CC - T708-2012

Sentencia T-708/12

ACCION DE TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES O REPRESENTANTES-Legitimación en la causa por activa

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELAAgencia oficiosa

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL/ LEGITIMACION POR ACTIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Recae en cualquier persona DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Carácter fundamental autónomo DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio DERECHO A LA SALUD-Doble connotación DERECHO A LA SALUD-Régimen contributivo y régimen subsidiado DERECHO A LA SALUD-Garantía de acceso y prestación de servicios médicos asistenciales DERECHO A LA SALUD-Procedencia de la acción de tutela cuando EPS niega suministro de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el suministro de tratamientos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS DERECHO A LA SALUD-Garantía de acceso a servicios excluidos del POS DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas DERECHO A LA SALUD-Protección por necesidad y/o requerimiento de servicio médico no incluido en el POS para prevención, conservación o superación de amenaza o afectación 2 DERECHO A LA SALUD-Autorización de servicio médico requerido con necesidad por falta de capacidad económica y solicitud por EPS de

reembolso ante el Fosyga DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL-Suministro de elementos e insumos indispensables no incluidos en el POS sin formula u orden médica que los prescriba TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de Salud DERECHO A LA SALUD-Transporte o traslado de pacientes por falta de capacidad económica DERECHO A LA SALUD-Traslado de acompañante cuando se requiera para garantizar la integridad física del paciente CUOTAS MODERADORAS-No pueden ser obstáculo para acceder a servicios de salud para quienes no tienen capacidad económica PAGOS MODERADORES, COPAGOS O CUOTAS MODERADORAS-Tipos PAGOS MODERADORES-No podrán convertirse en barreras de acceso a servicios de salud de los más pobres PAGOS MODERADORES POR SERVICIOS DE SALUD A NIÑOS Y NIÑAS POR FALTA DE CAPACIDAD ECONOMICAProhibición DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA CON PARAPLEJIA-Suministro de silla de ruedas prescrita por médico tratante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR DE EDAD-Pago gastos de traslado, estadía y acompañante para asistir a cita médica ordenada por médico tratante ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CONTRA EPSPrestación de servicios integrales sin cobro de cuotas moderadoras o copagos para suministrar procedimientos, medicamentos, terapias y demás prescripciones de médicos tratantes

Referencia: expedientes AC T3.441.408

y T-3.515.863 3

Peticionarios: Acciones de tutela presentadas en forma separada por Pedro

Antonio Silva Vargas, contra FAMISANAR EPS; y Carlos Ortiz Cortés, como agente oficioso de su hija Isabella Ortiz Urbano, contra la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. Derechos fundamentales invocados: Derecho a la Salud - Derecho a la Vida Digna.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Luis Ernesto Vargas Silva y Alexei Egor Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los siguientes fallos de tutelas: del proceso T3.441.408, adoptado por el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá del 23 de marzo de 2012 y del proceso T-3.515.863, adoptado por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Garantías de Armenia, Quindío, del 28 de marzo de 2012, en primera instancia, y del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, del 10 de mayo de 2012. Estudiadas las sentencias de tutela correspondiente a los expedientes T3.441.408 y T-3.515.863, escogidos para su revisión por la Sala de Selección

Número Seis, mediante Auto del 28 de junio de 2012, esta Sala, a través del auto del 10 de agosto de 2012, decidió acumular los procesos citados al considerar que la temática contenida en ellos es similar, al tratarse de la negación de servicios relacionados con el derecho a la salud y a la vida digna de los actores, lo que justifica que sean fallados en una misma sentencia por economía procesal e igualdad de materia. 4

1. ANTECEDENTES

1.1 EXPEDIENTE T-3.441.408

El señor Pedro Antonio Silva Vargas, presentó solicitud de amparo constitucional contra FAMISANAR EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle la entrega de la silla de ruedas prescrita por su médico tratante. 1.1.1 Hechos y razones de la tutela. 1.1.1.1 El señor Pedro Antonio Silva Vargas, manifiesta que es una persona de 45 años, afiliado a FAMISANAR EPS, a quien le fue diagnosticada paraplejía desde hace 19 años, ocasionada por arma de fuego, con nefrectomía izquierda. 1.1.1.2 Asegura que a raíz de los fuertes dolores que presenta, su médico tratante adscrito a la EPS le recomendó “… la necesidad de cambio de silla de ruedas por una que le facilite la movilidad en el hogar y un cojín antiescaras, ya que la silla de ruedas que utiliza para uso diario es para la práctica deportiva de baloncesto…” 1.1.1.3 Dice que a raíz del anterior diagnóstico, se le ordenó una silla de

ruedas para adulto sobre medida, con eje central, liviana, con marco fijo, con espaldar bajo, sin apoyabrazos, con cinturón pélvico, con sistemas de frenos clásicos, con apoya pies graduables centrales con cinturón de aducción de MMII para posicionamiento, con ruedas delanteras, maciza pequeña, ruedas traseras grandes anti pinchaduras y cojín anti escaras sobre medidas multiválvulas, con tela fresca y lavable, dada su dependencia total para trasladarse, y de esa manera, mejorar su calidad de vida. 1.1.1.4 Manifiesta que realizó la solicitud de autorización de la silla de ruedas ante la EPS, quien contestó negativamente argumentando que mediante sesión No. 1300 del 23 de enero de 2012, se determinó que el elemento solicitado no se encontraba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. 1.1.1.5 Por último, sostiene que es una persona de escasos recursos, se encuentra sin trabajo y depende totalmente de su familia por no tener ingresos económicos. Asegura que vive en una vivienda de interés social con su madre y un hermano, y que el dinero que recibe lo destina al pago de sus necesidades básicas. 1.1.2 Fundamentos y pretensiones. 5 Solicita el accionante que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas y se le autorice una silla de ruedas para adulto con las especificaciones que se recomiendan en su historia clínica y que fuera ordenada por su médico

tratante; así mismo se le ordene tratamiento integral. 1.1.3 Actuación procesal. El Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, admitió la tutela el 26 de enero de 2012, y requirió a FAMISANAR EPS, a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, a la Comisión de Regulación en Salud y al Ministerio de Salud - FOSYGA, para que se pronuncien sobre los hechos expuestos por el accionante. Igualmente rechazó la medida provisional solicitada por no reunir los requisitos previstos en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. 1.1.3.1 El Ministerio de Salud y Protección Social mediante escrito del 27 de enero de 2012, manifestó que la silla de ruedas solicitada no hace parte del POS, según el artículo 49 del Acuerdo 29 de 2011. En estos eventos el afiliado deberá financiarlos directamente, y en caso de no tener la capacidad económica para asumirlos, podrá acudir a la Secretaría Distrital de Salud para que sea remitido a las instituciones prestadoras de salud con las que tenga contrato. Por último informó, que la tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y pretender protegerlos a futuro, porque desbordaría su alcance al otorgar prestaciones que no existen. Solicita se nieguen las pretensiones y se exonere al Ministerio de toda responsabilidad. 1.1.3.2 La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá mediante escrito del 30 de enero de 2012, manifestó que de acuerdo con la base de datos, el señor Pedro Antonio Silva Vargas, se encuentra afiliado a

la EPS FAMISANAR, y por lo tanto los servicios que requiere el paciente deben ser brindados por esa entidad, toda vez que el procedimiento prescrito por el médico tratante cubierto por el POS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011 de la C.R.E.S. Agrega que, en cuanto a los elementos no POS que llegue a requerir el accionante, es deber de la EPS someterlos al Comité Técnico Científico para que determine la pertenencia de los mismos y de acuerdo con la Resolución No. 5334 de 2008, del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de la Salud, debe suministrarlos y recobrarlos al FOSYGA de conformidad con la Resolución 3754 de 2008. 6 Solicita declarar la improcedencia de la pretensión, y desvincular a la Secretaría Distrital de Salud por ser la EPS FAMISANAR, la entidad encargada de la prestación del servicio. 1.1.3.3 La Comisión de Regulación en Salud - CRES, mediante escrito del 31 de enero de 2012, manifestó que el servicio que requiere el paciente no está incluido en el POS, motivo por el cual el médico tratante debe solicitarlo y justificarlo ante la EPS para que la entidad, a través del Comité Técnico Científico, decida sobre su aprobación. 1.1.3.4 Por último, mediante escrito del 31 de enero de 2012, FAMISANAR EPS manifestó que el señor Pedro Antonio Silva Vargas, se encuentra afiliado al régimen contributivo, EPS FAMISANAR, con pleno acceso a todos los servicios de salud requeridos, los cuales se le han prestado con calidad y oportunidad debida por lo que no es cierto

que la EPS faltó a su deber de aseguramiento ni 0mucho menos ha vulnerado sus derechos fundamentales, puesto que se le autorizaron todas las órdenes médicas que ha requerido el afiliado. En cuanto a la solicitud de la silla de ruedas, aclara que el Comité Técnico Científico evaluó oportunamente el requerimiento, y decidió negarla por ser un servicio excluido del POS. Dice que no es dable a FAMISANAR autorizar este tipo de servicios teniendo en cuenta que los recursos de salud que administra tienen protección y vigilancia reforzada por parte de las entidades dedicadas a tal fin, por lo que se vería expuesta a sanciones fiscales y disciplinarias. Por tal motivo, solicita se declare improcedente la tutela considerando que el derecho sobre el cual se centra la discusión, no es de carácter fundamental. 1.1.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.3.4.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Pedro Antonio Silva Vargas. 1.3.4.2 Copia del carné de afiliación a FAMISANAR EPS del señor Pedro Antonio Silva Vargas. 1.3.4.3 Copia de la historia clínica del señor Pedro Antonio Silva Vargas. 1.3.4.4 Copia de la decisión tomada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, del 2 de noviembre de 2001. 7 1.3.4.5 Copia de la solicitud de medicamentos y/o servicios médicos no incluidas en el POS del 5 de enero de 2012. 1.3.4.6 Copia de la negación de solicitud de medicamentos y/o servicios

médicos no incluidas en el POS del 23 de enero de 2012. 1.3.5 Decisiones judiciales. 1.3.5.1 Mediante fallo del 6 de febrero de 2012, el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, negó el amparo solicitado al considerar que la accionada no vulneró los derechos fundamentales del señor Pedro Antonio Silva Vargas, puesto que cumplió con todos los requerimientos realizados por el actor referente a su enfermedad, y en cuanto a la solicitud de una silla de ruedas, ésta fue negada por el Comité Técnico Científico al estar excluida del POS. Igualmente, sostuvo el a-quo que según la Resolución 5261 de 1994, no se trata de una enfermedad catastrófica que requiera atención o tratamiento continuo con medicamentos o tratamientos especiales. 1.3.5.2 Mediante fallo del 6 de marzo de 2012, el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, en decisión de segunda instancia, decretó la anulación del fallo anterior, por cuanto no se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, como lo solicitó la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá. De esa manera, ordenó la devolución del proceso a primera instancia para que se realizara el respectivo traslado a la entidad citada. 1.3.5.3 Mediante Auto del 12 de marzo de 2012, el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, quien mediante escrito del 20 de marzo de 2012, informó que el servicio de silla de ruedas se encuentra dentro de las

exclusiones del POS en forma taxativa, conforme el artículo 49 del Acuerdo 049 de la CRES, por lo tanto, la EPS no está en la obligación de asumir su cobertura. Indicó que para estos casos, el Comité Técnico Científico deberá evaluar las solicitudes no incluidas en el POS, y para ello analizará las órdenes médicas y sus justificaciones, a fin de establecer su pertinencia. Por último, afirmó que es el médico tratante quien precisará el diagnóstico y determinará el plan de manejo a seguir con el paciente teniendo en cuenta las condiciones de salud, ya que éste posee el conocimiento técnico científico y la experiencia necesaria para decidir el tratamiento. 8 1.3.5.4 Mediante fallo del 23 de marzo de 2012, el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, negó las pretensiones del accionante aduciendo los mismos argumentos iniciales.

1.2 EXPEDIENTE T-3.515.863

El señor Carlos Ortiz Cortés, actuando en nombre y representación de su hija Isabella Ortiz Urbano, presentó solicitud de amparo constitucional contra la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., en adelante EPS S.O.S., invocando la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, los derechos de los niños y de petición, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no responder la solicitud de autorización de los gastos de transporte de su hija y de un acompañante, para asistir a la valoración con especialista en un lugar distinto al de su residencia. 1.2.1 Hechos y razones de la tutela. 1.2.1.1 El accionante manifiesta que su hija es una niña de 8 años de edad,

quien sufre de la enfermedad de pubertad precoz, dislipidemia, obesidad y trastorno endocrino, de los que viene padeciendo desde hace un año. 1.2.1.2 Sostiene que el 2 de febrero de 2012, el médico tratante le ordenó “valoración y manejo prioritarios por endocrinología pediátrica” 1.2.1.3 Afirma que la EPS S.O.S., con número de orden de servicio No. 37354213 del 14 de febrero de 2012, autorizó la valoración médica en la Fundación Infantil Club Noel, de la ciudad de Cali, Valle. 1.2.1.4 Dice que ante lo anterior solicitó a la EPS S.O.S., a través de un derecho de petición del 20 de febrero de 2012, le autorizaran los viáticos y transporte para la niña y un acompañante, pero a la fecha de la presentación de la tutela no se había obtenido respuesta alguna. 1.2.1.5 Agrega que no cuenta con los recursos necesarios para atender los gastos de transporte de su hija y un acompañante. 1.2.2 Fundamentos y pretensiones. Solicita el accionante que se le amparen a su hija Isabella Ortiz Urbano los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, los derechos de los niños y de petición, y se ordene a la EPS S.O.S., asumir y autorizar los gastos de transporte y viáticos de la niña y de un acompañante, para que pueda asistir a la valoración con el especialista en la ciudad de Cali, Valle. 9 1.2.3 Actuación procesal. El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Armenia,

Quindío, admitió la tutela el 15 de marzo de 2012, y requirió a la EPS S.O.S. y a la Comisión de Regulación en Salud para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos por el accionante. De igual forma, solicitó al médico tratante que conceptuara sobre el diagnóstico de la niña Isabella Ortiz, y explicara cuáles serían las implicaciones para su estado de salud, integridad física y vida en condiciones dignas, si se omitiera su remisión al especialista en endocrinología pediátrica. Así mismo, llamó a declarar al señor Carlos Ortiz Cortés para determinar su condición económica y la de su núcleo familiar. Igualmente consideró procedente oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Data Crédito, Cámara de Comercio, Oficina de Registros Públicos, Instituto Departamental de Tránsito, Secretaría Municipal de Tránsito, con el fin de que remitieran la información fiscal, financiera y patrimonial del accionante. 1.2.3.1 La EPS S.O.S., mediante escrito del 26 de marzo de 2012, manifestó que la EPS debe tener en cuenta el concepto del médico tratante para las autorizaciones de los medicamentos y/o procedimientos, dada la limitación de cobertura legal a la que están obligados. Dijo que efectivamente la niña Isabella Ortiz de 7 años de edad, se encuentra afiliada al POS en calidad de beneficiaria y que le fue diagnosticado pubertad precoz, dislipidemia, obesidad y trastorno endocrino, para lo cual se le ha brindado toda la atención de medicina general y especializada, como así lo demuestra la orden de servicio

37354213 del 14 de febrero de 2012, para valoración por endocrinología pediátrica, debidamente aprobada. Agregó que el accionante solicitó la autorización de viáticos y gastos de transporte ambulatorio no POS, para lo cual no existe orden médica ni se encuentra hospitalizada, motivo por el cual no existe pertinencia médica por cuanto dicho servicio se encuentra excluido del POS. Concluyó que debe declararse improcedente la acción de tutela toda vez que no se encuentra consumada la vulneración de los derechos fundamentales de la niña Isabella Ortiz. 1.2.3.2 El médico tratante, especialista en pediatría de la niña Isabella Ortiz, mediante escrito del 26 de marzo de 2012 aseguró que la valoración por el sub especialista es importante para confirmar el o los diagnósticos, con el fin de que se brinde el manejo adecuado y oportuno para de esa forma evitar el compromiso en su desarrollo físico, mental y sicosocial de la paciente. 10 1.2.3.3 Mediante escrito del 27 de marzo de 2012, la CRES confirmó la autorización de valoración y manejo prioritarios por endocrinología pediátrica especializada de la paciente. 1.2.3.4 Por otra parte, la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos con escrito del 22 de marzo de 2012, manifestó que revisada la base de datos no se encontró al señor Carlos Ortiz como titular de bienes inmuebles dentro de ese círculo de registro. 1.2.3.5 Así mismo, el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío en escrito del 22 de marzo de 2012, informó que el accionante se encuentra inscrito como propietario de una motocicleta. De igual

forma, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Armenia mediante escrito del 22 de marzo de 2012, certificó que el actor no aparece registrado con vehículo automotor alguno. 1.2.3.6 Igualmente la firma Computec S.A. mediante escrito del 23 de marzo de 2012, remitió la información crediticia del accionante. 1.2.3.7 La Cámara de Comercio de Armenia informó con escrito del 26 de marzo de 2012, que el accionante estuvo registrado como persona natural hasta el año 2009, fecha en que fue cancelado su registro. 1.2.3.8 Mediante escrito del 27 de marzo de 2012, la DIAN informó que una vez revisada la base de datos no se encontró registro en los aplicativos sobre presentación de declaraciones tributarias ni pago por concepto de impuestos. 1.2.3.9 Por último, el señor Carlos Ortiz Cortés rindió declaración el día 27 de marzo de 2012, donde informó que tenía 44 años de edad y vivía en unión libre. Aseguró que su grado de escolaridad era de bachiller y trabajaba como portero. Agregó que su hija viene padeciendo de la enfermedad desde hace más de un año y su pediatra le ordenó una valoración especializada que debía realizarse en la ciudad de Cali porque en Armenia no existe esa especialidad, y a pesar de que fue autorizada por la EPS, no cuenta con los recursos para el traslado y estadía de la niña y mucho menos para la persona que la iría a acompañar, ya que ellos viven en Circasia. Igualmente manifestó que la atención médica se la ha prestado en la IPS Clínica la Sagrada Familia. Insiste en que su hija presenta cambios hormonales notorios y

que, aunque no tiene dolor, sí se encuentra afectada física y psicológicamente. Concluye que su núcleo familiar lo componen su esposa y sus dos hijas, y que ella gana el salario mínimo y él como portero devenga 876.000.oo lo que apenas alcanza para los gastos del hogar, pago de seguridad social y demás necesidades. 11 1.2.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.2.4.1 Copia de las órdenes de consultas médicas de la niña Isabella Ortiz expedidas por la Clínica La Sagrada Familia. 1.2.4.2 Copia del derecho de petición presentado a la EPS S.O.S., a través del cual el accionante solicita el cubrimiento de los viáticos a la ciudad de Cali, de fecha 20 de febrero de 2012. 1.2.4.3 Copia del resumen de la historia clínica de la niña Isabella Ortiz expedida por la Clínica La Sagrada Familia, de fecha 2 de febrero de 2012. 1.2.4.4 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Ortiz Cortés. 1.2.4.5 Copia de la orden de valoración y manejo prioritario por la especialidad de endocrinología pediátrica del 2 de febrero de 2012 expedido por el médico tratante de la EPS S.O.S. 1.2.4.6 Copia de la autorización del servicio prioritario por la especialidad de endocrinología pediátrica del 14 de febrero de 2012, expedido

por la EPS S.O.S. 1.2.4.7 Copia de la tarjeta de identidad de la niña Isabella Ortiz. 1.2.5 Decisiones judiciales. 1.2.5.1 Mediante fallo del 28 de marzo de 2012, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Armenia, Quindío, concedió el amparo solicitado y requirió a la EPS S.O.S. para que dispusiera lo necesario con el fin de suministrarle a la niña Isabella Ortiz Urbano y a su acompañante, los gastos de transporte, alojamiento y alimentación en la ciudad de Cali, Valle, a donde debe trasladarse para que sea valorada por el especialista en endocrinología pediátrica, aclarando que la cita debe ser asignada para tempranas horas de la mañana, exonerándolos de todo tipo de copagos y cuotas moderadoras, garantizándole a la niña una atención médica integral. 1.2.5.2 La segunda instancia estuvo a cargo del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, Quindío, quien mediante fallo del 10 de mayo de 2012, revocó la sentencia de primera instancia al considerar que la negativa de la EPS S.O.S. no fue arbitraria sino que se basó en las normas legales, más si para la autorización del servicio de transporte se exige la orden de remisión 12 emitida por el médico tratante. En cuanto a la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras, concluyó que el grupo familiar de la niña Isabella Ortiz no se encuentra en una posición que conduzca a deducir que los gastos de dichos aportes afectarán su derecho fundamental al mínimo vital.

2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1 COMPETENCIA.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2 PROBLEMAS JURÍDICOS.

Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados se relacionan con la afectación al derecho a la salud y a la vida digna de los accionantes, concretamente, por la negación en el suministro de una silla de ruedas a una persona parapléjica y del servicio de transporte a una ciudad diferente al lugar de residencia de una niña, para asistir a la valoración especializada requerida por el médico tratante, y que de alguna forma afectan la posibilidad de que estos sean gozados efectivamente por los afectados. La Sala tendría que establecer si las Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes y por tanto, deberá examinar para cada caso si las respuestas de las EPS, se ajustan a las obligaciones establecidas por esta Corporación en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo POS. Previo al análisis de fondo se estudiará el tema relacionado con la legitimación en la causa por activa en caso de los niños, niñas y adolescentes. 2.2.1.1 Legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de los niños, niñas y adolescentes1 o sus

representantes. 1 “La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. // La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido materia.” Sentencia T-416 de 1997, MP. José Gregorio Hernández Galindo. 13 El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario2, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o

amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..." En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 20043 en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así: “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.” 2 Sentencia T-493 de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 3 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la Corte estudió la legitimación por activa de un Director del Departamento Ambiental de Cartagena para interponer una acción de tutela contra una sentencia proferida por la jurisdicción civil, mediante la cual se declaró la prescripción adquisitiva de un

bien de uso público. 14 Sobre el particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 20064, consideró que: “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades5, a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”6 Ahora bien, respecto a la interposición de las acciones de tutela por parte de los niños, las niñas y los adolescentes a través de representante, no puede ser entendida de