CC - T711-2004

Sentencia T-711/04

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos ACCION DE TUTELA-Improcedencia general reajuste o reliquidación pensional ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Requisitos para que proceda respecto a reajuste pensional/ACCION DE TUTELA TRANSITORIANo basta que el actor haya llegado a la tercera edad para obtener el derecho al reajuste

REGIMEN PENSIONAL DE CONGRESISTAS-Alcance/REGIMEN

PENSIONAL DE CONGRESISTAS-Homologación a Magistrados de Altas Cortes ACCION DE TUTELA-Improcedencia de reajuste pensional por cuanto el actor no fue pensionado en calidad de magistrado ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL EFICAZ-Reajuste pensional/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Inexistencia de perjuicio irremediable

Referencia: expediente T-881454

Acción de tutela interpuesta por Jorge E. Salcedo Segura contra la Universidad Nacional de Colombia -Caja de Previsión

SocialMagistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil cuatro (2004). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados, al resolver sobre el asunto de la referencia, por el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala de Decisión Civilde la misma ciudad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se extractan los siguientes: 1.1. Durante su vida profesional el peticionario, Jorge E. Salcedo Segura, laboró en el Instituto de Mercadeo Agropecuario -IDEMAy se desempeñó como diputado de la Asamblea de Boyacá, Gobernador de ese Departamento, docente de la Universidad Nacional y Magistrado de la Corte Suprema de

Justicia. Ejerció el cargo de Magistrado desde el 1 de abril de 1982 hasta el 15 de agosto de 19841, luego de lo cual fue Gobernador del Departamento de Boyacá durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de ese año al 7 de marzo de 19852. En la Universidad Nacional de Colombia ingresó el 1 de mayo de 1967 como Secretario de la Facultad de Derecho hasta el 1 de abril de 1982, fecha en la cual se le aceptó su renuncia como profesor asociado de tiempo completo, y regresó nuevamente como profesor asociado, dedicación cátedra, el 1 de septiembre de 1982 hasta el 1 de agosto de 1986, fecha en la cual se le aceptó su renuncia al cargo de profesor asociado tiempo completo3. 1.2. Mediante resolución N° 2133 del 8 de julio de 1987 la Universidad Nacional, a través de su Caja de Previsión Social, le reconoció la pensión de

jubilación al petente. Allí se resolvió4: “1°. Reconocer a favor del doctor JORGE SALCEDO SEGURA una pensión de jubilación en cuantía de CIENTO OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON 39/100 ($108.378,39) a partir del 1° de agosto de 1986, fecha de su retiro definitivo del servicio oficial. 2°. La Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional asumirá exclusivamente el pago de la diferencia por prestación extralegal. Así mismo, cancelará la totalidad de la pensión y repetirá contra las entidades concurrentes por sus cuotas partes correspondientes, así: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACA: $ 3.645,49 = 3.96% “IDEMA” 14.337,56 = 13.23% 1 Ello consta en la certificación expedida por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia (folios 30 y 31 del cuaderno de primera instancia). 2 Según consta en la certificación expedida por la Subdirección Operativa de Bienes y Servicios de la Contraloría General de Boyacá (folio 35 del cuaderno de primera instancia). 3 Según consta en la certificación expedida por la Jefe de la División de Personal de la Universidad (folio 32 del cuaderno de primera instancia). 4 Folios 15 a 27 del cuaderno de primera instancia.

CJA. NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL 10.669,20 =

9.84% CJA. DE PREV. SOCI. DE LA UNI.NACIONAL 79.726,14 = 73.57% 3°. Envíese copia de esta providencia a las Cajas de Previsión de Boyacá

y Nacional, para su información y fines de concurrencia (...) 8°. Contra la presente procede el recurso de reposición ante el señor Rector, dentro de los cinco días hábiles siguientes al de su notificación”. 1.3. Desde el 1 de agosto de 1987 la Caja de Previsión de la Universidad Nacional le viene cancelando al actor las mesadas pensionales y para los meses de noviembre y diciembre de 2003 recibía una asignación de $1.711.630, descontados los aportes para salud5. 1.4. El 8 de agosto de 2001 el peticionario elevó petición ante la demandada con el fin de que le reajustara su pensión en el mismo valor de los congresistas pensionados, para lo cual se basó en la Sentencia T-214 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, y en el hecho de que le eran aplicables las disposiciones de la Ley 4 de 1992 y de los decretos 1359 de 1993, 104 de 1994 y 47 de 1995. Sin embargo, ello le fue negado por resolución N° 1176 del 10 de septiembre del mismo año por considerar la Universidad que el peticionario sólo cumplió la edad requerida por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1359 de 1995 cuando se encontraba desvinculado de la Corte Suprema de Justicia y únicamente ostentaba la calidad de profesor de ese claustro universitario. Además, por cuanto no era posible dar aplicación retroactiva a la Ley 4 de 1992. Al respecto dijo: “Tanto las normas sobre las cuales fue soportado el reconocimiento pensional como las invocadas por el peticionario parten del principio de tomar para efectos de la liquidación de la prestación lo devengado en el

último año o la calidad que se ostentaba al momento de adquirir el derecho, por lo tanto es ajustado a derecho mantener la pensión en la cuantía reconocida, habida cuenta que tanto al momento de la adquisición como al momento del reconocimiento del derecho y durante más del último año anterior a dichas fechas, el peticionario ostentaba únicamente la calidad de profesor de la Universidad Nacional de Colombia. No será competente en ningún caso la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia para efectuar un reajuste como el solicitado, por cuanto ella está sometida a las normas generales para las entidades reconocedoras de pensiones, entre las cuales se cuentan los límites máximos de las pensiones y la liquidación a partir de lo devengado en el último año de servicio; por lo tanto, de proceder dicho 5 Folio 29 del cuaderno de primera instancia. reajuste sólo será competencia de las entidades encargadas del reconocimiento de las pensiones de los ex magistrados”6. 1.5. Contra la decisión anterior el peticionario interpuso recurso de reposición7, pero la Universidad confirmó el acto mediante resolución N° 1252 del 19 de noviembre de 20018. 1.6. El accionante tiene 72 años de edad9 y padece cáncer de próstata. Actualmente se encuentra en tratamiento con homonoterapia al cual ha respondido10.

2. La tutela instaurada A través de apoderado judicial el señor Jorge E. Salcedo Segura interpone acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Considera que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia le está vulnerando sus derechos al debido proceso, a la

igualdad, a obtener una pensión legal y justa, a la dignidad en conexidad con la seguridad social, a la tercera edad y desconoció los principios de razonabilidad y favorabilidad. Aduce que en la resolución del 8 de julio de 1987, por la cual se le reconoció su pensión de jubilación, la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional no tuvo en cuenta los cargos que había desempeñado (diputado a la Asamblea en el Departamento de Boyacá, Gobernador de ese Departamento, docente de la Universidad Nacional y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia), específicamente el de Magistrado, cargo del cual se retiró cuando tenía más de 20 años de servicio y 50 años de edad. En su criterio, por el hecho de haber ostentado el cargo de Magistrado de esa alta Corporación judicial se le deben aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 4 de 1992 y los decretos 1359 de 1993, 104 de 1994 y 47 de 1995, que establecieron un régimen especial de pensiones para los congresistas, aplicable a los magistrados de las altas Cortes. Por ello asegura tener derecho al reajuste de su pensión el cual no debe ser inferior al 75% del ingreso promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen en la actualidad los congresistas en ejercicio. Manifiesta que conforme lo ha precisado el Consejo de Estado11, el articulo 7 del Decreto 1359 de 1993 señala que su contenido es aplicable a quienes lleguen en su condición de congresistas a la edad establecida en la Ley 33 de 1985 (55 años) o hayan llegado ya a dicha edad cuando adquirieron esa

condición, con la acotación adicional -según el concepto del Consejo de 6 Folio 23 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 11 a 13 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 18 a 21 del cuaderno de primera instancia. 9 En la fotocopia de la cédula de ciudadanía consta que nació el 23 de julio de 1931. 10 Ello aparece en el resumen de la historia clínica aportada al expediente y firmada por el Médico Urólogo Alberto Guerra Garzón (folio 25 del cuaderno de primera instancia). 11 El actor cita un aparte del concepto 1030 de 1997. Estadoque en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 el legislador se refirió al régimen de transición para las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley “tengan diez años o más de afiliación en una o varias entidades y 50 o más años de edad si es varón o 45 años o más si es mujer, a fin de continuar aplicándose las normas de los regímenes entonces vigentes, o sea en cuanto a la edad, a los 50 años sin discriminar por razón del sexo”. Además, afirma que le es aplicable el artículo 28 del Decreto 104 de 1994 y el régimen de transición contemplado en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 por cuanto cumple con la condición de ex magistrado y tiene el tiempo y la edad requeridos. Al respecto, aduce que esas normas deben aplicarse por principio de favorabilidad e igualdad. Para reafirmar su tesis el actor trae a colación las sentencias T-214 de 1999 y

SU-975 de 2003 que, en su sentir, trataron temas semejantes al suyo y la Sentencia C-681 de 2003, todas proferidas por esta Corporación, así como la Sentencia del 18 de noviembre de 200212 proferida por el Consejo de Estado que, según dice, avaló la doctrina expuesta por la Corte Constitucional en la Sentencia T-235 de 2002. Expresa que esas decisiones judiciales le son aplicables y que el artículo 4 de la Ley 860 de 2003 ratifica sus afirmaciones. Manifiesta que la negativa de la Universidad a pensionarlo como ex magistrado le desconoce sus derechos pues la mesada que recibe a penas supera el millón de pesos y es muy inferior a la recibida por los ex congresistas y ex magistrados pensionados, la cual no le permite atender dignamente sus necesidades y las de su familia ni sobrellevar lo necesario para atender su delicada enfermedad. Esa actuación de la Universidad la califica como vía de hecho por cuanto es una sola entidad la que reconoce y paga la pensión, y si la demandada considera que otra debe contribuir al pago de la misma, debe determinar el grado de participación de esta última, generándose para la primera la posibilidad de repetir contra la otra entidad, pero no puede trasladarle esa obligación al pensionado. Además, agrega que no se tuvieron en cuenta las normas legales ya citadas ni las disposiciones constitucionales sobre la materia, dado que el reajuste de la pensión es ontológicamente un fenómeno de aplicación retroactiva. Como mecanismo transitorio y mientras la justicia ordinaria se pronuncia definitivamente sobre el asunto, toda vez que conforme a lo dispuesto por la

Ley 712 de 2001 la controversia en materia de seguridad social pertenece a la órbita del Código Procesal del Trabajo13, el actor solicita que se ordene a la demandada reajustarle la pensión de jubilación en su condición de ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia en suma que en conjunto con la 12 Expediente N° IJ-008. Conjuez Ponente Pedro Charria. 13 Encontrándose el proceso en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad para resolver las impugnaciones, el actor adjuntó copia del auto proferido el 2 de marzo de 2004 por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en virtud del cual se admitió la demanda ordinaria laboral por él presentada contra la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional (folio 10 del cuaderno principal). actualmente liquidada a su favor no sea inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año devenguen los congresistas en ejercicio o en el monto que el juez considere adecuado, y como consecuencia le pague lo debido, así como los reajustes correspondientes de las mesadas atrasadas con retroactividad a tres años con la respectiva indexación.

3. Respuesta de la demandada El Director de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia manifiesta que al actor no se le vulneraron los derechos invocados toda vez se le pensionó con base en las normas vigentes para el momento en que adquirió el derecho. En esa medida, conforme a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 -aplicable al momento en que el peticionario se pensionó-, los empleados públicos del nivel nacional, entre los cuales están los docentes y

empleados administrativos de la Universidad, adquieren su derecho a la pensión cuando cumplen 55 años de edad y 20 años de servicio, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, y en el caso del accionante este último año lo laboró única y exclusivamente en la Universidad Nacional. Asegura que no le es aplicable al actor el concepto emitido por el Consejo de Estado, citado en el escrito de tutela, por cuanto él nunca tuvo la expectativa de pensionarse bajo el imperio de la Ley 6 de 1945, en la medida que para los empleados públicos del nivel nacional esa norma fue derogada por los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y posteriormente por la Ley 33 de

1985. A su juicio, el actor tampoco se encontraba en el régimen de transición pues para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya estaba pensionado. Cita en este punto el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994.

Respecto a las sentencias de la Corte Constitucional mencionadas por el peticionario, señala que se trata de casos distintos al suyo toda vez que los que allí accionaron tuvieron como última vinculación el Congreso o las altas Cortes y no resulta correcta la interpretación que hace el accionante al pretender reconocer derechos de carácter vitalicio a una persona por el hecho de haber ocupado un cargo de Magistrado para que le sean extendidos a través del tiempo los beneficios de orden pensional, independientemente de que al adquirir el status de pensionado esté desempeñando un cargo distinto. Aclara que las normas aplicables en materia pensional son las vigentes al momento en

que se cumplen los requisitos correspondientes y así lo ratifica el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993. Expresa además que como la Caja que preside aplica las normas generales para todos los empleados públicos, tiene como límite máximo de las pensiones los 20 salarios mínimos, y por ello aplicó como ingreso base de liquidación lo percibido en el último año de servicio. Finalmente, manifiesta que en el presente caso existe otro mecanismo de defensa para obtener lo pretendido por el peticionario y que no se está ante la presencia de un perjuicio irremediable. Además destaca que con la acción de tutela lo que se pretende es subsanar un descuido del accionante pues éste ha dejado pasar mucho tiempo para alegar por el presunto derecho que le asiste, pues se pensionó en 1987, en 1994 se expidió el Decreto 1359 y las resoluciones expedidas por esa Caja de Previsión y a través de las cuales se le dio respuesta a sus peticiones fueron dictadas hace más de dos años14.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1. Primera instancia En sentencia proferida el 17 de febrero de 2004 el Juzgado 41 Civil del

Circuito de Bogotá, D.C., concedió, como mecanismo transitorio, la tutela incoada teniendo en cuenta que el peticionario pertenece a la tercera edad (72 años) y su estado de salud es grave. Sostuvo el fallador que al actor se le está violando su derecho a la igualdad por cuanto no está percibiendo la misma mesada pensional que otros ex magistrados que también se pensionaron con anterioridad a la expedición de la

Ley 4 de 1992. Para sustentar su aseveración cita ampliamente la Sentencia SU-975 de 2003 y afirma que como el actor cotizó para la Caja Nacional de Previsión Social durante el tiempo en que se desempeñó como Magistrado será esta entidad la que asuma el mayor valor que implique el cumplimiento del fallo. Aclara que a pesar de que el peticionario fue pensionado como docente por la Caja demandada, lo cierto es que por mandato legal posee un status especial que debe ser respetado y amparado, razón por la cual debe ser pensionado como ex magistrado de acuerdo con las sentencias T-214 de 1999 y SU975 de 2003 “es decir, que para una misma situación de hecho se debe proveer con idénticas soluciones en derecho, pues de lo contrario se estaría ante una violación del derecho a la igualdad. La circunstancia que al momento de cumplir los 55 años de edad desempeñara el cargo de docente Universitario no le mengua o limita el derecho a la pensión como Magistrado de la Honorable Corte Suprema de Justicia, pues cuando el legislador instituyó dichos beneficios buscó enaltecer una labor tan importante como la de la Magistratura”15. El Juzgado le ordenó a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional que en el término de 30 días procediera a reajustarle al actor su mesada pensional en forma tal que, siguiendo los parámetros fijados en la Sentencia SU-975 de 2003, no fuere inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los magistrados conforme al artículo 28 del Decreto 104 de 1994. También

dispuso que la Caja accionada debía remitir el proyecto de liquidación a la Caja Nacional de Previsión Social y a las demás cajas.

2. Segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala de Decisión Civilde esta ciudad revocó el fallo impugnado a través de providencia proferida el 24 de marzo de 2004. 14 Folios 105 a 113 del cuaderno de primera instancia. 15 Folio 127 del cuaderno de primera instancia.

Manifestó el Tribunal que para que se presente vulneración del derecho a la igualdad se requiere la existencia de identidad de supuestos fácticos, de manera que los sujetos sobre los cuales se pretenda hacer la comparación se encuentren en condiciones equivalentes, lo que no ocurre en el caso analizado, pues las personas a quienes se les concedió la tutela dentro de las sentencias SU-975 de 2003, T-1752 de 2000 y 1354 de 2000 adquirieron su derecho a la pensión mientras se desempeñaban como magistrados, en tanto que el actor para ese momento era docente de la Universidad Nacional y ya no ostentaba el cargo de Magistrado. Adujo además que no se vulneraron los derechos al debido proceso, puesto que la Universidad Nacional se ciñó a la legislación vigente al momento de reconocer la pensión, ni el de la seguridad social debido a que para su protección este derecho requiere estar en conexidad con uno que sea fundamental, lo que no ocurre en este caso ya que el actor recibe su pensión desde 1987.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. El problema jurídico planteado

1.1. El peticionario considera que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional le vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a obtener una pensión legal y justa, a la dignidad humana en conexidad con la seguridad social y a la tercera edad por cuanto a pesar de haber ostentado el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, la entidad se niega a reajustarle su pensión en calidad de ex magistrado teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y los decretos 1359 de 1993, 104 de 1994 y 047 de 1995. Propone la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en atención a su avanzada edad y a su estado de salud. 1.2. La Sala deberá resolver en esta oportunidad si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales cuya protección se invoca y si, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr su protección, es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para obtener el reajuste de la pensión reconocida al actor. Para resolver la Corte recordará su jurisprudencia sobre la procedencia de la acción como mecanismo transitorio; la utilización de la tutela para obtener reajustes pensionales, frente a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, y la existencia del perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela como mecanismo transitorio y su improcedencia, por regla general, para obtener reajustes pensionales 2.1. La acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Carta Política, sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio judicial

de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En igual sentido se pronuncia el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que añade que la existencia de esos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Sobre el tema ha señalado la jurisprudencia que la acción como mecanismo transitorio sólo ha sido prevista por el Constituyente “para el evento de producirse un perjuicio irremediable, en el entendido que allí la protección o amparo que se concede, si es del caso, sólo puede tener efectos de carácter temporal y transitorio, mientras se produce una decisión de fondo por parte del juez competente, cuando para la defensa y protección del derecho existe otro mecanismo judicial”16. Lo indispensable es precisar cuándo el perjuicio tiene el carácter de irremediable, porque el propósito del mecanismo transitorio es, mediante una determinación temporal adoptada por el juez, restablecer el derecho constitucional violado o prevenir su vulneración17. Precisamente lo que se pretende con la acción de tutela como mecanismo transitorio es que el juez constitucional, a través de un pronunciamiento que tiene carácter transitorio, suspenda de algún modo la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado por el afectado. Que le imponga a la administración el deber de suspender el acto violatorio de derechos o que suspenda la actividad que pretenda realizar y que puede menoscabar los derechos. No se trata de manera alguna que el juez de tutela sustituya al ordinario, ni que se convierta en un medio alterno de defensa, sino de

remediar una ofensa a un derecho fundamental cuando su titular se encuentra frente a un perjuicio irremediable y que someter al afectado a la espera de un proceso ordinario, haría luego inocua la decisión judicial correspondiente, ya porque el daño se encuentre consumado o porque en atención a la edad del afectado no dé espera a la resolución de fondo del asunto. Así, para determinar la existencia o no del perjuicio es necesario tener en cuenta varios elementos, como son la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, cuestión que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Así las cosas, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino únicamente aquel que por ser inminente y grave requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables para su protección. Sobre el punto ha dicho la jurisprudencia que “establecer CUANDO existe el perjuicio irremediable no es tarea fácil. En primer lugar hay que examinar si las acciones u omisiones son manifiestamente ilegítimos y contrarios a derecho, pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado”18. 16Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-052 del 11 de febrero de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara). 17Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-456 del 21 de octubre de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

18Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-456 de 1994, ya citada. También se puede consultar la Sentencia T052 de 1994, también ya citada. 2.2. En tratándose de reajustes pensionales, la Corte ha sostenido que por regla general la acción de tutela no es un mecanismo apto para obtener el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, concretamente de pensiones, por cuanto para ello el ordenamiento ha dispuesto otros medios judiciales como la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, dependiendo del caso, los cuales se constituyen en el escenario idóneo para resolver asuntos de esa naturaleza19. En efecto, esos asuntos litigiosos en los cuales se requiere de un amplio debate probatorio para determinar la existencia del derecho choca con las características de subsidiariedad y residualidad propias de la acción de tutela. Sin embargo, también ha señalado que de manera excepcional y únicamente cuando se advierta la existencia de un perjuicio irremediable y se cumplan las condiciones establecidas en la jurisprudencia, podrá intentarse la acción como mecanismo transitorio. En esos eventos el juez emitirá una orden transitoria mientras el competente decide de fondo el asunto. Los requisitos señalados por la jurisprudencia para la procedibilidad de la acción en estos casos son: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al

peticionario. c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela”20. En esos términos, el sólo hecho de que una persona haya llegado a la tercera edad -que por esa circunstancia se convierte en sujeto de especial protección por parte del Estadono hace procedente la acción, se requiere que se presenten también las circunstancias antes descritas y lógicamente como 19Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-634 del 8 de agosto de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). 20Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-634 de 2002, ya citada. condición primordial que exista vulneración, afectación o amenaza de un derecho para que así el juez pueda emitir una orden destinada a salvaguardar ese derecho. Por ejemplo si una persona ha sobrepasado el índice de promedio de vida de los colombianos y acude ante el juez de tutela porque considera que

se le ha otorgado un trato discriminatorio en lo concerniente a su reajuste pensional, se requiere que en efecto el juez advierta violación o amenaza del derecho a la igualdad para que sea procedente el amparo como mecanismo transitorio y se justifiquen entonces las medidas transitorias que profiera, porque de lo contrario, es decir, conceder la acción como mecanismo transitorio sin que siquiera exista una amenaza o violación cierta del derecho conllevaría a desvirtuar la esencia de ese mecanismo constitucional. Es así como en algunos casos que han llegado a conocimiento de esta Corte en los cuales se ha pretendido obtener reajustes pensionales a pesar de tratarse de personas pertenecientes a la tercera edad, se ha denegado el amparo porque los accionantes no demostraron afectación de su mínimo vital ni conexidad con algún derecho fundamental o desconocimiento de la dignidad humana, además que la controversia que se planteaba versaba sobre asuntos litigiosos que podían ser debatidos ante los jueces ordinarios21. Y también ha denegado la tutela con la consideración de que la sola circunstancia de que el peticionario pertenezca a la tercera edad no hace viable la acción si no está probado también que su subsistencia o su mínimo vital puedan resultar comprometidos de modo inminente22.

3. Los derechos presuntamente vulnerados El actor considera que se vulneraron sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a obtener una pensión legal y justa, a la dignidad en conexidad con la seguridad social y a la tercera edad. 3.1. Respecto al derecho a la seguridad social esta Corporación ha sostenido que a pesar de no estar consagrado expresamente en la Carta Política como

fundamental, adquiere tal carácter cuando miradas las circunstancias de cada caso su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro derechos que sí ostentan la categoría de fundamentales23. Igualmente, se ha afirmado que “en aquellos eventos relacionados con la vida, la dignidad, la integridad física y moral, o el libre desarrollo de la personalidad de personas de la tercera edad, adquiere el carácter de fundamental”24. Concretamente, en tratándose de la pensión de jubilación se ha manifestado “que puede constituir un derecho de especial protección para las personas de la tercera edad, cuando se trata de derechos adquiridos y exi