CC - T710-2017

Sentencia T-710/17

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Oportunidad, eficacia y calidad en el acceso a los servicios de salud

DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE

PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS efectuar valoración integral a paciente

Referencia: Expediente T-6.319.768.

Acción de tutela instaurada por María Benita Palacios Palacios en contra de Coomeva E.P.S.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido, en primera y única instancia, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Quibdó, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017), que negó el amparo de los derechos

solicitados por María Benita Palacios Palacios.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA1

1. María Benita Palacios Palacios interpuso acción de tutela en contra de Coomeva E.P.S. por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Lo anterior, en consideración a que se le negó la realización del procedimiento de histerectomía, el cual fue ordenado por un médico particular.

B. HECHOS RELEVANTES

2. Manifiesta la accionante que, desde el año 20152, ha venido padeciendo de una hemorragia vaginal, por lo cual ha sido hospitalizada en distintas oportunidades.

Esta circunstancia le ha causado dolores de cabeza, mareos, visión borrosa, cólicos muy fuertes y dolores en la rodilla. Asimismo, se ha visto enfrentada a un serio deterioro emocional por cuanto, según se indicó, su vida como líder de la Congregación Hermanos Menonitas y docente de la escuela domincal se ha visto trastornada por su enfermedad y, a su vez, su situación económica no ha sido fácil en razón a que consume al menos cinco (5) paquetes de toallas de maternidad por semana, por las cuales debe pagar al mes trescientos setenta y cinco mil pesos ($ 375.000)3 y, además, debe cubrir el valor de unas inyecciones que la accionada no le suministra por encontrarse excluidas del POS y que requiere para la disminución del sangrado4.

3. El 4 de enero de 2016, mediante informe No. 0027393 del Laboratorio de Patología S.A.S y sin que se hubiera especificado la fecha en la que se efectúo

dicho examen, el médico patólogo recomendó, después de analizar una muestra del útero y del endometrio de la accionante, una toma de muestra más representativa5. Sin embargo, este procedimiento nunca se volvió a repetir por parte del Hospital San Francisco de Asís –ahora Hospital Ismael Roldán II-.

4. El 15 de abril de 2016, un médico del Hospital Departamental San Francisco de Asís dispuso que la señora María Benita Palacios Palacios debía asistir a una valoración pre-quirúrgica para el procedimiento de “histerectomía”6. No obstante que, según indica la accionante, para esta fecha se encontraba hospitalizada en esa institución médica, tal procedimiento no se llevó a cabo y, por el contrario, fue remitida a una cita con nutricionista. Para el 26 de abril de 2016, se programó tal consulta en la que se le recomendó a la accionante una dieta rica en vitaminas, minerales, acompañada de continuo ejercicio7.

5. El 05 de mayo de 2016, un ginecólogo y obstetra envía a la señora María Benita 1 Acción de tutela presentada el 17 de marzo de 2017. Folio 23 del cuaderno principal. 2 En el expediente consta, como resultado ecográfico, que el 16 de diciembre de 2015 se le diagnosticó a la accionante por un médico gineco-obstetra de Caprecom “miomatosis uterina” e “hiperplasia endometrial”. Folio 21 del cuaderno principal. 3 Folio 1 del cuaderno principal. 4 Folio 2 del cuaderno principal. 5 Folio 20 del cuaderno principal. 6 Folio 18 del cuaderno principal.

7 Folio 17 del cuaderno principal. Valoración nutricional. En este documento se indica que la accionante cuenta con obesidad grado III y, por tanto, se sugiere una dieta hipocalórica 2 Palacios Palacios a una consulta de “ginecología con resultados”, la cual fue radicada en Coomeva EPS el 18 de mayo de 20168. Fue autorizada por la accionada, y programada para mucho tiempo después, esto es el 1 de marzo de 2017.

6. El 1 de marzo de 2017, asistió a esta consulta –ginecología con resultadosy, como consecuencia de ello, una médica radióloga determinó la presencia en el útero de la accionante de un “mioma calcificado subseroso lateral izquierdo de 34 mm”9.

7. Manifiesta la accionante que el día 03 de marzo de 2017, a partir de una hemorragia vaginal grave, fue remitida de Istmina a la ciudad de Quibdó. A partir de este suceso, en la historia clínica se determina que después de la práctica de un examen físico, se concluyó que en el cuerpo de la accionante “(…) [había] sangre en abundante cantidad por introito vaginal, (…) cuello cerrado con salida de origen uterino” y que existía un “mioma calcificado”10. Como consecuencia de lo anterior, se determinó que el diagnóstico de María Benita Palacios Palacios correspondía a (i) hemorragia vaginal uterina anormal, (ii) leiomioma del útero y

(iii) obesidad debido a acceso de calorías y, por tanto, como plan de manejo se solicitó una valoración urgente por ginecología y manejo de cuadro clínico en

segundo nivel11.

8. El 05 de marzo de 2017, María Benita Palacios Palacios fue dada de alta por el médico tratante. Según se indica, después de esto, autorizó una cita con ginecología para control, la cual fue programada el 10 de marzo de dicho año. Sin embargo, la accionante cuestionó que en dicha oportunidad se le hubiere remitido a una cita con un nutricionista, cuando lo que ella ha solicitado es que se le dé atención a su sangrado crónico que se ha extendido por más de dos (2) años y que, por su edad, hace que sufra de graves dolores de cabeza y mareos, los cuales podrían ser solucionados con la realización del procedimiento de histerectomía12.

9. El 14 de marzo de 2017, acudió a una cita con un médico particular, quien indicó que la accionante requería que se le efectuara de manera inmediata la histerectomía. Como diagnóstico señaló que María Benita Palacios sufre –entre otrasde metrorragia, anemia y obesidad. En consecuencia, era urgente realizar el procedimiento quirúrgico de histerectomía, pues por la patología de base se ha desencadenado “(…) un deterioro en su condición de salud irreversible”13.

10. En consideración a lo expuesto, el 17 de marzo de 2017, la señora María Benita Palacios Palacios –de 67 años14interpuso acción de tutela en contra de 8 Folio 16 del cuaderno principal. Solicitud de citas para especialistas. 9 Folio 14 del cuaderno principal. Resultado de ecografía pélvica. 10 Folio 10 del cuaderno principal. Reporte de la historia clínica del 3 de marzo de 2017.

11 Folio 11 del cuaderno principal. Continuación del reporte a la historia clínica del 3 de marzo de 2017. 12 Folio 3 del cuaderno principal. Hecho noveno de la acción de tutela. 13 Folio 6 del cuaderno principal. Aparte de la historia clínica en la que el médico particular considera que la histerectomía se requiere de forma urgente. 14 En el expediente reposa una fotocopia de cédula de ciudadanía en donde consta que la accionante nació el 05 de septiembre de 1950, por lo cual en la actualidad cuenta con 67 años de edad. 3 Coomeva E.P.S. S.A. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Lo anterior, con sustento en que no se le ha autorizado la histerectomía ordenada. En consecuencia, solicitó que se le ordene a la accionada dar respuesta en los términos solicitados y en un tiempo que no exceda de las cuarenta y ocho (48) horas. Finalmente, se refirió a la necesidad del amparo y a su crítica situación en los siguientes términos: “(…) Le digo señor juez con el corazón en la mano, no tengo la misma fuerza de hace dos años, me siento cansada e impotente al ver lo que me está pasando y lo más duro de todo es que soy quien cotizo (al sistema de) salud, me duele mucho mi cuerpo, no puedo caminar porque si lo hago me corre demasiada hemorragia, me duele mucho la cabeza, con decirle que es raro el día en que no me duele, uso desde toallas a pañales, no duermo bien porque se mancha la cama y debo

cambiarme cada hora por mucho la toalla o el pañal, ya no sé qué más hacer, por eso acudo antes su despacho para que se ponga en mi lugar y me ayuda (a) alivianar este dolor que me atañe”15.

C. FALTA DE CONTESTACIÓN DE COOMEVA E.P.S. Y AMPLIACIÓN

DE LA ACCIÓN DE TUTELA

11. Mediante auto del veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Quibdó admitió la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, ordenó (i) poner en conocimiento de Coomeva E.P.S la solicitud para que, en el término de dos (2) días se pronunciara y (ii) citar a la accionante en aras de que rindiera una declaración acerca de los hechos y pretensiones que dieron origen a la interposición de la acción de tutela16.

12. Pese a la notificación de la accionada17, Coomeva E.P.S se abstuvo de dar respuesta al amparo interpuesto.

13. El 22 de marzo de 2017, se recibió en el Juzgado Primero Penal Municipal de Quibdó la ampliación de la acción de tutela de la señora María Benita Palacios Palacios18. 13.1. Indicó que es pensionada de la Alcaldía y reside en el municipio de Istmina, Chocó. Señaló que el sangrado le empezó a mediados de noviembre de 2015, momento en el cual acudió al médico y le suministró una inyección que le calmó esta molestia por un tiempo. No obstante, apenas un mes después, el sangrado

volvió y cada día era peor pues ahora presentaba coágulos, motivo por el cual tuvo que acudir a la Clínica María Concepción de Istmina que, a su vez, la remitió ambulatoriamente a un Hospital Nivel II en Quibdó. En este centro médico fue 15 Folio 3 del cuaderno principal. Acción de tutela. 16 Folio 24 del cuaderno principal. Auto admisorio. 17 Folio 25 del cuaderno principal. Constancia de notificación de la anterior providencia. 18 Folios 27 y 28 del cuaderno principal. Ampliación de la acción de tutela. 4 hospitalizada y se vio obligada a empezar a usar pañales debido al exorbitante incremento del sangrado y, como consecuencia, sufrió una baja de hemoglobina. 13.2. Superada esta crisis, la accionante fue dada de alta y le recetaron unos medicamentos –no se especifica su tipo-, que tuvieron que ser cubiertos por María Benita Palacios Palacios, debido a que estos no hacían parte del Plan Obligatorio de Salud –POS-. Durante tres (3) semanas no presentó ningún síntoma y cuando éstos reaparecieron se le formuló sulfato ferroso, el que –según indica la accionantesólo terminó por aumentar el sangrado. Debido a esto último, el médico tratante le suspendió el medicamento y, por tanto, la doctora Andrea Vergara le informó que la respuesta a sus padecimientos consistía en la realización de una operación que se denomina histerectomía. Frente a este diagnóstico acudió a Coomeva E.P.S y fue remitida a cita con el nutricionista, se le efectúo un electrocardiograma y una cita

con el ginecólogo, a las cuales asistió, pero no recibió respuesta y tampoco se le realizó la cirugía. Señaló que retornó a Istmina y, encontrándose allí, de nuevo empezó el sangrado. Ante esta situación, Coomeva E.P.S le ordenó una citología transvaginal, la cual se realizó el 01 de marzo de 2017, a partir de la que fue remitida a cita con nutricionista, sin embargo por no contar con esta especialidad en donde vive, no pudo asistir a tal consulta. El 03 de marzo de 2017, la vuelven a hospitalizar en la Clínica de Istmina y, un día después, la accionante fue remitida a Quibdó, en donde permaneció internada durante tres (3) días, sin que Coomeva hubiera procedido a efectuar el procedimiento de histerectomía, a pesar de que el médico tratante había ordenado su valoración con tal fin. 13.3. Asimismo, en relación con el tratamiento que fue sugerido por el médico tratante, precisó la actora que “(…) tanto los de Istmina como los de Quibdó han confirmado que el procedimiento a seguir es la histerectomía, razón por la cual no entiende porque COOMEVA a la fecha no me ha realizado todos los trámites pertinentes”19. Aclaró también que la pretensión del amparo solicitado era que Coomeva E.P.S. cumpliera con el tratamiento impuesto por los médicos, ya que no siente que su organismo se encuentre bien y, por tanto, necesita la realización de la histerectomía y la atención prioritaria en un hospital de tercer nivel, de acuerdo con

su edad y condición de salud.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Tramitado en única instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Quibdó, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017)20.

14. El juez de instancia negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida, invocados por María Benita Palacios Palacios. Esta providencia analizó (i) el carácter fundamental del derecho a la salud, (ii) la importancia del concepto 19 Folio 27 del cuaderno principal. 20 Folios 29 a 33 del cuaderno principal. Sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de

Quibdó. 5 científico del médico tratante como principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud y (iii) algunas reglas jurisprudenciales acerca de la validez del concepto emitido por un médico no adscrito a la E.P.S. Sin embargo, al descender al caso concreto, consideró que de las pruebas aportadas por la accionante no se puede establecer si el último médico –particularque le ordenó la histerectomía a la accionante era especialista en ginecología. Además, pese a que existe certeza de que la accionante ha venido sufriendo de un sangrado desde hace más de un año y medio y, que incluso estuvo ad portas de que se le realizara la histerectomía que había solicitado, la realidad es que “(…) la accionante al parecer no volvió a consultar de manera externa sino por urgencias hasta 10 meses después, cuando en el mes de marzo de esta anualidad se practicó

ecografía pélvica transvaginal el 1 de marzo y luego acudió por urgencia el 3 de marzo hogaño, hasta lo ocurrido el día 14 en consulta con el médico particular”21. Por lo tanto, sostuvo el juez de instancia que en el presente caso el concepto del médico particular no puede ser vinculante, no obstante a que lleva padeciendo esta enfermedad de tiempo a atrás, por cuanto (i) la accionante no continúo, de forma diligente, con el tratamiento del médico tratante adscrito a la E.P.S, (ii) no se evidencia que exista razón suficiente que obligara a María Benita Palacios Palacios a acudir al criterio de un profesional de salud no adscrito a la E.P.S y (iii) no se allegó documento alguno que demuestre que dicho concepto hubiere sido puesto en conocimiento de la accionada. En consecuencia, de acuerdo a la situación descrita, decidió negar el amparo solicitado.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

15. Mediante auto del trece (13) de octubre de dos mil diecisiete (2017)22, proferido por el Magistrado Sustanciador23, se ofició a María Benita Palacios Palacios con el fin de (i) que demostrara cuál es su situación económica, la conformación de su núcleo familiar y si Coomeva E.P.S. ya había autorizado la realización del procedimiento de histerectomía. Asimismo, le solicitó (ii) que aclarara qué sucedió después de que se le ordenara la valoración prequirúrgica, el nombre del médico

que suscribió dicha orden y si el médico tratante, adscrito a la E.P.S. de la referencia, le explicó los motivos por los cuales no le había ordenado dicho procedimiento quirúrgico o si existía un tratamiento, menos invasivo, que permitiera obtener el mismo resultado. Finalmente, (iii) se requirió a la accionante para que profundizara en los motivos que la llevaron a acudir a un médico particular y en la forma en la que ha cambiado su vida desde que sufre de esta hemorragia. 21 Folio 32 del cuaderno principal. 22 Folios 17 a 18 del cuaderno de Revisión. 23 El inciso primero del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 de 2015dispone que “[c]on miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General”. 6 También se ofició a Coomeva E.P.S. con el fin de que indicara (i) los motivos por los cuales una cita –ordenada por un especialistapara “ginecología con resultados” que fue radicada el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016), apenas pudo ser programada el primero (1º) de marzo de dos mil diecisiete (2017), pese a

que la accionante acababa de ser hospitalizada y (ii) las razones por las cuales no ha procedido a ordenar el procedimiento solicitado, no obstante que el médico particular indicó que se requería de forma urgente. Por último, (iii) se requirió a dicha entidad a efectos de que le solicitara al médico tratante indicar si existía un tratamiento alternativo que le permita a María Benita Palacios Palacios recuperar su estado de salud y calidad de vida. De otra parte, se ofició al Hospital San Francisco de Asís –ahora Hospital Ismael Roldán IIde Quibdó con el fin de que informara a la Sala por qué, pese a que un médico internista ordenó la valoración prequirúrgica, ésta no fue tramitada en su momento, no obstante que la actora afirmó que en dicho lapso se encontraba internada en esta institución médica. Del mismo modo, se solicitó al Ministerio y a la Superintendencia Nacional de Salud para que indicaran si, de acuerdo con su criterio técnico y con la Ley 1751 de 2015, debe ser cubierto un procedimiento como el solicitado y con qué criterios deben resolverse las controversias surgidas entre dos especialistas.

16. En respuesta a los anteriores requerimientos del auto de pruebas, se recibieron

las siguientes comunicaciones y documentos24: Superintendencia Nacional de Salud25

17. Esta entidad afirmó que “(…) la Superintendencia Nacional de Salud no es competente para pronunciarse al respecto, toda vez que, al tratarse de un procedimiento médico, puede estar la competencia en cabeza del Tribunal de Ética Médica”. En ese sentido, después de una breve alusión a la regulación de dicho tribunal –Ley 28 de 1981 y Decreto 3380 de 1981-, se adujo que ella es la autoridad

que debe conocer de los procesos disciplinarios y ético profesionales que se presenten por razón del ejercicio de la medicina en Colombia. En consecuencia, se abstuvo de responder el primer interrogante. En relación con la segunda pregunta, advirtió que la competencia para absolver esta duda se encuentra radicada en el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 1.1.1.1 del Decreto 780 de 2016. En efecto, indicó que “(…) la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema de Seguridad Social en Salud, debe propugnar porque los agentes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y 24 La Secretaría General, el nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), indicó que durante el término probatorio se recibió un escrito firmado por el Gerente del Hospital Ismael Roldan II, así como una intervención de una asesora de la Superintendencia Nacional de Salud. Con posterioridad, se remitieron las intervenciones del Ministerio de Salud y de Protección Social y del Hospital Departamental San Francisco de Asís. No obstante, no se recibió comunicación alguna de la señora María Benita Palacios Palacios, así como tampoco de Coomeva E.P.S. 25 Folios 24 a 26 del cuaderno de Revisión. 7 demás normas reglamentarias para garantizar los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoria preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema, mas no tiene competencia para

investigar a los profesionales de medicina en ejercicio de su profesión o la idoneidad científica o técnica de los procedimientos médicos”. Hospital Local Ismael Roldán26

18. El Gerente de la I.P.S de la referencia aclaró que el Hospital Departamental San Francisco de Asís, en virtud de la intervención a la que estaba sujeto, fue objeto de la toma de posesión de los bienes y negocios por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y se ordenó su liquidación. No obstante, para garantizar la prestación de los servicios de salud en el Departamento de Chocó, se contempló que podría disponer de sus bienes con destino a la salud, siempre que se hubiere celebrado un convenio interadministrativo con el Hospital Local Ismael Roldán de

Quibdó. En consecuencia, con el fin de cumplir con el requerimiento de esta Corporación, se realizaron gestiones con el Hospital San Francisco de Asís –en liquidaciónpor ser la entidad que en la actualidad cuenta con el control del archivo histórico de las historias clínicas. Sin embargo “por razones institucionales” no se pudo tener acceso a la información relacionada con la accionante. Ministerio de Salud y Protección Social27

19. A través de la Subdirectora de Asuntos Normativos, el Ministerio de Salud y de Protección Social indicó que, de acuerdo a la Sentencia T-760 de 2008, una entidad encargada de garantizar el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto de un médico reconocido que no está adscrito a su red de prestadores cuando su posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión. En la intervención del Ministerio se cita el siguiente aparte de dicha providencia: “¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada

de garantizarle la prestación del servicio requerido cuando fue ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia y trataba a la persona? Ahora bien, el expediente en el que esta cuestión se plantea, contempla un segundo problema relacionado con aquel (expediente T-1281247): ¿puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una persona, únicamente por el hecho de que fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad acusada nunca lo negó por esa razón, ni se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido? Con base en su jurisprudencia, la Sala reiterará que cuando (i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del 26 Folios 27 a 29 del cuaderno de Revisión, 27 Folios 32 a 33 y 104 a 112 del cuaderno de Revisión. 8 Sistema de Salud y (iii) que la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda. No obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el

acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva”. Con sustento en la anterior providencia de la Corte Constitucional, afirmó el Ministerio que siempre y cuando se cumplan los anteriores presupuestos, las E.P.S. o E.P.S.-S no pueden negar la prestación del servicio argumentando que el concepto médico no proviene de un profesional adscrito a su red. Asimismo, después de solicitar la improcedencia de la acción respecto de dicha entidad, se precisó que el procedimiento de “histerectomía” se encuentra incluido en el Anexo 2 de la Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016, sustituido mediante Resolución 1687 del 22 de mayo de 2017. En consecuencia, la E.P.S. “(…) no puede negar la prestación de un servicio argumentando que el concepto médico no lo dictaminó un médico adscrito a su red”. Hospital Departamental San Francisco de Asís –En liquidación-28

20. El funcionario a cargo de la liquidación del Hospital de la referencia indicó que esta institución, desde hace algunos años, se ha enfrentado a una crisis financiera y administrativa, que hizo necesaria la intervención forzosa por la Superintendencia Nacional de Salud. En consecuencia, se nombró a la interviniente como liquidadora. Después de una descripción detallada de tal situación, indicó que no tienen contacto con el personal que, en su momento, atendió a María Benita

Palacios Palacios. No obstante, con sustento en la historia clínica de la accionante, la cual se

encuentra en custodia la de la Nueva E.S.E.-29, es posible concluir que el 15 de abril de 2016 asistió a valoración pre-quirúrgica para procedimiento de histerectomía, sin que al momento se cuente con certeza alguna de si Coomeva E.P.S. la autorizó. De otra parte, de un análisis preliminar de la historia clínica, no existe certeza de que la accionante hubiere estado hospitalizada para el momento en el que se le sugirió tal valoración. Finalmente, como elemento relevante, aporta copia de la historia clínica que reposa en su poder.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA 28 Folios 35 a 102 del cuaderno de Revisión.

29 Hospital Local Ismael Roldán. 9

21. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y en el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de la Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS -PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA22. Previo al análisis del objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a (i) la alegación de una presunta afectación de un derecho fundamental, (ii) la legitimación por activa y por pasiva, (iii) la subsidiariedad y (iv) la observancia de la exigencia de

inmediatez.

23. Alegación de un derecho fundamental: La actora aduce la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales a la vida30 y a la salud31.

24. Legitimación por activa: María Benita Palacios Palacios interpuso acción de tutela contra Coomeva E.P.S, entidad a la que se encuentra afiliada, acorde con el artículo 86 de la Carta Política32, que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.

25. Legitimación por pasiva: Como la presente acción de tutela se dirige contra Coomeva E.P.S. la cual presta un servicio público33, debe entenderse que esta acción de tutela procede contra él, según se dispuso en el artículo 86 de la Constitución y, en particular, en el numeral 3° del artículo 42 del Decreto 2591 de 199134. 30 El artículo 11 de la Constitución dispone que “[e]l derecho a la vida es inviolable”. Mientras que el artículo 85 plantea que este derecho es de aplicación inmediata, 31 A partir de la jurisprudencia constitucional y, en especial de la sentencia T-760/08, la Corte Constitucional ha afirmado que “(…) [e]l derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental”. 32 El artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que

éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. 33 El inciso primero del artículo 48 estableció que la seguridad social es un servicio público, en los siguientes términos: “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. Por su parte, en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993 se precisó que “[e]l servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación (…)”. Finalmente, en el artículo 4° de esta ley se agregó que la seguridad social es un servicio público obligatorio y que “(…) es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 34 Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: “(…) Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos”. 10

26. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Cons