CC - T728-2008

Sentencia T-728/08

DERECHO A LA SALUD Y ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Servicios médicos excluidos DERECHO A LA SALUD-Prestación de servicios médicos incluidos en el POS es derecho fundamental de carácter autónomo SERVICIOS MEDICOS EXCLUIDOS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Autorización de prestaciones no previstas en el POS Referencia: expedientes acumulados T1.818.505, T-1.821.605, T-1.850.360 y T1.857.741

Accionantes: Nubia López Ruiz en representación de su menor hijo Juan Gilberto Barbosa Ruiz, Carolina Paulina Sánchez Henríquez, Luis Alberto Almanza Pino como agente oficioso de su hija Yesenis María Almanza Díaz y Yolanda Amparo Guerrero Ramírez como agente oficiosa de Hernán Raúl

Guerrero Ramírez

Demandados: Humanavivir E.P.S-S., Instituto de

Seguros Sociales y Salud Total E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio dos mil ocho (2008) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y

legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el trámite de revisión de los fallos proferidos en los procesos correspondientes a los expedientes T-1.818.505, T-1.821.605, T-1.850.360 y T1.857.741.

I. ANTECEDENTES.

Mediante Auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), la Sala de Selección Número Dos escogió para revisión los expediente identificados con los números de radicado T-1.818.505 y T-1.821.605. Por su parte, la Sala de Selección Número Tres, a través de Auto de marzo veintiocho (28) de dos mil ocho (2008), seleccionó para revisión el expediente número T-1.850.360, mientras que la Sala de Selección Número Cuatro mediante Auto once (11) de abril de dos mil ocho (2008) seleccionó para revisión el expediente T1.857.741. Una vez estos expedientes fueron conocidos por la Sala Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008) ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia. Hecha la anterior precisión, procede la Sala a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

1. Hechos relevantes y solicitudes. 1.1. Expediente T-1.818.505 - La señora Nubia Ruiz López informa que tanto ella como su menor hijo Juan Gilberto Barbosa Ruiz, de 14 años de edad, son beneficiarios del SISBEN en el nivel 3 y se encuentran afiliados a Humanavivir E.P.S-S

• Aduce la señora Ruiz López que su hijo fue remitido a un especialista en nefrología, quien le diagnosticó glomerulonefritis membranoproliferativa tipo I motivo por el que le fue ordenado el medicamento CICLOSPORINA X 50 mg. - El medicamento fue solicitado a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado que negó su autorización y suministro por tratarse de un fármaco excluido del P.O.S-S.

2 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 - Indica la accionante que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir de forma particular el valor del medicamento prescrito, razón por la cual formula acción de tutela, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de su hijo Juan Gilberto Barbosa. 1.2. Expediente T-1.821.605 - La señora Carolina Paulina Sánchez Henríquez es afiliada cotizante del Instituto de Seguros Sociales E.P.S. -seccional Guajiray pensionada del fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. - Aduce que sufrió un accidente1 y que a raíz de este fue atendida en la ciudad de Bogotá por el médico Addinson R. Bolaños Solano, especialista en Neurología, Neurofisiología y Epilepsia, quien, mediante orden médica de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil cuatro (2004), le prescribió el medicamento TEGRETOL x 400 mg2. - La accionante manifiesta que el medicamento venía siendo suministrado por

el Comité Técnico Científico del ISS E.P.S que interrumpió su entrega intempestivamente, informándole que debía agotar los recursos del P.O.S. o acudir a la acción de tutela para obtener la autorización y entrega del fármaco requerido. 1.3. Expediente T-1.850.360 - La señora Yesenis María Almanza Díaz, de 33 años de edad, se encuentra afiliada a Salud Total E.P.S. en calidad de cotizante. - Desde hace varios años, la afectada padece epilepsia, siendo sus últimos diagnósticos infarto cerebral temporal e isquemia cerebral, enfermedades que han disminuido sus capacidades físicas. - El médico tratante de la señora Almanza Díaz, el doctor Oscar Tilano (neurocirujano), le ordenó el medicamento CITOCOLINA (CDP) x 500 mg con el fin de evitar o reducir la extensión del daño cerebral provocado por la isquemia. - La E.P.S. Salud Total, se negó a autorizar y suministrar el fármaco prescrito (i) por tratarse de una exclusión del P.O.S., (ii) por diligenciamiento 1 Dentro del escrito de tutela no se informa qué tipo de enfermedad padece la accionante ni se aporta historia clínica o concepto médico del que sea posible inferir la patología sufrida por ésta. 2 La fórmula médica que se adjunta al expediente, únicamente contiene el medicamento prescrito (TEGRETOL x 400mg) y su posología. Ver Cuaderno principal, folio 3. 3 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360

T-1.857.741 incompleto del formulario de solicitud de medicamentos y (iii) por falta de justificación médica en el resumen de la historia clínica anexada al formulario. 1.4. Expediente T-1.857.741 - La señora Yolanda Amparo Guerrero, actuando como curadora de su hermano Hernán Raúl Guerrero Ramírez3, informa que éste se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales -seccional Valle del Cauca-, en su condición de pensionado por invalidez. - Agrega que su hermano padece esquizofrenia y que requiere el medicamento Haloperidol x 10 mg tabletas, el cual hace más de un año no es suministrado por el ISS E.P.S, por lo que ha tenido que comprarlo con sus recursos, dado que resulta indispensable para controlar la patología que padece su pupilo.

2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

2.1. Expediente T-1.818.505. La demandante manifiesta que la negativa del suministro del medicamento ordenado por el médico tratante a su menor hijo, afecta los derechos fundamentales de éste y, por consiguiente, solicita al juez de tutela que ordene a Humanavivir E.P.S-S autorizar y entregar el fármaco CICLOSPORINA X 50 mg requerido por su hijo Juan Gilberto Barbosa Ruiz. Igualmente, como medida provisional, la señora Ruiz López solicita la entrega inmediata del medicamento antes referido. 2.2. Expediente T-1.821.605 La señora Carolina Paulina Sánchez Henríquez considera que la falta de suministro del medicamento TEGRETOL x 400 mg afecta sus derechos

fundamentales a la vida y a la salud, motivo por el que solicita al juez de tutela que ordene al ISS E.P.S. autorizar de forma permanente el fármaco mencionado. 2.3. Expediente T-1.850-360 El señor Luis Alberto Almanza Pinoz, agente oficioso y padre de la señora Almanza Díaz, considera que los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de su hija se encuentran afectados, como quiera que la falta del medicamento CITOCOLINA implica que la enfermedad avance generando nuevos padecimientos y afectando su trabajo y sus relaciones sociales y familiares. 3Cuaderno principal, folio 8. Resolución 04011 de 2005, expedida por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca. 4 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 De otro lado, el señor Almanza Pinoz aduce que la entidad obstaculiza el acceso al servicio de salud, al no brindar la atención médica que su hija necesita con urgencia para superar su enfermedad. 2.4. Expediente T-1.857.741 La señora Yolanda Amparo Guerrero, curadora del señor Hernán Raúl Guerrero Ramírez, manifiesta que su hermano necesita con urgencia el medicamento cuyo suministro se solicita por vía de tutela, toda vez que padece esquizofrenia y este le permite controlar los pensamientos.

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

3.1. Expediente T-1.818.505

El Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá, por medio de auto de dieciocho (18) de octubre de dos mil ocho (2008), admitió la demanda, ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada y le formuló una serie de interrogantes relacionados con el caso concreto. Adicionalmente, y como medida preventiva para evitar la vulneración de los derechos a la vida y a la salud del menor Juan Gilberto Barbosa Ruiz, el fallador ordenó a la entidad accionada que autorizara el medicamento solicitado de manera inmediata. - En respuesta a los interrogantes planteados, el apoderado especial de Humanavivir E.P.S-S señaló que el medicamento CICLOSPORINA X 50 mg no está incluido en el P.O.S-S ni fue autorizado por el Comité Técnico Científico de la entidad y su suministro no es urgente para el paciente. Por otra parte, indicó que el tratamiento que requiere el menor Juan Gilberto Barbosa no es de primer nivel y, por tanto, su cubrimiento está a cargo de la entidad territorial a través de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá. En ese sentido, alegó que el servicio solicitado fue ordenado por un médico que no hace parte de la Red de servicios de Humanavivir E.P.S-S, pero sí de la red pública de servicios integrados de la Secretaría Distrital de Salud. Dado lo anterior, la entidad solicita que sea negado el amparo tutelar y que, en caso de concederse el amparo, se le faculte para recobrar ante el FOSYGA. 3.2. Expediente T-1.821.605 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Riohacha -Guajira-, mediante Auto

de ocho (8) de octubre de dos mil siete (2007) admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad accionada. 5 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 El Instituto de Seguros Sociales -Seccional Guajira-, informó que el fármaco TEGRETOL x 400 mg no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud y que, en todo caso, no fue prescrito por un médico adscrito a esa entidad. Así mismo, expuso que la fórmula médica que presenta la accionante como fundamento de su solicitud, data del año 2004 y ha perdido vigencia. En consecuencia, considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y solicita que el amparo sea negado. 3.3. Expediente T-1.850.360 El Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Barranquilla, a través de Auto de veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007) admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada. - Salud Total E.P.S. informó al juez de conocimiento que existía una “imposibilidad legal de acceder al suministro del medicamento CITOCOLINA (CDP) 500 mg cuyo uso terapéutico no esta previsto en el Registro Invima para una patología de estatus convulsivo con etiología clara por la hipoxia cerebral (epilepsia)”4 como la padecida por la señora Almanza Díaz. En ese sentido, adujo que el fármaco CITOCOLINA exclusivamente está indicado y su uso registrado como coadyuvante en el manejo de las afecciones

degenerativas cerebrales determinadas por la edad, etiología completamente distinta a la que presenta la accionante. Así, manifestó que la E.P.S. ni siquiera puede autorizar el medicamento mencionado a través de su Comité Técnico Científico, por cuanto la Resolución 2933 de 2006 que regula la materia, estipula en su artículo 6 literal b) que “sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto”. Por otra parte, Salud Total E.P.S. señala que el medicamento solicitado por la accionante se encuentra excluido del P.O.S. conforme a lo dispuesto por el Acuerdo 228 de 2005 y, por consiguiente, su cubrimiento corresponde al Estado a través de las entidades territoriales y las secretarías de salud respectivas, siempre que el afiliado no cuente con capacidad económica para asumir su costo. Dado lo anterior, la entidad accionada solicita que se deniegue por improcedente la acción de tutela y que, en caso de concederse, se ordene a la Secretaría de Salud de Barranquilla o, subsidiariamente, al FOSYGA, asumir los costos en que incurra la empresa promotora de salud para cubrir el servicio pretendido por la señora Yesenis Almanza Díaz. 4 Ver Cuaderno principal, folio 20. 6 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741

En razón a la respuesta ofrecida por Salud Total E.P.S. acerca del medicamento CITOCOLINA (CDP) x 500 mg, el Juez 16 Civil Municipal de Barranquilla, ofició al doctor Oscar Tilano, médico tratante de la actora, para que informara al despacho si ésta requería de dicho fármaco para recobrar su salud. - En respuesta a la comunicación referida, el doctor Tilano advirtió al juez de conocimiento lo siguiente: “(…) el medicamento CDP – COLINA (SOMAZINA), fue formulado debido a su efecto NEUROMODULADOR Y NEUROPROTECTOR, en casos de ISQUEMIA CEREBRAL, que fue lo que la paciente presentó; sin embargo, su uso no está estandarizado y su eficacia está demostrada sólo en casos aislados, por lo que no hay elementos de juicio que me hagan suponer que este medicamento con seguridad mejore su calidad de vida. De todas formas por las severas secuelas en una paciente joven con vasculitis del sistema nervioso central secundario a LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, consideré ofrecerle el beneficio de un medicamento novedoso y esperanzador”5 3.4. Expediente T-1.857.741 Mediante Auto de veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007), el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali admitió la tutela de la referencia y ordenó su notificación a la entidad accionada para los fines pertinentes. - El Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Caucacomunicó al juez de conocimiento que el medicamento Haloperidol x 10 mg, requerido por la

parte accionante, se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, luego su autorización se lleva a cabo a través del Comité Técnico Científico de la entidad, previa solicitud del interesado, lo que no ha ocurrido en el caso bajo estudio. En tal sentido, alega que el suministro de medicamentos excluidos del P.O.S. no puede se indefinido, ya que se trata de sustancias químicas cuyos efectos deben ser evaluados cada cierto tiempo, motivo por el que se requiere (i) formato de solicitud y justificación de uso de medicamento no P.O.S.; (ii) formato de reacciones adversas del INVIMA y (iii) especificación del término de administración del medicamento. De otro lado, indica que la justificación del medicamento debe provenir del médico especialista tratante y adscrito al ISS E.P.S., empero en el asunto concreto el fármaco fue prescrito por un médico general avalado por un Coordinador Médico y no por el especialista. 5 Cuaderno principal, folio 35. 7 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

1. Expediente T-1.818.505 1.1. El Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá, mediante providencia de primero (1) de noviembre de dos mil siete (2007) denegó el amparo deprecado por la señora Nubia Ruiz López en representación de su hijo Juan Gabriel Barbosa Ruiz, sustentando su decisión en que no se reunían los requisitos para ordenar por vía de tutela el suministro de un medicamento

excluido del Plan Obligatorio de Salud, como quiera que el medicamento no fue ordenado por un médico adscrito a Humanavivir E.P.S-S. 1.2. La accionante impugnó la decisión proferida, sin sustentar su posición. 1.3. El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007) confirmó la decisión adoptada por el a-quo bajo sus mismos argumentos.

2. Expediente T-1.821.605. 2.1. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Riohacha, en providencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007) negó el amparo solicitado por la señora Carolina Paulina Sánchez Henríquez. Consideró el juez de instancia, que la demandante pretendía la autorización de un medicamento no contemplado en el P.O.S. y ordenado por un médico particular en el año 2004, sin aportar concepto médico que sustentara la fórmula médica anexada.

Así pues, sugirió a la accionante acudir al ISS E.P.S. -Seccional Guajiray solicitar la atención médica requerida dentro del marco de la red de prestadores de servicios de esa entidad. 2.2. La parte accionante impugnó la decisión, sin indicar los motivos de su inconformidad. 2.3. La Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Riohacha, a través de sentencia de veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007), confirmó el fallo impugnado, pues adujo que el medicamento

había sido ordenado por un médico no adscrito a el ISS -Seccional Guajiray que la falta de justificación del servicio solicitado impedía a la Sala determinar si existía amenaza a los derechos fundamentales de la accionante, máxime cuando ésta no acreditó padecimiento alguno.

3. Expediente T-1.850.360

El Juzgado Dieciséis (16) Civil Municipal de Barranquilla, mediante sentencia de diez (10) de octubre de dos mil siete (2007), decidió denegar el amparo 8 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 incoado por el señor Luis Alberto Almanza Pino como agente oficioso de su hija Yesenis María Almanza Díaz. Consideró el juez de instancia que el concepto médico ofrecido por el doctor Oscar Tilano era evasivo y no le permitía concluir que el suministro del medicamento CITOCOLINA mejorara las condiciones de vida de la paciente, lo que aunado a que el uso terapéutico aprobado por el INVIMA para dicho fármaco no está relacionado con la patología presentada por la actora, impide acceder a sus pretensiones.

4. Expediente T-1.857.741 4.1. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, en providencia de cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007), negó la protección impetrada por la señora Yolanda Amparo Guerrero en representación de su hermano Hernán Raúl Guerrero Ramírez. Fundamentó su decisión en que dentro del expediente no existía constancia de que la accionante hubiese solicitado a la

entidad demandada la autorización y suministro del medicamento Haloperidol x 10 mg ni de que éste hubiese sido ordenado por un médico especialista y se requiriera con urgencia. 4.2. La accionante presentó impugnación, sin manifestar los motivos de su inconformidad. 4.3. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de octubre diecinueve (19) de dos mil siete (2007), confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia, como quiera que, a su juicio, no se reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para obtener, por vía de tutela, la autorización de un medicamento excluido del P.O.S. Así, manifestó que de lo expuesto por la parte actora, no era posible determinar si el medicamento solicitado podía ser o no reemplazado por uno incluido en el plan de beneficios, si su falta de suministro amenazaba la integridad de su hermano y si no contaba con capacidad económica para sufragar el costo del servicio de forma particular.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

1. Competencia.

A través de esta Sala, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

9 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 De conformidad con lo expuesto en el capítulo de antecedentes, se le atribuye a

las entidades accionadas la vulneración del derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida de los demandantes, como consecuencia de su negativa a suministrar los medicamentos que sus médicos tratantes ordenaron para el manejo y control de las patologías que sufren. Así las cosas, esta Sala de Revisión entrará a determinar si la conducta de las entidades promotoras de salud conlleva una vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes o si, por el contrario, se encuentra ajustada a los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales. Para tal efecto, se estudiará el tema del derecho a la salud como derecho fundamental y se analizarán los criterios definidos por esta Corporación para ordenar, por vía de tutela, la autorización y suministro de servicios excluidos de los planes de beneficios tanto del régimen contributivo como del subsidiado.

3. Atención en Salud. Procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política de 1991 en su artículo 49 dispone que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado que deberá garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud a toda la población. Por su parte, el artículo 48 consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas, cuya prestación está sujeta a los principios de eficiencia, progresividad, universalidad y solidaridad. De tales preceptos constitucionales, se deriva la naturaleza bidimensional de la salud: como servicio público y como derecho, bien sea económico-social, por regla general, o fundamental, de forma excepcional. Al respecto, la misma Carta Política establece que en el caso de los niños el derecho a al salud tiene

un carácter fundamental (artículo 44), al igual que, haciendo una interpretación sistemática del cuerpo normativo mencionado, es posible derivar ese carácter tratándose de la atención en salud para personas de la tercera edad o de los disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, en razón de su estado de indefensión y debilidad manifiesta. Ahora, dado que, por regla general, el derecho a la salud no es fundamental salvo en casos excepcionales, esta Corporación ha indicado que la acción de tutela no resulta procedente para reclamar su protección, por cuanto ésta fue diseñada para garantizar la efectiva realización de derechos fundamentales, mas no prestacionales. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta las directrices constitucionales, este Tribunal ha desarrollado una línea jurisprudencial en la que determina una serie de circunstancias excepcionales que tornan procedente el amparo, vía 10 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 tutelar, de derechos prestacionales. Así, en Sentencia T-881 de 2007 se expuso lo siguiente: “Sobre la salud, esta Corporación ha establecido que a pesar de que se trata de un derecho de carácter prestacional por lo que la acción de tutela es, por regla general, improcedente para su protección, existen casos excepcionales en los cuales el amparo se torna viable (…) i) cuando el derecho prestacional se halla en conexidad con un derecho de rango fundamental, de modo que la afectación del primero conlleva la del segundo, ii) cuando el sujeto del derecho es un niño, una persona de la tercera edad o un

discapacitado sensorial, físico o psíquico y iii) cuando, como consecuencia del desarrollo legal o administrativo de una norma constitucional abstracta, el derecho prestacional se transmuta y adquiere raigambre fundamental”6 Corresponde, entonces, al juez de tutela estudiar a fondo el asunto que se somete a su juicio, con el propósito de determinar si lo pretendido por el demandante es susceptible de discusión en la jurisdicción constitucional o si, simplemente, se circunscribe a controversias de tipo legal o administrativo cuya debate debe darse en la vía ordinaria.

4. Régimen General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-. Servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.

Las disposiciones constitucionales mencionadas en el capítulo anterior fueron desarrolladas en la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crearon los regímenes contributivo y subsidiado y la categoría de participantes vinculados, al mismo tiempo que se fijaron reglas generales sobre los planes de beneficios, aportes o cotizaciones en salud, entidades promotoras de salud, financiación del sistema, deberes y obligaciones de los participantes del SGSSS, entre otras. En cuanto a los regímenes en salud, se estableció que al contributivo pertenecen los pensionados, servidores públicos, trabajadores dependientes e independientes y demás personas que cuenten con capacidad económica suficiente para realizar sus aportes; mientras que dentro del subsidiado se ubican quienes no poseen recursos económicos para cancelar mensualmente las cotizaciones que les permitan afiliarse al régimen contributivo. Por su parte, la categoría de participantes vinculados se diseñó con la finalidad

de cubrir, temporalmente y mientras les es asignada una E.P.S-S, las necesidades en salud de aquellos que, sin contar con capacidad de pago 6 M.P. Rodrigo Escobar Gil 11 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741 suficiente para asumir el costo de las cotizaciones del régimen contributivo, no han podido acceder a los subsidios en salud. Ahora bien, la prestación de servicios de salud compete a las E.P.S. del régimen contributivo o del subsidiado, ya sea directamente o a través de las distintas I.P.S. con las que pueden celebrar convenios o contratos. Tales empresas están en la obligación de ofrecer a sus usuarios una atención en salud conforme a los parámetros establecidos en los planes de beneficios, que constan en la Resolución 5261 de 1994 (Manual de Actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud), el Acuerdo 228 de 2002 (Manual de Medicamentos) y el Acuerdo 306 de 2005 (Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado). De este modo, en principio, las E.P.S. únicamente están obligadas a ofrecer y suministrar aquellos servicios que estén incluidos dentro de los planes obligatorios arriba mencionados, correspondiendo a los afiliados asumir de forma particular los costos de tratamientos, medicamentos o procedimientos que excedan los planes. Sin embargo, estas entidades dentro de su estructura administrativa cuentan con un Comité Técnico Científico, cuya función principal es la de estudiar las solicitudes servicios que no están contemplados en el P.O.S., pero son requeridos por los afiliados para recuperar su salud. En

tales casos, el comité debe analizar a fondo la solicitud y decidir si accede a ella o no, sustentando científica y técnicamente su posición.7 En distintas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado a propósito de la naturaleza de los comités técnico científicos y las decisiones que asumen frente a las solicitudes de fármacos excluidos del P.O.S. elevadas por el médico tratante. Al respecto, en Sentencia T-1063 de 2005 se dijo: “Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) [que] su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.8”9 Es decir que, sin interesar si el trámite ante el comité técnico científico se agota o no, el afiliado puede acudir a la acción de tutela cuando, conforme a sus dolencias y al concepto e indicaciones brindadas por el galeno que lo atiende, considera que su salud está en riesgo si el medicamento no autorizado 7 Ver Resolución 2933 de 2006, artículo 4. 8 Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, y T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras. 9 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 T-1.818.505 T-1.821.605 T-1.850.360 T-1.857.741

por la E.P.S. respectiva no es suministrado a tiempo. En tales circunstancias el servicio médico requerido será autorizado a través del mecanismo de amparo, siempre que se cumplan los requisitos que a continuación se citan: “(…)1. Que la falta del medicamento excluido amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; 2. Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; 3. Que el paciente no pueda sufragar el costo de lo requerido, y 4. Que el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio10”11. Así las cosas, dentro del régimen contributivo, una vez se reúnan los anteriores presupuestos, el juez de tutela deberá conceder el amparo y ordenará a la entidad promotora de salud accionada que asuma la prestación del servicio de salud requerido, aunque posteriormente pueda acudir a la figura del recobro para exigir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía el reembolso de aquellas sumas de dinero que no estaba en obligación de cubrir con cargo a los recursos que administra. Sin embargo, cuando la controversia se desata frente a una empresa promotora de salud subsidiada, la regla arriba mencionada varía un tanto, toda vez que en ese régimen por disposición legal los servicios excluidos del P.O.S-S deben solicitarse y tramitarse ante las entidades territoriales, específicamente, ante las

Secretarías municipales y departamentales de salud, pues la Ley 715 de 2001, en su artículo 43.2.1, dispone como una de sus funciones “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas”. En tal sentido, generalmente son las entidades territoriales de salud las que deben asumir, con cargo a los recursos del Sistema de Participaciones, el costo de medicamentos o procedimien