CC - T725-2007

Sentencia T-725/07

ACCION DE TUTELA-Hipótesis que se deben presentar para que proceda como mecanismo de garantía de prestaciones en materia de salud/INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la cirugía de By pass Gástrico por obesidad mórbida excluida del POS DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico DERECHO AL DIAGNOSTICO-Aspectos que contiene El derecho al diagnóstico incluye tres aspectos: (i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles. SERVICIO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Calidad y oportunidad PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Plazo razonable/PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Elementos fácticos que deben demostrarse para determinar si el retardo en la atención vulnera derechos fundamentales del paciente Para la determinación concreta, por parte del juez constitucional, de un plazo razonable para la prestación de un servicio de salud, se han desarrollado una serie de criterios o elementos fácticos mínimos que servirán al funcionario

judicial para que pueda determinar, en cada caso particular, si el retardo en la atención configura una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del paciente. (i) El grado de urgencia de la situación objeto de estudio. Para ello se deberá tener en cuenta: a. la naturaleza de la enfermedad que aqueja al beneficiario, pues no es lo mismo un cuadro catastrófico y permanente que una dolencia menor de aparición esporádica; b. el grado de impacto que tiene la enfermedad en el desempeño de las facultades comunes del individuo. (ii) El tipo de procedimientos ordenados por los médicos tratantes cuya materialización se somete a un plazo. Aquí se tendrá que apreciar: a. la relación que tienen los procedimientos para la curación o mejoramiento de la calidad de vida del paciente y su real eficacia para combatir el mal b. el nivel de atención que se ha dispensado hasta el momento, en la medida en que hay diferencias importantes entre quien, sin haber recibido tratamiento alguno ve que sus posibilidades de mejoramiento se diluyen en el tiempo, y quien está siendo objeto de un tratamiento secuencial que precisa de continuas evaluaciones para tomar las decisiones correspondientes y continuar con el mismo. (iii) Los recursos con que se cuenta para asegurar la realización de los tratamientos que se aplazan. Para ello deberá tenerse en cuenta: a. que las intervenciones y exámenes requeridos se programen y realicen ordenada y rápidamente y, b. que, en caso de tratarse de enfermedades para las cuales no se cuenta con las herramientas suficientes o que correspondan a otros niveles de atención, se disponga la realización de los contratos y remisiones de rigor a instituciones que estén en capacidad de prestarlos y el suministro al usuario de la

información completa, para que conozca exactamente el desarrollo de su caso y cuente con las alternativas necesarias para lograr su recuperación. DERECHO AL DIAGNOSTICO-Plazo razonable La entidad prestadora de salud será responsable cuando, por negligencia, deja de garantizar las prestaciones a las que el paciente tiene derecho, y una de estas prestaciones es el derecho al diagnóstico en un plazo oportuno o razonable. Al respecto dijo la Corte: “La entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento -que significa en realidad violación o amenaza de derechos fundamentales, según el caso-, no puede culpar a aquéllos por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su tarea”. ACCION DE TUTELA-Hecho superado por autorización de cirugía bariátrica de by pass gástrico por laparoscopia DERECHO A LA SALUD-Vulneración por dilatarse la emisión del diagnóstico requerido y no hacerlo en un plazo razonable Encuentra esta Sala que está ante un caso de significativa gravedad, respecto del cual, durante la espera del diagnóstico, no se realizó tratamiento o prescripción alguna que se haya reflejado en el mejoramiento del estado de

salud del actor. No existe razón alguna que permita justificar una dilación de más de 24 veces del plazo auto impuesto por la EPS para la emisión del diagnóstico requerido por el señor. La Sala constata, en la actuación de la EPS Salud Total, una clara vulneración del derecho al diagnóstico oportuno, y, en consecuencia, del derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, al dilatar la emisión del diagnóstico requerido por el actor, sin justa causa, por seis meses contados desde la remisión completa, por parte del actor, de todos los documentos que le fueron requeridos.

Referencia: expediente T-1612494

Acción de tutela instaurada por Juan Felipe Agudelo Rojas contra la EPS Salud Total S.A. Magistrada Ponente (E):

Dra. CATALINA BOTERO MARINO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Clara Inés Vargas Hernández y Catalina Botero Marino, y el magistrado Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos dictados por los juzgados Dieciocho (18) Civil Municipal y Diecisiete (17) Civil del Circuito de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por Juan Felipe Agudelo Rojas contra la EPS Salud Total S.A.

I. ANTECEDENTES

El señor Juan Felipe Agudelo Rojas interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total, por considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos: Hechos

1. El señor Juan Felipe Agudelo Rojas padece de obesidad mórbida grado III, entre otras patologías. Actualmente se encuentra afiliado a la EPS Salud

Total.

2. El 29 de diciembre de 2004 asistió a la primera consulta médica en la EPS, por su problema de obesidad. Posteriormente, el 22 de septiembre de 2005

Juan Felipe consultó al médico endocrinólogo, adscrito a la EPS, para el tratamiento de su enfermedad, quién lo remitió a evaluación por “cirugía bariátrica”.

3. En mayo de 2006 interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total, por considerar vulnerado su derecho a la salud, en conexidad con su derecho a la vida, ante la negativa de la accionada a realizarle el procedimiento denominado “cirugía bariátrica”.

4. El 31 de mayo de 2006 el Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado, Antioquia, negó el amparo solicitado, al considerar, primero, que no se agotó debidamente el “conducto regular” ante la EPS para la solicitud formal del procedimiento y, segundo, que no existía la respectiva orden médica que prescribiera la intervención quirúrgica solicitada.

5. El 5 de septiembre de 2006 el actor solicitó a la EPS la autorización para la realización de la cirugía bariátrica. Para tal efecto, entregó a la EPS el

diagnóstico del médico cirujano adscrito a la misma, donde se prescribe el procedimiento de “By-pass gástrico”.

6. El 5 de octubre de 2006, debido a que la empresa no había dado respuesta a su solicitud, el actor presentó un nuevo derecho de petición, en el que solicitó que le den respuesta a la remisión de la prescripción que él había enviado el 5 de septiembre.

7. El 26 de octubre de 2006 la EPS Salud Total respondió los derechos de petición señalando que, dado que el accionante “direcciona hacia la autorización de la cirugía bariátrica”, le sugiere la práctica de una serie de pruebas de laboratorio, de exámenes de apoyo diagnóstico, y de valoraciones médicas de especialistas. Sin embargo, la EPS no le informó al actor cuales de tales exámenes ya habían sido practicados y constaban en su historia clínica. Por último, le informó que una vez cuente con lo requerido, “SALUD TOTAL EPS procederá a presentar el caso en la Junta de Cirugía Bariátrica el viernes siguiente al recibo de todos los documentos mencionados”.

8. El 8 de noviembre de 2006 el señor Juan Felipe Agudelo Rojas remitió el conjunto de exámenes, documentos, e historia clínica requeridos por la EPS para que fueran analizados por la Junta de Cirugía Bariátrica.

9. El 24 de noviembre de 2006 Juan Felipe Agudelo Rojas interpuso un derecho de petición en el que solicitó el pronunciamiento de la Junta Médica, por considerar que ésta había demorado innecesariamente la evaluación de su caso.

10.En diciembre de 2006, la Junta de Cirugía Bariátrica de la EPS Salud Total se pronunció sobre el caso del señor Juan Felipe Agudelo Rojas. La junta exigió una nueva evaluación médica, por psiquiatría y neumología. 11.El actor se practicó los exámenes exigidos. Sin embargo, los médicos respectivos le informaron que tales exámenes resultaban innecesarios, para decidir sobre la autorización de la cirugía solicitada. 12.El 23 de diciembre de 2006 el actor remitió a la EPS las dos nuevas evaluaciones solicitadas, y mencionó la opinión de los especialistas respecto a la “inutilidad” de la nueva evaluación solicitada por la Junta Médica. 13.El 12 de enero de 2007 el señor Juan Felipe Agudelo Rojas interpuso nuevamente acción de tutela. Solicitó el amparo de su derecho a la salud en conexidad con sus derechos a la vida y a la dignidad humana. A su juicio, la EPS Salud Total vulneró tales derechos al negarse a ordenar la práctica de la cirugía bariátrica (By-pass gástrico por laparoscopia), a pesar de cumplir con todos los requisitos que le fueron exigidos. Señala, además, en el escrito de tutela, que su estado de salud se ha deteriorado a lo largo del proceso de reclamación. Indica, al respecto, que ha tenido que sufrir un aumento de peso de 23 kilogramos desde el momento de la primera reclamación judicial. Adicionalmente, indica que la inactividad de la EPS puede dar lugar al vencimiento de los exámenes practicados, lo cual dilataría aún más su petición. Solicita que se ordene a la EPS Salud Total

S.A. que autorice la realización de la cirugía bariátrica y que cubra el 100% del costo total. Plantea la posibilidad de que esta entidad pueda repetir ante el FOSYGA por los costos en que ha incurrido. Respuesta de la entidad accionada

14. En escrito del 18 de enero de 2007, el representante legal de la EPS Salud Total dio respuesta a la acción de tutela. Solicitó que se niegue la protección de los derechos invocados por el accionante. Sus argumentos pueden sintetizarse así: El Señor Juan Felipe Agudelo Rojas se encuentra afiliado a Salud Total S.A., en calidad de cotizante dependiente. Su cuadro clínico es descrito así: “paciente de 29 años de edad con índice de masa corporal de 41.1; con comorbilidades: depresión psicológica. Con diagnostico de Obesidad.

Atendido por médicos especialistas de nuestra red, los cuales, consideraron, era candidato para una cirugía bariátrica”. Según la accionada, por tratarse de una intervención quirúrgica de alta complejidad, la EPS Salud Total, antes de emitir concepto, presentó el diagnóstico de su paciente ante un comité de expertos, todos ellos cirujanos bariátricos adscritos a la entidad. Esta Junta Médica es la encargada de estudiar detenidamente las condiciones de los pacientes, sus exámenes diagnósticos y los conceptos previos de otros especialistas, para así emitir un concepto especializado y definitivo sobre la viabilidad del procedimiento bariátrico. Afirma que dicho Comité analizó la solicitud del paciente y requirió

ampliación del concepto psiquiátrico y neumológico, toda vez, que el paciente presenta disnea y depresión. Sostuvo la EPS que dichos conceptos ya fueron emitidos y entregados a la EPS y que debían ser analizados en el Comité en la semana del 22 al 26 de enero de 2007, para rendir un concepto definitivo. En este sentido, considera la accionada que “aún no se ha determinado la pertinencia real de realizar o no una cirugía tan compleja y riesgosa como la bariátrica, sin determinar unos riesgos reales”, y que, por lo tanto, para el momento, “Salud Total no ha dado negación de este procedimiento”. En todo caso, la entidad señala que, en su criterio, la cirugía solicitada (cirugía bariátrica) no se encuentra incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS) -Resolución 5261 de 1994-, por lo cual no existe obligación legal ni contractual de asumir el cargo económico de la intervención solicitada. Decisiones judiciales objeto de revisión: Fallo de primera instancia

15. Mediante sentencia de veintinueve (29) de enero de 2007, el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Medellín negó la tutela. Luego de referirse a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de inaplicación de normas del Plan Obligatorio de Salud, considera el juez de instancia que si bien el accionante es un paciente “candidato” a cirugía bariátrica, no obra en el expediente orden médica específica dada por el médico tratante, que autorice el procedimiento solicitado. En consecuencia, concluye que la

solicitud de amparo “no está llamada a prosperar, por ser este un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales, y en el presente caso el tutelante no agotó debidamente el conducto regular, para solicitar el mecanismo requerido, a fin de que mediante un estudio serio y debidamente fundado que haga el Comité Técnico de la accionada, se determine la viabilidad de la CIRUGÍA BARIÁTRICA, máxime cuando en el expediente no obra como anexo la respectiva orden médica, soporte fundamental para instaurar dicha acción”. Esta decisión fue impugnada por el actor. Fallo de segunda instancia

16. El Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, en sentencia de marzo primero (1°) de 2007, confirmó la decisión de primera instancia. A juicio del juzgador, en la medida en que no está el concepto medico-científico que apruebe la cirugía solicitada, no puede el juez constitucional ordenarla, por “carencia de elementos de juicio”. Sin embargo, la sentencia previene a la entidad demandada para que se profiera, lo más pronto posible, el dictamen del Comité Interdisciplinario de Expertos adscritos a la EPS, para saber si, en efecto, el accionante requiere o no el procedimiento solicitado.

Pruebas practicadas por la Corte

17. Como en ocasiones anteriores, al momento de entrar a estudiar el problema jurídico, y en desarrollo de los principios de celeridad y eficacia con base en los cuales debe ser adelantado el trámite de toda acción de tutela (art. 86 de la Constitución Política y art. 3 del Decreto 2591 de 1991), esta

Corporación estableció contacto telefónico con el actor a fin de determinar la situación en la que actualmente se encuentra. En dicha comunicación, el señor Juan Felipe Agudelo Rojas informó que, con posterioridad a los fallos que se revisan, la Junta Médica de Cirugía Bariátrica de la EPS Salud Total emitió pronunciamiento sobre su cuadro clínico. Según la Junta, si bien el actor requiere la cirugía, la entidad no podía autorizar su práctica por no estar contemplada en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. Por tanto, le correspondía al actor sufragar todos los gastos que supusiera la intervención quirúrgica. El señor Agudelo Rojas manifestó que luego de esta respuesta acudió a la Personería Municipal, donde le sugirieron interponer una nueva acción de tutela ante los hechos sucedidos. Siguiendo la orientación recibida, interpuso una nueva acción de tutela, en julio de 2007, por considerar que la negativa de la EPS a practicarle la cirugía bariátrica, a pesar de contar con la respectiva orden, constituye una vulneración de su derecho a la salud en conexidad con su derecho a la vida. Según consta en la prueba allegada por el actor al presente expediente, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Envigado, Antioquia, en sentencia del 26 de julio de 2007, profirió fallo concediendo el amparo constitucional solicitado por el accionante. En criterio del juez, en este caso se cumplen todos los requisitos establecidos para la inaplicación de la normatividad legal y reglamentaria del derecho a la salud. Así lo consideró el juzgado, dado que

(i) se está ante un caso de clara amenaza del derecho a la vida por la enfermedad que padece el accionante, (ii) el grupo interdisciplinario adscrito a la EPS accionada prescribió la práctica del procedimiento solicitado, (iii) no existe dentro del Plan Obligatorio de Salud un procedimiento que reemplace el ordenado por el especialista tratante y (iv) que el accionante carece de capacidad económica para costear el procedimiento ordenado. En este orden de ideas, el juzgado de instancia ordenó a la EPS Salud Total que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo autorice la realización de la cirugía bariátrica (by-pass gástrico) requerida por el señor Juan Felipe Agudelo Rojas y, adicionalmente, ordene dar al actor el tratamiento integral que requiera para el manejo médico de su patología.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

2. Corresponde a la Corte determinar (i) si la demora de la EPS (Junta de Cirugía Bariátrica adscrita a la EPS), por más de seis (6) meses, en emitir un diagnóstico sobre la viabilidad del procedimiento de “Bypass Gástrico por Laparoscopia” vulneró el derecho a la salud del señor Juan Felipe Agudelo Rojas; y (ii) si la negativa de la EPS a practicar el procedimiento de “Bypass

Gástrico por Laparoscopia”, por considerar que está excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, vulnera el derecho a la salud del actor.

3. Para tal efecto, esta Sala hará breve referencia a la doctrina constitucional en torno a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para solicitar un procedimiento excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud. Adicionalmente, la Corte estudiará el alcance del derecho al diagnóstico como componente esencial del derecho a la salud, y los criterios desarrollados por esta Corporación para la determinación de un plazo razonable para la obtención de atención médica, para así concluir con el análisis concreto de las circunstancia del caso descrito.

Procedencia de la acción de tutela como mecanismo de garantía de prestaciones en materia de salud. Reiteración de jurisprudencia

4. El derecho a la salud está previsto en el artículo 49 de la Carta Política. La Corte ha considerado que esta norma consagra un doble carácter del derecho a la salud; por un lado, como servicio público a cargo del Estado y, por otro, como derecho constitucional.

A la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para ordenar la satisfacción o protección de derechos o prestaciones asociados o derivados del derecho a la atención en salud depende de que se configure una de las cuatro hipótesis que se mencionan brevemente.

5. En primer lugar, procede la acción de tutela para proteger derechos y libertades de naturaleza civil y política cuya vulneración genera, indirectamente, una afectación del derecho a la salud. Se trata del componente

“liberal” del derecho, distinguible de su dimensión propiamente prestacional. Así, es posible solicitar de manera autónoma la tutela de los derechos a la intimidad, a la información, al debido proceso, o a la igualdad de trato, cuando estos derechos resulten vulnerados en desarrollo de la prestación de los servicios de salud. Por ejemplo, esta Corte ha tutelado, en varias oportunidades, el derecho de los pacientes al consentimiento informado, a conocer su situación médica, a conocer el tratamiento que se le está practicando, a la autonomía para rechazar un procedimiento prescrito o la reserva de la historia clínica, entre otros.

6. La segunda excepción reconocida por esta Corporación se refiere a la salud de sujetos de especial protección constitucional, para quienes -en virtud de la expresa disposición del texto constitucional o de su interpretaciónrespecto de quienes la protección puede resultar urgente o indispensable si se relaciona con la circunstancia que los hace merecedores de la especial protección. Tal sería el caso de los niños y las niñas, de los adultos mayores, de las personas con discapacidad física o mental, de las personas en situación de desplazamiento forzado por la violencia o de aquellas otras que se encuentran en “relación especial de sujeción” con el Estado, como las personas privadas de la libertad. En estos casos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela puede proceder directamente sin que, al menos ab initio, sea necesario establecer la conexidad con un derecho fundamental. Sin embargo, en estos casos la Corte ha diseñado una serie de reglas especiales destinadas a armonizar o ponderar los distintos bienes en

conflicto así como el interés constitucional en la sostenibilidad del sistema.

7. La tercera excepción establecida por la Corte se refiere a la procedibilidad de la acción de tutela para la protección de los aspectos del derecho a la salud que el legislador ha decidido proteger; en otras palabras, para asegurar el contenido legal del derecho a la salud. La Corporación ha señalado que en estas situaciones se está ante un “derecho fundamental autónomo” en cabeza de los afiliados al sistema de salud. En estos casos, la tutela sirve como garantía para la realización efectiva del contenido del derecho a la salud, tal como ha sido configurado por el legislador.

8. Por último, esta Corte ha considerado como excepción a la improcedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud, aquellas situaciones en que se establezca que la afectación del derecho estudiado generaría, inevitablemente, una violación de un derecho fundamental como la vida o la dignidad humana. Por tanto, para garantizar uno de estos derechos fundamentales se hace necesario garantizar la prestación solicitada.

En palabras de la Corte, el derecho a la salud adquiere el carácter de verdadero derecho fundamental, "en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal.". En esta última situación, el juez de tutela, en principio, podrá ordenar la satisfacción de la prestación en materia de salud, aún cuando ésta no haya sido reconocida previamente por las autoridades administrativas competentes. Tal

sería el caso de la negativa de una entidad prestadora de salud a otorgar una acción preventiva, diagnóstico, medicamento, tratamiento, implemento o servicio de salud que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) cuando dicha negativa ponga en riesgo otros derechos de carácter fundamental como la vida o la integridad personal. Sin embargo, esta protección excepcional no es absoluta, sino que debe ser proporcional y limitada en función de otros bienes y derechos involucrados en estos casos y en atención a la estabilidad financiera y organizativa del SGSSS. Para determinar estas situaciones, la jurisprudencia de la Corporación ha decantado cinco criterios, cuyo cumplimiento hace procedente el amparo constitucional del derecho a la salud, por conexidad con un derecho fundamental. Estos cinco criterios son los siguientes: (i) Cuando la falta del diagnóstico, medicamento, procedimiento o implemento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales a la vida o la integridad física del interesado. Según esta Corte, el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión material o biológica, sino también una dimensión de “vida digna”, la cual, de conformidad con decisiones jurisprudenciales recientes, comprende los campos de autonomía en el diseño del plan vital (“vivir como se quiera”), ciertas condiciones materiales de existencia (“mínimo vital”) y la intangibilidad de bienes como la integridad física o moral (“vivir sin humillaciones”). (ii) Cuando se trate de un medicamento, tratamiento o implemento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad

que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. (iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo del diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento requerido. (iv) Cuando no se puede acceder a él por ningún otro modo o sistema. (v) Cuando el diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante. Una vez analizado el cumplimiento de estos requisitos, el juez de tutela ordenará a la entidad de seguridad social que preste la atención requerida, ya sea que se practique el diagnóstico, que se lleve a cabo el tratamiento o que se provea el medicamento o implemento prescrito al solicitante. Sin embargo, con el fin de no afectar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad prestadora a la que se ordenó la atención del paciente podrá repetir ante el FOSYGA, para obtener el reintegro de los costos en que incurra. Garantía de la efectividad del derecho a la salud ante el problema de salud pública que representa la obesidad mórbida

9. La Corte Constitucional, en múltiples oportunidades, ha adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida contra las entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado “Bypass Gástrico por Laparoscopia”, en razón de que el mismo se encuentra excluido del Plan

Obligatorio de Salud. En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los cinco requisitos mencionados en el aparte anterior de esta sentencia. En

efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biológica. Así lo afirmó esta Corporación en oportunidad anterior, respecto de la enfermedad conocida como obesidad mórbida, señalado que “de acuerdo con las investigaciones médicas que se han adelantado en relación con este tema, la obesidad mórbida, en tanto es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad, es un padecimiento que, lejos de constituir un problema meramente estético, puede comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas, sino incluso la existencia misma del afectado” (subrayas fuera del texto). En segundo término, debe demostrarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS. En tercer término, debe quedar claro que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo.

10. En aplicación de estos criterios, la Corte Constitucional ha tenido ocasión de ordenar, en reiteradas ocasiones, el procedimiento quirúrgico denominado “bypass gástrico por laparoscopia” frente a diagnósticos médicos de obesidad mórbida, siempre y cuando se cumpla plenamente con los requisitos antes

mencionados, dada la intensidad de la afectación que esta enfermedad implica para los derechos fundamentales de la persona.

11. Debe recordarse, en este punto, que la Corporación, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.

En efecto, para el caso particular del procedimiento de “bypass gástrico por laparoscopia”, esta Corporación ha señalado que, “en la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la a