud prescritas, razón por la cual, solicitó el suministro de transporte especial para su hija, con el fin de que pueda continuar asistiendo a Avanzasalud IPS para evitar la suspensión de su rehabilitación. 1.1.4. El 23 de febrero de 2016, la entidad accionada informó a la señora Urrea Giraldo, entre otras cosas, que el servicio de transporte requerido no está cubierto por el Plan Obligatorio de Salud8, y que su hija no cumple con las condiciones necesarias para suministrar el transporte medicalizado en ambulancia. 1.1.5. Con fundamento en los hechos expuestos, la Señora Dora Urrea interpuso acción de tutela el 5 de abril de 2016, en la que indicó que no cuenta con los recursos económicos suficientes9 para sufragar la movilización de su hija a los lugares en los que recibe la prestación de las tecnologías en salud prescritas, pues la frecuencia con la que tiene que realizar los desplazamientos es alta y el costo de los mismos es elevado, ya que debido a la condición de salud de la menor su traslado lo efectúa utilizando, la mayoría de veces, el servicio de Taxi10.

Por lo anterior, la tutelante solicitó al juez constitucional ordenar a la entidad demandada autorizar el transporte especial para que su hija logre asistir a las terapias que recibe en Avanzasalud IPS y a todas las tecnologías en salud que le brinda la EPS, y garantizar un tratamiento integral a la menor. 1.2. Contestación de la tutela La entidad accionada advirtió que ha realizado todas las gestiones pertinentes para garantizar el suministro de los servicios requeridos por la menor Sofía López, quien, además, no cuenta con una orden médica que haya prescrito el servicio de trasporte, motivo por el cual, adujo que no ha vulnerado o amenazado sus derechos 7 Folio 19. 8 En adelante POS. 9 En relación con este hecho, la señora Urrea Giraldo manifestó al despacho del magistrado ponente, vía telefónica, que el núcleo familiar está compuesto por su esposo, quien se desempeña como asesor comercial y devenga un salario mínimo legal mensual vigente, por un hijo de 19 años de edad que está cursando estudios universitarios, por su hija Sofía y por ella, que trabaja ocasionalmente y de manera informal como costurera. Igualmente, informó que los gastos mensuales de su hogar ascienden a aproximadamente $700,000, y que por lo general procuran cubrir los expensas relacionadas con la salud de su hija a partir de los ingresos económicos que perciben, pero muchas veces no lo logran. // En torno a dicha comunicación, es pertinente aclarar que “[c]on base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el

ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales, resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden revisar entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, T476 de 2002, T-341de 2003, T-.643 de 2005, T-219 de 2007 y T-726 de 2007”. Sentencia T-065 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 En relación con el medio de transporte que la señora Urrea Giraldo utiliza para trasladar a su hija, informó, vía telefónica, que cuando toma el servicio de metro o bus, el exceso de gente, la aglomeración y los estrujones que ello produce, estresan y agotan a la niña debido al síndrome de Down que padece, motivo por el cual, por su condiciones de salud resulta mejor tomar taxi y, por ello, gasta veinticuatro mil pesos diarios. //Ahora bien, en relación con el tiempo de traslado, afirmó que para llevar a la infanta a las terapias que recibe, en metro le toma 30 minutos arribar, en taxi 40 o 60 minutos dependiendo el flujo de tráfico, y en bus entre 45 minutos y una hora. 3 fundamentales, y que no obran criterios técnicos y científicos que acrediten la necesidad de la prestación solicitada. Asimismo, afirmó que los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen una carga de solidaridad que, en casos como éste, exige que por sí

mismos o a través de sus familiares, asuman los gastos de desplazamiento a los lugares donde se brinda la atención médica, sin socavar los recursos del sistema, pues estos son limitados y deben cubrir el requerimiento de la totalidad de los afiliados11. 1.3. Decisiones de instancia El Juzgado Trece Civil Municipal de Oralidad de Medellín, mediante sentencia de abril 15 de 2016, negó el amparo argumentando que en el caso concreto no se advierte que la situación de salud de la menor Sofía López Urrea exija la prestación urgente del servicio de transporte requerido, máxime si se tiene en cuenta que el lugar hasta el cual debe desplazarse para efectos de asistir a las terapias y controles médicos queda en el mismo centro urbano de su residencia, el cual cuenta con sistemas masivos de transporte que no implican un riesgo para la salud de la niña. Posteriormente, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, en sentencia proferida el 6 de mayo de 2016, confirmó el fallo del a quo, pues no advirtió que estuviese acreditada la pertinencia y la necesidad del servicio solicitado por la accionante, o la urgencia del requerimiento. En ese sentido, sostuvo que no se probó que la infanta físicamente estuviese imposibilitada para caminar, ni que su madre o la familia carezcan de los recursos económicos para solventar su traslado a Avanzasalud IPS, pese a que la menor está afiliada al régimen contributivo. En consecuencia, el ad quem adujo que en el caso concreto no resulta pertinente conceder el amparo pretendido, y que también era necesario favorecer el equilibrio

financiero y promover la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud, diseñado para asegurar el acceso de todas las personas, de tal manera que los grupos marginados de la sociedad tengan la posibilidad real de acceder a este derecho.

2. Expediente T-5.699.869 2.1. Hechos y pretensiones 2.1.1. El menor José Steven Trejos Lozano tiene 6 años de edad, reside en el municipio de Puerto Boyacá, pertenece al régimen contributivo de salud, está afiliado a Cafesalud EPS S.A. en calidad de beneficiario, padece epilepsia, síndromes epilépticos idiopáticos12 y el médico especialista en ortopedia y 11 De igual forma, cabe resaltar que en sede de revisión el representante legal de la entidad allegó un escrito en el que, además de reiterar lo dicho en la contestación a la demanda de tutela, solicitó confirmar los fallos que resolvieron el sub judice, luego de resaltar que los jueces de instancia advirtieron que viajar en trasporte público convencional no afecta la salud o la integridad de la niña, pues incluso no está imposibilitada para caminar. 12 El cuadro diagnóstico obra en un cuadro clínica del menor anexo en los folios 17 y 18 del cuaderno 1. 4 traumatología le diagnosticó pie plano y dolor en las articulaciones de ambas rodillas13. 2.1.2. Con ocasión de dichas patologías, el 10 de febrero de 2016 un médico especialista en ortopedia atendió al menor en el Hospital Universitario San Vicente Fundación de la ciudad de Medellín, y le prescribió cinco sesiones de terapia física

para tratar el dolor en las articulaciones de las rodillas14. 2.1.3. De igual manera, en febrero 12 de 2016 la EPS accionada emitió dos autorizaciones de servicios para practicar al menor una resonancia nuclear magnética de cerebro y otra resonancia magnética nuclear cerebral simple y contrastada en Ibagué. Además, le autorizó una consulta con el área de anestesiología y un control con Neurología Pediátrica en la misma ciudad15. 2.1.4. Con fundamento en los hechos expuestos, la Señora Claudia Mayoli Lozano Nieto, madre del infante, interpuso acción de tutela el 23 de febrero de 2016, en la que indicó que es una persona de escasos recursos económicos16 y que, por lo tanto, se le dificulta suplir los gastos para trasladar a su hijo a los diferentes municipios donde la EPS accionada brinda los servicios prescritos al niño, pues los controles y procedimientos médicos se realizan periódicamente y muchos de ellos no los prestan en el municipio en el que residen. Debido a lo anterior, la tutelante solicitó al juez constitucional ordenar a la entidad demandada: (i) autorizar el transporte, la alimentación y el alojamiento de su hijo y de ella para asistir a los controles y procedimientos médicos que le tienen que realizar al menor en Ibagué, o para dirigirse a aquellos que le deban practicar en cualquier otro municipio; y (ii) garantizar todos los medicamentos y tecnología en salud que formule el galeno tratante al niño. 2.2. Contestación de la tutela Cafesalud EPS informó que el menor está afiliado al régimen contributivo de salud

en calidad de beneficiario, y adujo que el servicio de transporte no se le debía reconocer porque el usuario tiene capacidad económica para sufragar los gastos que 13 Así consta en las órdenes de consulta externa suscritas por el galeno tratante. Folio 22 del cuaderno 1. 14 Así obra en las evoluciones médicas y en el recetario suscrito por el galeno, anexos los folios del 20 al 23 del cuaderno 1. 15 En el folios 7 al 14 del cuaderno 1 obra copia de las mencionadas autorizaciones. 16 Respecto de este hecho, la señora Lozano Nieto manifestó que si bien su hijo está afiliado al régimen contributivo de salud como beneficiario del padre, ella es una persona de escasos recursos económicos y pertenece al régimen subsidiado de salud. Motivo por el cual, adujo que si bien el papá del niño cubre la mitad de los gastos de salud del menor, ella convive sola con el infante, no labora pues el cuadro epiléptico de José Steven ha aumentado desde enero de 2016 y lo tiene que acompañar permanentemente, razón por la que se le dificulta sufragar la parte que le corresponde para garantizar el transporte, la alimentación y el alojamiento en los municipios a los que se tienen que trasladar para recibir las tecnologías en salud prescritas al niño, y a su padre le resulta imposible cubrir costos tan elevados. Folios 47 del cuaderno 1. // Igualmente, en el Registro Único de Afiliados del Sistema Integral de Información de la Protección Social, aparece que la mamá de José Steven está afiliada al régimen subsidiado de

salud a través de Salud Vida S.A. EPS en el municipio de Puerto Boyacá, y que ha sido vinculada a programas de asistencia social, como por ejemplo “Más Familias en Acción – Sisben”, recibiendo beneficios de tipo económico hasta febrero del año 2015. // Además, el despacho del magistrado ponente consultó la página web www.sisben.gov.co, cuya Base Certificada Nacional registra como corte el 21 de octubre de 2016, y reporta que la señora Claudia Mayoli Lozano Nieto tiene un puntaje en el Sisbén de 31.81, cuya modificación se efectuó el 31 de marzo de 2016. 5 se deriven de los traslados a la citas médicas, pues el ingreso base del cotizante17, su padre, asciende a $2,618,000. Asimismo, indicó que la prestación solicitada está excluida del POS, que no existe un soporte médico mediante el cual un galeno de la EPS haya prescrito al niño el suministro de aquel servicio, y que la zona donde reside no se encuentra dentro de los lugares de dispersión geográfica que acoge la normatividad vigente. Por otro lado, argumentó que el transporte, la alimentación y el hospedaje son necesidades básicas de cada ser humano para realizar cualquier actividad, y que la prestación de dichos servicios implica una actividad que no hace parte del objeto social de la entidad, pues escapa de la órbita de la salud, motivo por el cual, sostuvo que el paciente es a quien le compete asumir esos costos. Finalmente, resaltó que la garantía de dichas prestaciones conlleva el reconocimiento de sumas de dinero, asunto que, por constituir una pretensión netamente económica, no puede ser

abordado en sede de tutela. Finalmente, afirmó que en el presente caso no está acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y que la tutela es improcedente para autorizar tratamientos integrales que generen prestaciones futuras e inciertas, pues con ello el juez constitucional estaría decidiendo por anticipado conductas vulneradoras de derechos fundamentales que ni siquiera existen. 2.3. Decisiones de instancia El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, mediante sentencia de marzo 8 de 2016, negó el amparo pues dedujo que si el menor está afiliado al régimen contributivo de salud, la actora cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos que se deriven de llevarlo a los exámenes programados. En relación con la solicitud encaminada a garantizar los medicamentos y procedimientos que el médico tratante formule al niño en un futuro, sostuvo que actualmente no existe ninguna negligencia que se le pueda imputar a la entidad accionada y que de lugar a satisfacer en sede de tutela aquella pretensión. Posteriormente, en sede de segunda instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, a través de sentencia del 19 de abril de 2016, confirmó el fallo del a quo indicando que el papá del menor cuenta con los recursos suficientes para costear los gastos de transporte que la actora solicitó en sede de tutela, ya que el sueldo del progenitor supera el salario mínimo legal mensual vigente y está en cabeza del núcleo familiar del niño apoyar su atención en salud oportuna.

3. Expediente T-5.699.878

3.1. Hechos y pretensiones 17 Tal y como se corroboró en el Registro Único de Afiliados del Sistema Integral de Información de la Protección Social, la ubicación de la afiliación a salud del padre del infante está localizada en el departamento de Boyacá, específicamente en el municipio de Puerto Boyacá. 6 3.1.1. El señor Héctor Fabio Restrepo Gutiérrez tiene 65 años de edad, reside en el municipio de Puerto Boyacá, pertenece al régimen contributivo de salud, está afiliado a la Nueva EPS S.A. en calidad de beneficiario, y padece hipertensión esencial e insuficiencia renal crónica terminal18. 3.1.2. Debido a las enfermedades que padece el señor Restrepo Gutiérrez, desde el año 2001 se le practican diálisis, motivo por el cual el actor hace parte de un programa crónico de hemodiálisis en la Unidad Renal del Tolima S.A.S., en virtud del cual tiene que acudir tres veces por semana a la ciudad de Ibagué para que dicho procedimiento, cada vez que asiste, se le practique durante una sesión de cuatro horas19. 3.1.3. Con ocasión de dicho tratamiento, en sede de tutela el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Puerto Boyacá, mediante sentencia de octubre 19 de 2011, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Restrepo Gutiérrez y, en consecuencia, ordenó a la Nueva EPS S.A. proveer al actor el auxilio económico de transporte20 para asistir a las diálisis que le son practicadas en Ibagué21. 3.1.4. No obstante, el 4 de abril de 2016 el señor Restrepo Gutiérrez formuló la

acción de tutela objeto de análisis, en la que indicó que si bien la EPS accionada le suministra el servicio de transporte22 para asistir a las hemodiálisis, debido a su situación económica y la de su familia23, cada vez que viaja a Ibagué no puede sufragar una alimentación adecuada que le permita afrontar el estado de debilidad que lo aqueja después de cada sesión24, y por ello, tampoco puede contar con un acompañante que lo auxilie en los trayectos y una vez finalizan los procedimientos. En consecuencia, el accionante solicitó al juez constitucional ordenar a la entidad demandada suministrar los recursos económicos necesarios25 para la alimentación y 18 Así consta en la epicrisis del actor elaborada por la Unidad Renal del Tolima S.A.S. Folios 15 al 18. 19 Ibídem. 20 Sin embargo, en aquella oportunidad, tal y como consta en la parte resolutiva del fallo, el juez constitucional no emitió ninguna orden en el sentido de garantizar el transporte a un acompañante del accionante, pues advirtió que no había una prescripción médica que indicara que el señor Restrepo Gutiérrez debía desplazarse junto con un tercero. 21 Dicha información está consignada en el folio 14, en una copia de la notificación de dicho fallo en la que se trascribió la parte resolutiva de la sentencia. 22 En relación con el medio de transporte, el accionante informó vía telefónica que la EPS ponía a disposición un automóvil con un cupo para cuatro pasajeros en el que lo transportan a él junto con otra paciente. 23 En relación con ese asunto, en el escrito de tutela el actor sostuvo que un hijo suyo, que devenga un salario mínimo

legal mensual, es quien sostiene el hogar en el que él vive. Sin embargo, en sede de revisión el actor informó vía telefónica que vive con su esposa (de 60 años), tres hijos y dos nietos en una casa propia, que uno de sus hijos, que a su vez no tiene descendencia, trabaja en el Concejo Municipal y es el que lo tiene afiliado como beneficiario, y que los otros dos no cuentan con trabajos regulares, pese a que uno es padre de dos niños y otro tiene un hijo. // Por otro lado, aportó una fotocopia del carné de Sisbén expedido el 14 de octubre de 2010, según el cual el actor se encuentra en nivel 2 y tiene un puntaje de 15.59 (folio 12). No obstante, el despacho del magistrado ponente consultó dicha información en la página web www.sisben.gov.co, cuya Base Certificada Nacional registra como corte el 21 de octubre de 2016, y reporta que el señor Restrepo Gutiérrez tiene un puntaje de 64.29, cuya modificación se efectuó el 10 de agosto de 2015. 24 Al respecto, el actor sostuvo que desde hace aproximadamente dos años su salud viene empeorando y la diálisis lo afecta más, ya que en varias oportunidades, una vez culmina el procedimiento, ha sufrido desmayos, mareos y náuseas. // Igualmente, vía telefónica adujo que con el fin de acudir a cada hemodiálisis viajaba a Ibagué los días martes, jueves y viernes, que salía de su residencia a la 1:00 am, arribaba a dicha ciudad a las 5:30 am y emprendía el

regreso a las 10:30 am para llegar a su hogar cerca de las 4:00 o 5:00 pm. Razón por la cual, sostuvo que llevaba empacado el desayuno y el almuerzo pero que en algunas ocasiones la comida llegaba agria o se le vinagraba. 25 Puntualmente, el actor afirmó que dicho auxilio, por viaje, debía ascender a mínimo $60,000. 7 el sostenimiento suyo y de un acompañante cada vez que viaje a Ibagué para que le sea practicada la hemodiálisis. 3.2. Contestación de la tutela La entidad accionada indicó que en sede de tutela, exactamente mediante una sentencia proferida el 19 de octubre de 2011, ya se había ordenado suministrar al demandante el auxilio económico de transporte para asistir a las diálisis que le practican en Ibagué, motivo por el cual, estimó que en el presente caso se configura el fenómeno de cosa juzgada. Asimismo, solicitó negar el amparo considerando que el cotizante26 que tiene afiliado como beneficiario al señor Restrepo Gutiérrez cuenta con la capacidad económica suficiente para sufragar los gastos que implica el traslado del demandante a los procedimientos que se le practican, ya que el ingreso base sobre el cual cotiza, incluso desde antes de agosto de 2015, asciende a $2,671,000. 3.3. Decisión de instancia El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, mediante sentencia de abril 18 de 2016, negó el amparo pues consideró, primero, que no existe una prescripción médica que indique que el actor debe estar acompañado por un tercero

en las hemodiálisis que le practican y, segundo, que el accionante cuenta con la capacidad económica para sufragar la alimentación cada vez que se traslade a Ibagué, ya que el ingreso base del cotizante asciende a $2,671,000. Sin embargo, dispuso que la entidad demandada debe continuar suministrando el transporte al señor Restrepo Gutiérrez, tal y como lo ordenó el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Puerto Boyacá en el fallo del 19 de octubre de 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la

Constitución Política.

2. Procedencia de la acción de amparo constitucional La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no existe otro medio de defensa judicial para la protección de las garantías fundamentales aparentemente amenazadas o vulneradas, o en los que aun existiendo, éste no es idóneo y eficaz para salvaguardar tales prerrogativas, o no tiene la potencialidad de evitar un perjuicio irremediable. 26 Cuyo nombre es Héctor Fabio Restrepo Cruz.

8 En relación con la seguridad social en salud, las leyes 1122 de 200727 y 1438 de 201128 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus

usuarios. De esa manera, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo, (i) los asuntos concernientes a la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”, y (ii) todo aquello que verse sobre “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”. Ahora bien, dicho procedimiento judicial: (i) debe llevarse de acuerdo con los “principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”29; (ii) no requiere ninguna formalidad ni la actuación por medio de apoderado para ponerse en marcha; y (iii) es una acción preferente y sumaria dentro de la cual se dicta un fallo máximo diez días después de haberse elevado la solicitud, y dicha decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Así las cosas, aunque el procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud, en principio, es idóneo para asegurar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas, la acción de tutela resulta procedente cuando las circunstancias particulares de cada caso concreto hacen que la función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente eficaz para garantizar tales prerrogativas; o cuando el juez constitucional advierta un

riesgo de daño inminente y grave a un bien de alta significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o a un derecho constitucional fundamental, que requiera medidas urgentes e impostergables para evitar su ocurrencia. En este sentido, la Sala advierte que en los casos que hoy ocupan nuestra atención, si bien el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud podría desatar las pretensiones que formularon los actores, no resulta lo suficientemente eficaz para proteger de forma efectiva los derechos fundamentales supuestamente vulnerados, teniendo en cuenta que se trata de sujetos que por las patologías que padecen requieren un tratamiento complejo que exige cierta continuidad y constancia en su realización para no afectar el manejo, la evolución y la mejoría de la enfermedad o, incluso, la propia subsistencia de la persona, tal y como ocurre con el señor Restrepo Gutiérrez, quien soporta una insuficiencia renal crónica terminal que le exige la realización de hemodiálisis para preservar su vida. 27 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 28 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 29 Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. 9 Igualmente, esta Sala considera que el paso del tiempo sin obtener una respuesta inmediata a los requerimientos realizados restringiría significativamente el goce y disfrute del derecho a la salud del señor Restrepo Gutiérrez y de los menores José

Steven Trejos y Sofía López, ya que las pretensiones elevadas están dirigidas a salvaguardar el acceso real y oportuno a las tecnologías en salud que tienen que recibir para tratar las enfermedades que sufren y, en ese sentido, la improcedencia de esta acción constitucional podría, en cualquier instante, degenerar en el desamparo de los derechos o la irreparabilidad de sus consecuencias30. De igual forma, se debe tener en cuenta que la corta edad y las patologías de Sofía López y de José Steven, así como la evolución de la enfermedad crónica terminal que aqueja al señor Héctor Fabio Restrepo, limitan ostensiblemente la autonomía, el cuidado personal, la locomoción y la independencia en las actividades básicas de la vida diaria que realizan estas personas, motivo por el cual, la eficacia de otros medios de defensa judicial se relativiza en dichos esce