CC - T708-2011

Sentencia T-708/11

ACCION DE TUTELA DE DISCAPACITADO PARA

GARANTIZAR PRESTACIONES DE CARACTER LABORAL Y REINTEGRO AL PUESTO DE TRABAJO-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA-Reglas para la identificación del perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Improcedencia para solicitar el reintegro de servidores públicos ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por existencia de perjuicio irremediable

CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONNaturaleza

DECLARACION DE INSUBSISTENCIA EN EMPLEOS DE

LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No motivación

DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Discrecionalidad relativa y restringida CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Carácter discrecional debido a la confianza que los rige ACCION DE TUTELA DE DISCAPACITADO CONTRA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Improcedencia de reintegro al cargo de libre nombramiento y remoción por no existir perjuicio irremediable

Referencia: expediente T-3069383

Acción de tutela instaurada por Hugo Alberto Llanos Pabón contra la Contraloría General de la República

Magistrado Ponente: Expediente T-3069383 2

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Elías Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revocó la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Hugo Alberto Llanos Pabón, de 49 años de edad, presentó escrito de acción de tutela el 21 de enero de 2011, contra la Contraloría General de la República, invocando la protección de sus derechos a la igualdad real y efectiva del discapacitado, al trabajo, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, en conexidad con la vida. Sustenta su solicitud

en los siguientes:

1. Hechos y requerimientos Narra que se vinculó a la Contraloría General de la República –CGRdurante el mandato de Carlos Ossa Escobar, luego de superar un proceso de selección que incluyó el análisis de su hoja de vida y una entrevista. Fue enterado de su designación como Gerente Departamental del Huila mediante la Resolución 02680 del 29 de junio de 2001.

Relata que el 13 de enero de 2010 le fue notificada la resolución 0032 del 12 de enero de 2010, “por la cual se da por terminado un nombramiento ordinario”, con base en la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 19731 y sin señalar más argumentos. Expone que hace 27 años, a causa de un accidente automovilístico, sufrió una luxofractura lumbar que le ocasionó “sección completa de médula espinal”, 1 “ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” Expediente T-3069383 3 discapacidad que desde entonces le ha obligado a movilizarse a través de una silla de ruedas, situación que conocía la entidad demandada. Aclara que a la CGR también le fue informada en repetidas oportunidades la grave enfermedad cardiaca que padece, consistente en una “cardiopatía hipertrófica septal asimétrica obstructiva, fibrilación auricular con dilatación auricular izquierda, la que se hace más compleja por paraplejia a trauma antiguo, con infecciones urinarias a repetición, hiperuricemia e hipertrigliceridemia”. Señala que su médico tratante conceptuó lo siguiente: “presenta obstrucción al tracto de salida de gradiente alto, por lo que se

debe bajar con medicamento para evitar riesgo de muerte súbita, arritmia de alto riesgo, disnea”. Refiere que sus dolencias requieren de tratamientos especiales, que han sido suministrados “gracias a la seguridad social que me amparaba en mi calidad de servidor público trabajador de la Contraloría y a los beneficios médicos adicionales que por mi vinculación a esta entidad ostentaba”. Afirma que su trabajo tuvo reconocimiento de diversas instituciones gremiales, ciudadanas e institucionales y también de los servidores públicos de la Gerencia Departamental del Huila, quienes se lo hicieron saber al señor Antonio Hernández Gamarra y a la actual Contralora General, Sandra Morelli Rico. Inclusive, las asociaciones sindicales del ente de control han elevado escritos en donde advierten que el actor está protegido por las sentencias T441 de 1993 y T-427 de 1992, así como el Convenio 159 de la OIT. Señala que nunca fue sancionado y que siempre procedió con diligencia y honestidad en el desarrollo de su trabajo. Agrega que solo hasta el 12 de enero de 2010 se le reconoció protección por su condición de debilidad manifiesta. Considera un atropello que se le haya declarado insubsistente mediante un acto administrativo inmotivado, sin que existiera un trámite previo y sin ninguna prueba en su contra, y concluye que ello constituye un trato discriminatorio “que no atiende a mi condición especial y las garantías que el estado me otorga”. Indica que el 12 de enero de 2010 elevó escrito a las actuales directivas de la Contraloría, a quienes solicitó el amparo de su estabilidad laboral, teniendo

en cuenta su estado de salud, que su salario constituía la única fuente de ingresos de su familia y que tiene a su cargo dos créditos, uno de ellos para la compra de un vehículo especial. Considera que tal decisión es arbitraria y que la misma lo priva del mínimo vital para sostener su núcleo familiar, sus condiciones de cuidado y movilidad especial y la seguridad social, incluyendo algunas prestaciones especiales aplicables a los funcionarios de la Gerencia Departamental. Adicionalmente, lo desvincula del seguro de vida colectivo, del que era beneficiario en su condición de servidor público de la Contraloría y le impide Expediente T-3069383 4 acceder al mercado laboral dados los altos índices de desempleo y su condición de salud. Reitera que la decisión de la Contralora no tiene más argumento que la facultad discrecional contenida en el artículo 107 del decreto 1950 de 1973 y no tiene en cuenta su condición especial y su estabilidad laboral reforzada; “olvidando de igual forma que le corresponde a la administración acreditar los motivos que sirvieron de soporte para tomar tal determinación, situación ésta que se predica también para los cargos de libre nombramiento y remoción, dejándome en total desamparo (…)”. Hace énfasis en que la decisión de la Contraloría lleva a que quede sin servicio de salud y sin expectativa de un empleo acorde con sus condiciones, al no tener en cuenta la protección definida a su favor en la Ley 361 de 1997. Solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados y se ordene la suspensión de los efectos de la resolución 0032 de 2011, mientras se interpone y decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y,

como consecuencia, se disponga su reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad.

2. Respuesta de la entidad accionada La Contraloría General de la República, a través de la Gerente del Talento Humano, se opuso a la solicitud de amparo de los derechos fundamentales y afirmó que la acción es improcedente. En relación con los hechos, precisó que la fecha del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado el actor es del 12 de enero de 2011 y que la entidad no conocía de su enfermedad cardiaca. Respecto del beneficio de “Emermédica” y el seguro colectivo, afirmó lo siguiente: “los beneficios adicionales otorgados por el Fondo de Bienestar Social, no pueden ser objeto de amparo por vía de tutela pues, es potestativo de la entidad, efectuar los respectivos convenios o contratos para la adquisición de un seguro o los planes de atención complementaria, sin que exista la consecuente obligación de amparar al accionante por estos conceptos”. Más adelante, advirtió que no es cierto que el actor quede por fuera de la prestación de servicios médicos, teniendo en cuenta que esa obligación corresponde a la EPS aunque se hubiere terminado la relación laboral.

Sobre la improcedencia de la tutela, manifestó que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Señaló que el presente evento no cumple con los requisitos para la configuración de un perjuicio irremediable, atendiendo que en su declaración de bienes y rentas dijo tener activos que ascienden a más de 400

millones de pesos, cifra que contrasta con los pasivos relacionados en la tutela y que suman 114 millones. Consideró que el actor no aportó prueba fehaciente de su afectación al mínimo vital y citó la sentencia T-187 de 2010, Expediente T-3069383 5 en la que la Corte Constitucional analizó el caso de una servidora a la que le fue negado el reintegro en razón de que su cargo era de libre nombramiento y remoción. Sobre este aspecto, enfatizó que la estabilidad de estos empleos es precaria y que su finalización ocurre sin necesidad de motivación, tal y como se encuentra establecido en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Al respecto esgrimió lo siguiente: “Nótese que las disposiciones que regulan la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, no establecieron fuero de inamovilidad para los empleados que se encuentran en su cargo de libre nombramiento y remoción; contrario a la garantía de estabilidad prevista para quienes ostentan derechos de carrera; mal podría pretenderse que la vinculación precaria, por decisión discrecional del nominador, confiera derechos de permanencia.” Posteriormente, luego de relacionar y trascribir jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, advirtió que en el presente caso no existe prueba que lleve a concluir que la insubsistencia fue generada por la discapacidad del actor. Por el contrario, aclaró que el acto administrativo está basado en razones de la ‘buena prestación del servicio’ y en la facultad de la contralora de “rodearse de profesionales idóneos que se ajustan a su estilo de

dirección”. Agregó que el rendimiento del actor no era satisfactorio, para lo cual cita el informe definitivo de Auditoría Integral practicado a las Gerencias departamentales por la Auditoría General de la República, en donde la dependencia a cargo del actor fue calificada con 74.67, ubicándola en el rango de “regular”, y en el cual se concluyó que “la cobertura de la vigilancia de la gestión fiscal de la Gerencia Departamental del Huila se ve disminuida en comparación con otras Gerencias”. A continuación, detalló que en reemplazo del actor y para mejorar el servicio se nombró a una profesional del derecho, con especializaciones en administrativo, constitucional y en derecho probatorio; con formación en control fiscal, gestión pública, auditoría gubernamental con enfoque integral, responsabilidad fiscal y “experiencia en la Contraloría General de la República desde el año 1992 y en particular, como Coordinadora de Gestión a partir del año 2000”, con una evaluación ordinaria del desempeño de excelente. Concluyó que no vulneró el debido proceso ya que no tenía la obligación de argumentar la insubsistencia y a que tampoco le son aplicables las condiciones de despido previstas en la Ley 361 de 1997. Enseguida planteó que no ha vulnerado el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que el “trato diferenciado” se encuentra justificado en la naturaleza del cargo ocupado por el actor, así como en la necesidad de renovar el equipo directivo conforme a los objetivos de la entidad. Anotó que el servicio de salud del actor debe ser brindado por la EPS a la que se encuentre afiliado, por lo que no evidencia el desconocimiento del derecho a la salud o a la seguridad

social. Expediente T-3069383 6

3. Precisiones presentadas por el actor a la respuesta presentada por la Contraloría General de la República El señor Llanos Pabón analizó los argumentos presentados por la CGR y cuestionó por qué no han sido despedidos todos los gerentes que fueron calificados en el rango de regular o deficiente por el informe de la Auditoría General de la República. Además, argumentó que muchos de los hallazgos consignados en tal reportaje sobre la Gerencia departamental del Huila, corresponden a deficiencias originadas en el sector central. Precisó que lo que busca con la acción de tutela es la protección de su condición de “minusválido” y de su derecho al trabajo, en los términos del artículo 54

Superior y el Convenio 159 de la OIT, teniendo en cuenta que trabajó por el lapso de 9 años para la entidad. Posteriormente, insistió en que la desvinculación vulneró su derecho al mínimo vital dada su condición física y que de su salario depende su familia, incluyendo sus padres de 76 y 97 años de edad. Anotó que debe contratar a una auxiliar para ellos y un asistente que le ayude a movilizarse, lo que junto a los gastos de sostenimiento del hogar, sus medicamentos y su dieta especial, suma aproximadamente cinco millones de pesos. Luego presenta un cuadro en donde relaciona sus ingresos ($9’224.205), así como sus descuentos y gastos ($10’034.414), de donde plantea que vive con un déficit de un poco más de ochocientos mil pesos. Sobre este aspecto señaló lo siguiente: “Por lo que si bien es cierto cuento con un capital construido

como fruto de mi trabajo, también lo es que dada mi condición de discapacitado he procurado un nivel de vida adecuado para mí y mi núcleo familiar y he alcanzado un nivel socioeconómico, acorde con mi desempeño a la sociedad, y pues el ingreso que ostentaba por parte de la CGR, suplía mis necesidades básicas, por lo cual me veo avocado a solicitar este amparo constitucional, pues la interrupción abrupta de mi vínculo labora (sic) me perjudica ostensiblemente.” Finalmente, insistió en que la entidad conoce su situación de discapacidad, así como su enfermedad cardiaca, la cual requiere de una intervención que le fue cotizada en 27 millones de pesos en abril de 2008.

II. DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN

1. Primera Instancia La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante providencia del siete de febrero de 2011, concedió la protección de los derechos invocados por el señor Llanos Pabón. En primer lugar, estudió las condiciones de procedibilidad de la acción para definir el reintegro del actor y luego relacionó las normas y jurisprudencia en donde se consigna la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores con discapacidad.

Expediente T-3069383 7 Sobre el caso concreto, el Tribunal argumentó que la tutela es procedente teniendo en cuenta que el actor es sujeto de especial protección; comprobó que el cargo ocupado por él es de libre nombramiento y remoción, en los términos del artículo 3º del Decreto 268 de 2000 y evidenció que la

Contralora no pidió permiso de la oficina de trabajo para efectuar el retiro del servicio. Sin embargo, anotó que al ser servidor público no se hacía necesario tal trámite, aunque sí era imprescindible “que la decisión administrativa esté debidamente sustentada en razones diferentes a la minusvalía o situación de debilidad manifiesta del servidor público, pero como en el sub exime se omitió dicha motivación ha de presumirse que el retiro o terminación de la vinculación al servicio de la Contraloría General de la República (Gerente departamental del Huila), lo motivó su condición particular de salud de paraplejia”. Enseguida, respecto a la respuesta remitida por la CGR, en la que se alega que el despido se efectuó en razón del mejoramiento del servicio, el Tribunal consideró lo siguiente: “Si bien la entidad accionada manifiesta que la insubsistencia tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio y que las razones en que se fundamenta el acto obedecieron al rendimiento no satisfactorio, según el informe elaborado por la Auditoría General de la República y que además dada la discrecionalidad del acto en cuestión tal decisión administrativa se profirió acorde con el ordenamiento jurídico, lo cual no desconoce ésta Sala, ello no facultaba a la Contraloría General de la Nación (sic) en cabeza de su representante legal, para desconocer la protección a la estabilidad laboral reforzada que la constitución política le concede a las personas en las circunstancias de minusvalía o debilidad manifiesta como las del accionante || Esta Sala de Decisión no desconoce la potestad discrecional que ostenta la accionada para declarar insubsistente a

los empleados de libre nombramiento y remoción. Sin embargo dada la protección constitucional que cobija al actor por su condición de minusvalía la decisión administrativa cuestionada en la presente acción, ello obligaba a la autoridad a motivar el acto administrativo.”

2. Impugnación La Gerente del Talento Humano de la Contraloría General de la República impugnó el fallo proferido por el Tribunal y argumentó que allí se olvidó hacer una valoración objetiva de la prueba, se limitó a confrontar la calidad de sujeto especial del actor y a verificar que el acto administrativo carecía de motivación. Insistió en que tal decisión incurre en un error por cuanto los actos administrativos de insubsistencia sobre un cargo de libre nombramiento y remoción no tienen que ser motivados. De hecho, cita algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en los que se reitera esta tesis, aún para el caso de los trabajadores que tienen una discapacidad.

Expediente T-3069383 8 En todo caso, recalcó que si se aceptara el razonamiento inmerso en la sentencia, la CGR podría presentar pruebas tendientes a demostrar que el despido no fue causado como consecuencia de la discapacidad del actor. Señaló que es coherente que el nuevo Contralor quiera integrar un equipo de trabajo con personas de su confianza y que se ajusten a su estilo de dirección, máxime cuando la Gerencia Departamental del Huila tuvo una calificación regular por parte de la Auditoría General de la República. Enfatizó nuevamente las calidades profesionales del reemplazo del actor y que su calificación ordinaria dentro de la entidad es excelente. Por último, dejó

constancia de su preocupación por la decisión tomada por el juez, quien habría usurpado las competencias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo e insistió en que en el caso no se presenta un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela.

3. Segunda Instancia A través de fallo del 31 de marzo de 2011, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó el fallo del a quo y denegó la protección de los derechos invocados por el señor Llanos Pabón.

Para el efecto argumentó que no es cierto que la desvinculación de un funcionario de libre nombramiento y remoción conlleve la vulneración de derechos fundamentales, ya que ésto se soporta en la facultad discrecional del nominador. Agregó que el medio pertinente para censurar la Resolución 0032 de 2011 es la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que no se probó el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

III. PRUEBAS En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas: - Fotocopia de la resolución 02680 del 29 de junio de 2001, expedida por el Contralor General de la República, “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario” (folio 12, cuaderno principal). - Fotocopia del acta de posesión del 04 de de julio de 2001, a nombre del señor Hugo Alberto Llanos Pabón como Gerente Departamental del Huila (folio 13, cuaderno principal). - Declaración juramentada extraprocesal rendida por el señor Yesid

Orlando Perdomo Guerrero (folio 14, cuaderno principal). - Fotocopia de la resolución 0032, del 12 de enero de 2011, expedida por la Contralora General de la República, “por la cual se da terminado un nombramiento ordinario” (folio 15, cuaderno principal). - Fotocopia de la resolución 033 del 12 de enero de 2011, expedida por la Contralora General de la República, “por la cual se confiere una Expediente T-3069383 9 comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción” (folio 16, cuaderno principal). - Fotocopia de algunos documentos de la historia clínica del señor Hugo Alberto Llanos (folios 17 y 18, cuaderno principal). - Fotocopia del oficio 80410-80411 del 02 de septiembre de 2002, dirigido al Contralor General de la República por parte de varios funcionarios de la Gerencia Departamental del Huila (folios 25 a 30, cuaderno principal). - Fotocopia del oficio de fecha 13 de diciembre de 2010, dirigido a la Contralora General de la República, por parte de varios funcionarios de la Gerencia Departamental del Huila (folios 31 a 38, cuaderno principal). - Fotocopia del oficio enviado al Contralor General de la República, por parte de “Ascontrol”, el 10 de marzo de 2003 (folios 39 y 40, cuaderno principal). - Fotocopia del oficio enviado al Contralor General de la República, por parte de las subdirectivas de Ascontrol y Asdeccol en el Huila, el 20 de octubre de 2006 (folio 41, cuaderno principal).

• Fotocopia del oficio del 30 de agosto de 2006, dirigido a Hugo Alberto Llanos Pabón por parte del Contralor General de la República (folio 50, cuaderno principal). - Un ejemplar de la página 13 del periódico La Nación, del viernes 31 de diciembre de 2010 (folio 53, cuaderno principal). - Fotocopia de la autorización de libranza suscrita por el señor Hugo Alberto Llanos Pabón en noviembre de 2010 (folio 54, cuaderno principal). - Fotocopia de la solicitud de crédito para compra de vehículo especial, elevada por Hugo Alberto Llanos Pabón a la Directora del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República (folios 55 y 56, cuaderno principal). - Fotocopia de los servicios ofrecidos por la empresa Emermédica en Neiva (folios 60 a 62, cuaderno principal). - Fotocopia de las constancias de envío de correo electrónico para varias de las directivas de la Contraloría General de la República y de documentos enviados a la Contralora por parte del señor Hugo Alberto Llanos Pabón el 12 de enero de 2011, en los que solicita amparo Expediente T-3069383 10 constitucional de estabilidad laboral de servidor público en situación de discapacidad (folios 66 a 86, cuaderno principal). - Fotocopia de las fotografías tomadas al automóvil y al hogar del señor Hugo Alberto Llanos Pabón (folios 87 a 89, cuaderno principal). - Fotocopia de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad

económica privada, suscrita por el señor Llanos Pabón (folio 127, cuaderno principal). - Fotocopia del reporte de aptitud profesional a nombre del señor Hugo Alberto Llanos del 03 de julio de 2001 (folio 129, cuaderno principal). - Fotocopia de la respuesta al informe preliminar presentado por la Auditoría General de la República, suscrito por una Coordinadora de Gestión de la Gerencia Departamental del Huila (folios 136 a 167, cuaderno principal). - Constancia de los cargos ocupados por el señor Llanos Pabón en la Contraloría Departamental del Huila (folios 168 a 170, cuaderno principal). - Fotocopia de los oficios enviados por el señor Llanos Pabón al Contralor General de la República, el 28 de enero de 2003, y al Gerente del Talento Humano, el 04 de diciembre de 2006 (folios 180 a 184, cuaderno principal). - Fotocopia de algunos documentos de la historia clínica del señor Llanos Pabón (folios 185 a 187, cuaderno principal). - Impresión del ranking del listado de encargos de la Gerencia Departamental del Huila (folios 341 a 343, cuaderno principal).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico En el año 2001, el actor se posesionó en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría General de la República. Desde aquella época Expediente T-3069383 11 sufre de una paraplejia que lo obliga a movilizarse en silla de ruedas y, con el transcurso de tiempo, ha adquirido una complicación cardiaca, que lo obliga a tener unos cuidados especiales con su salud. Posterior a la posesión de la nueva Contralora General de la República, le fue notificada una resolución ordinaria en la que se le declara insubsistente. El actor considera que tal acto desconoce la protección laboral reforzada aplicable por su condición de discapacidad y vulnera sus derechos al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social. Para el efecto suministra pruebas de su estado físico, de su dolencia, así como de los reconocimientos que le fueron suministrados durante el ejercicio del cargo.

La primera instancia que conoció de la acción protegió los derechos fundamentales invocados y ordenó el reintegro del actor, debido a que la protección constitucional y legal que le es aplicable conlleva a que el acto administrativo de insubsistencia deba soportarse debidamente. La segunda instancia, al tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción, encontró que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable y que, por tanto, la acción procedente para decidir las pretensiones es la de nulidad y restablecimiento del derecho. El escenario fáctico y jurídico inmerso en el trámite de la acción de tutela

interpuesta por el señor Llanos Pabón conlleva a que la Sala se plantee los siguientes problemas jurídicos: - ¿Se vulneran los derechos fundamentales del actor cuando es declarado insubsistente de un cargo de libre nombramiento y remoción a partir de una resolución que se sustenta en el poder discrecional del nominador y que no tiene en cuenta su discapacidad? - ¿Cuáles son las condiciones a partir de las cuales se puede evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable dentro de un caso de naturaleza laboral, presentada por una persona con discapacidad física? - ¿Qué requerimientos deben atenderse para que proceda la acción de tutela contra un acto administrativo? - ¿La protección laboral reforzada de las personas con discapacidad afecta la estabilidad de los cargos de libre nombramiento y remoción? Para responder estos interrogantes la Sala reiterará los ingredientes conceptuales que ayudan a identificar la existencia de un perjuicio irremediable, así como los parámetros de procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo; estudiará la naturaleza y restricciones aplicables a los cargos de libre nombramiento y remoción, y definirá si en el caso concreto se presenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Expediente T-3069383 12

3. Procedencia de la acción de tutela. Reglas para la identificación del perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia Esta Corporación ha insistido en que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la acción de tutela solo procede de manera excepcional para garantizar el cobro de prestaciones de carácter laboral, incluyendo las

órdenes de reintegro al puesto de trabajo2. Como tal, ha recalcado que ese tipo de derechos deben ser tramitados ante la jurisdicción correspondiente y bajo el trámite previsto en la ley. Sin embargo, en el caso de las personas con algún tipo de discapacidad, la jurisprudencia ha matizado esta regla y ha sostenido que los medios ordinarios de defensa pueden volverse ineptos para proteger sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la congestión y la mora en el trámite judicial. En esta medida ha concluido que por razones de edad, discapacidad o de salud, el trámite judicial puede llegar a tornarse en el mecanismo definitivo para la atención de las pretensiones prestacionales. Adicionalmente, en los términos del tercer inciso del artículo 86 Superior, se ha aclarado que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, cuando quiera que se compruebe el acaecimiento de un perjuicio irremediable en el caso concreto. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha definido unos ingredientes conceptuales que tienen como objetivo ayudar a determinar cuándo se presenta tal tipología de daño. En la sentencia T-107 de 2010 se relacionaron de la siguiente manera: “(i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez,

deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable. ”. Obviamente, dada su fragilidad, el acaecimiento de un menoscabo iusfundamental se hace más evidente en las personas con alguna discapacidad, física, síquica o sensorial. Esto ha llev