CC - T728-2016

Sentencia T-728/16

DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS EN LA

CONSTITUCION VIGENTE

DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Parámetro jurisprudencial DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA En lo que tiene que ver con los extranjeros que se encuentren en Colombia, esta Corte ha indicado que tienen derecho a recibir un mínimo de atención en casos de necesidad y urgencia con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales en concordancia con los mandatos constitucionales y los instrumentos internacionales que Colombia ha suscrito en la materia. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales estas personas decidan establecerse en el país, podrán sin ningún tipo de restricción acceder al sistema general de seguridad social en salud, afiliándose a cualquiera de los dos regímenes siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en la Ley para hacer parte del mismo y su situación migratoria se encuentre regularizada de conformidad con las normas que actualmente rigen la materia en el país. POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANORegulación Actualmente, un extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre dentro del territorio y que este casado o sea compañero permanente de un nacional, podrá ser acreedor de la visa TP-10, lo que le permitirá permanecer en Colombia de manera legal y en condición de extranjero no residente. Ahora bien, si la pretensión es obtener la residencia, deberá esperar que transcurran como mínimo 3 años para solicitar una nueva visa que le permita acceder a la categoría de extranjero residente en el territorio colombiano.

TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Procedimiento En lo que tiene que ver con la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no residentes en Colombia, el Decreto Reglamentario 2493 de 2004 establece que éste podrá efectuarse, siempre y cuando no existan en lista de espera regional o nacional receptores colombianos o extranjeros residentes. En otras palabras, la norma otorga un trato preferencial a los nacionales y a las personas con residencia en el país frente a los extranjeros que sólo se encuentran de manera temporal en el territorio colombiano. TURISMO DE TRASPLANTE Y ASIGNACION DE ORGANOSMarco legal TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Caso en que es negada inscripción en lista de espera para acceder a trasplante por ser extranjero no residente en Colombia No se vulneran los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la inscripción en la lista de espera para acceder al trasplante de un componente anatómico, con fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros residentes inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho servicio que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso. ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTESImprocedencia por cuanto no se vulneran los derechos fundamentales de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la

inscripción en la lista de espera para acceder a un trasplante No se vulneran los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la inscripción en la lista de espera para acceder al trasplante de un componente anatómico, con fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros residentes inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho servicio que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso.

Referencia: Expediente T-5.740.963

Acción de tutela instaurada por: Miguel

Ángel Villela Meza contra Cafesalud EPS, la Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: 2 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de las sentencias adoptadas por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá respectivamente, en las que se estudió la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida digna de Miguel Ángel Villela Meza, por parte de Cafesalud EPS, la Fundación Cardioinfantil y el

Instituto Nacional de Salud.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA El señor Miguel Ángel Villela, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, la Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, a la salud y a la vida digna ante la negativa de estas entidades de incluirlo en lista de espera de trasplante hepático con fundamento en que se trata de un extranjero no residente. Debido a lo anterior, solicitó que sean amparados sus derechos fundamentales y que, como consecuencia, se ordene su inclusión en la lista de trasplantes de órganos.

B. HECHOS RELEVANTES

1. El señor Miguel Ángel Villela Meza, ciudadano hondureño1, manifiesta que ingresó en varias oportunidades a Colombia, siendo la última de éstas el día 8 de octubre de 2010 por el puesto de control migratorio ubicado en la ciudad de

Barranquilla2.

2. Comenta que el día 10 de octubre de 2010 fue capturado y, de manera posterior, condenado mediante sentencia del 23 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, a la pena principal de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 2350 salarios mínimos mensuales legales por el punible de concierto para delinquir agravado. En la misma sentencia, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero disponiendo que ésta debía ser cumplida en un centro hospitalario debido

a los problemas de salud padecidos por el actor3.

3. El señor Villela se encuentra afiliado a la EPS Cafesalud del régimen contributivo en calidad de cotizante desde el día 28 de abril de 20114 y a MedPlus Medicina Prepagada desde el día 31 de marzo de 20115. 1 De acuerdo a fotocopia del pasaporte expedido por la Republica de Honduras, visible a folio 18 del expediente. 2 De conformidad con el registro expedido por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en folio 191 del expediente. 3 De conformidad con la copia de la providencia proferida Por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá visible a folios 27 a 29 del expediente de tutela. 4 De acuerdo con la certificación expedida por la EPS Cafesalud visible a folio 46 del expediente.

3

4. Como antecedente médico, el señor Villela refiere que se presentó a consulta con el médico gastroenterólogo y hepatólogo Víctor Idrovo el día 8 de septiembre de 2011, fecha en la cual el galeno consignó en la historia clínica que se trataba de un “paciente con antecedente de cirrosis, posiblemente por NASH, ha venido en seguimiento en Memphis en USA, pero por estar pagando su condena en Colombia viene a seguimiento conmigo”

(…)6.

5. Anota que, de acuerdo con el concepto médico emitido, el área de hepatología de la Fundación Cardioinfantil solicitó al departamento de autorizaciones de MedPlus que se realizará la evaluación de receptor de trasplante hepático7, solicitud que fue denegada el 15 de mayo de 2014,

invocando la causal de “exclusión contractual”8.

6. Posteriormente, el señor Villela fue remitido al Establecimiento Carcelario y Penitenciario La Picota, en el cual culminó su condena, motivo por el cual, el Juzgado Sexto (6) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá concedió la libertad a partir del 5 de enero de 20159.

7. El día 16 de febrero de 2015, el señor Villela contrajo matrimonio civil con la señora Ivoneth Xiomara Vela Ruíz, nacional colombiana10, con quien actualmente reside en la ciudad de Bogotá. Adicionalmente, el accionante precisa que se encuentra estudiando Licenciatura en tecnología y Biblia, por lo que su interés es radicarse de manera definitiva en Colombia y formar una familia en el país11.

8. Debido a que la salud del señor Villela se ha visto seriamente comprometida, ha tenido que ser hospitalizado en varias oportunidades en la Fundación Cardioinfantil12, motivo por el cual, el 23 de febrero de 2015, dicha institución prestadora de servicios de salud solicitó a Cafesalud una autorización para iniciar la evaluación de receptor de trasplante13, petición a la cual accedió la EPS el día 27 de febrero de 201514.

9. De manera paralela, el señor Villela se presentó ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, con la intención de legalizar su permanencia en el país. Como consecuencia, la Directora de la Regional Andina profirió la resolución 20157030073646 del 5 de octubre de 2015, a

través de la cual dio inicio al proceso administrativo por infracción a las 5 De acuerdo a copia del carné de afiliación que se encuentra en el folio 47 del expediente. 6 De conformidad con la copia de la historia clínica obrante en folio 48 del expediente de tutela 7 Copia de la solicitud visible a folio 50 del expediente. 8 Copia del formato de negación de servicios de MedPlus visible a folio 51 del expediente. 9 De conformidad con la copia de la providencia proferida Por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá visible a folios 27 a 29 del expediente de tutela. 10 De conformidad con la copia del registro civil de matrimonio celebrado entre Ivoneth Xiomara Vela Ruíz y Miguel ángel Villela Meza visible a folio 24 del expediente de tutela. 11 De acuerdo con la declaración juramentada realizada por el señor Miguel ángel Villela Meza ante la Notaria Tercera del Círculo de Bogotá, visible a folio 26 del expediente. 12 De conformidad con la copia de la historia clínica visible a folios 88 a 126 del expediente. 13 Copia de la solicitud realizada a Cafesalud en folio 53 del expediente de tutela. 14 Copia del formato de autorización de servicios expedido por Cafesalud EPS en folio 52 del expediente. 4 normas migratorias, pero en atención a que el actor se casó con una nacional y padece cirrosis se abstuvo de expulsarlo del territorio colombiano15.

10. Consecuentemente, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia profirió la resolución 20157030074426 del 8 de octubre de 2015,

mediante la cual resolvió imponer sanción de multa al accionante por la infracción contenida en el artículo 2.2.1.11.2.12 numeral 2 del Decreto 1067 de 201516, relativa a la permanencia irregular en el territorio colombiano. De manera posterior, le fue asignada una visa temporal para cónyuges o compañeros permanentes TP-10, válida del 28 de octubre de 2015 hasta el 27 de octubre de 2018, con lo cual, se regularizó su situación en Colombia17.

11. Debido a las constantes recaídas de salud, el señor Villela solicitó el comienzo de los estudios de trasplante y la inclusión en la correspondiente lista de espera. Sin embargo, la Fundación Cardioinfantil emitió respuesta de fecha 7 de marzo de 2016, en la cual indicó que, debido a que el accionante ostenta la calidad de extranjero no residente en Colombia, no es posible acceder a la solicitud, pues de conformidad con lo reglamentado en el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004, éstos sólo podrán ser inscritos, siempre que no existan receptores colombianos o extranjeros residentes en la lista de espera.

12. Por último, el señor Villela considera que con la negativa a inscribirlo en la lista de espera de trasplante hepático, se están vulnerando sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida digna e igualdad.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

Fundación Cardioinfantil18

13. Debidamente notificada de la acción de tutela en su contra, la Fundación Cardioinfantil emitió respuesta el día 8 de junio de 2016 en los siguientes

términos: 13.1. Anota que el señor Miguel Ángel Villela Meza, paciente de 59 años de edad, fue atendido por antecedente de trombosis en vena mesentérica superior y cirrosis hepática secundaria a Nash, varices esofágicas pequeñas, gastropatía hipertensiva, obesidad mórbida, gota, entre otros. De la misma manera, refiere que el día 2 de febrero de 2016, fue valorado por la especialidad de Hepatología, donde se evidenció que requiere evaluación para trasplante, sin embargo, advierte que en la consulta se le indicó que dicha institución se encontraba a la espera de la respuesta emitida por el Instituto Nacional de Salud al respecto. 15 De acuerdo a la copia de la resolución proferida por Migración Colombia visible a folios 31 a 40 del expediente. 16 De acuerdo a la copia de la resolución proferida por Migración Colombia visible a folios 41 a 44 del expediente. 17 Fotocopia de la Visa TP-10 del accionante visible a folio 21 del expediente. 18 Respuesta de la Fundación Cardioinfantil visible a folio 197 del expediente de tutela. 5 Manifiesta que una vez tuvo conocimiento de la situación del accionante, se realizaron todas las gestiones pertinentes, con el fin de garantizarle la prestación efectiva de todos los servicios de salud, teniendo en cuenta su calidad de extranjero no residente en Colombia, lo cual fue informado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad que indicó que el señor Villela tiene aprobada una visa temporal por 3 años y, que una vez, transcurrido este tiempo podrá acceder a la residencia.

En ese sentido, advierte que de conformidad con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004, existe un trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes respecto del procedimiento de trasplante, el cual se encuentra justificado, pues si bien se trata de personas que requieren de un componente anatómico, lo cierto es que estos últimos deben cumplir, de manera permanente, con las obligaciones y deberes que les otorga la Constitución y la Ley. 13.2. Por último, la Fundación Cardioinfantil manifiesta haberle prestado todos los servicios de salud requeridos al accionante y, en esa medida, no haber vulnerado derecho fundamental alguno. En ese orden de ideas, solicita al juez constitucional su desvinculación del proceso de tutela. Instituto Nacional de Salud19

14. Debidamente notificado de la acción de tutela en su contra, el Instituto Nacional de Salud allegó respuesta el día 8 de junio de 2016, en la que solicitó que se denegara el amparo de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto dentro de su competencia no se encuentra la prestación de los servicios de salud que éste pretende. 14.1. Como fundamento de su defensa, advierte que el Instituto Nacional de Salud es una entidad de naturaleza científica y técnica, adscrita al Ministerio de Salud y perteneciente al Sistema General de Seguridad Social y al Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. Sostiene que, de conformidad con el Decreto Reglamentario 2493 de 2004 es la entidad encargada de coordinar la Red de Donación y Trasplantes, de la cual, también hacen parte el Ministerio de Salud y de la Protección Social, las Secretarías Departamentales

y Distritales de Salud, las IPS habilitadas con programas de trasplantes, las IPS generadoras, las asociaciones de pacientes, los bancos de tejidos, entre otras. 14.2. Anota que el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004 ha tenido amplio análisis jurisprudencial en el país, por lo que hace referencia a un fallo del año 2010, proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el que se estudió la demanda de nulidad interpuesta contra dicha norma y, en el que se consideró que en vez de discriminar a los extranjeros no residentes en Colombia, permite lo contrario, puesto que otorga la posibilidad de que estas personas puedan 19 Respuesta del Instituto Nacional de Salud en folios 202 a 221 del expediente de tutela. 6 solicitar un trasplante, estableciendo un orden de prelación o turnos que responden a criterios técnico-científicos, dándole prelación a los colombianos y a los extranjeros residentes. Adicionalmente, la entidad accionada cita la sentencia T-1088 de 2012 de esta Corporación, en la que se consideró que el trato diferenciado es legítimo, en tanto que, busca garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentren en lista de espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de órganos en el país. Refieren adicionalmente, que en la sentencia T-1088 de 2012, la Corte Constitucional ordenó que en 1 mes se emitiera una nueva circular de procedimiento respecto de la prestación del servicio médico de trasplantes a

extranjeros no residentes, orden a la cual le dio cumplimiento el día 27 de septiembre de 2013, fecha en la que se profirió la circular 041 que reglamenta aspectos tales como (i) la no existencia de receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista de espera regional o nacional; (ii) los criterios únicos técnico-científicos de asignación y (iii) la selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención. 14.3. Por último, el Instituto Nacional de Salud hace referencia al status migratorio del accionante, manifestando que dado que no tiene competencia para definir el mismo, ya que esta función corresponde a Migración Colombia, la información que tiene es que el señor Villela, actualmente es poseedor de una visa temporal y que, en esa medida, tendrá que esperar 3 años continuos e ininterrumpidos para solicitar su visa de residente. En esa medida, advierte que el señor Villela es actualmente un extranjero no residente en el país y que, en esa medida, al expedir el concepto que remitió a la Fundación Cardioinfantil, pusieron de presente que de conformidad con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2394 de 2004, el accionante sólo podía acceder a la lista de espera, siempre y cuando no existan nacionales colombianos o extranjeros residentes en la misma, a nivel regional o nacional, lo que no ocurre en este caso, dado que en la actualidad hay 111 receptores de hígado inscritos. Cafesalud EPS20

15. Debidamente notificada de la acción de tutela interpuesta en su contra, la EPS Cafesalud, contestó el día 21 de junio de 2016, con posterioridad a la

fecha en la que fue emitido el fallo de primera instancia y solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales del señor Villela. Al respecto, manifestó que, de acuerdo a la verificación de sus registros, es posible observar que al señor Villela le fue autorizado el servicio evaluación del receptor de trasplante hepático el día 27 de febrero de 2015, la cual fue remitida a la Fundación Cardioinfantil y en la actualidad se encuentra vencida. De la misma manera, advierte que se registra solicitud de autorización de 20 Respuesta de Cafesalud EPS visible a folios 241 a 248 del expediente de tutela. 7 evaluación de receptor del día 23 de febrero de 2016, la cual también se encuentra vencida. Por último, refiere que, dado que en la actualidad Cafesalud EPS no tiene contrato con la Fundación Cardioinfantil, actualmente no cuenta con historia clínica, ni órdenes emitidas para verificación. Advierte que al accionante se le han prestado todos los servicios de salud que ha requerido y que, en esa medida, no han vulnerado derecho fundamental alguno.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera Instancia: Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento de Bogotá

16. El 16 de junio de 2016, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna e igualdad del señor Miguel Ángel Villela. 16.1. Luego de analizar el marco legal y jurisprudencial aplicable al caso, así

como el derecho a la igualdad de los extranjeros, el fallador de primera instancia consideró que con la conducta desplegada, las accionadas no han vulnerado los derechos del señor Villela, en tanto que, el Decreto Reglamentario 2493 de 2004, que es la norma que reglamenta los trasplantes anatómicos en Colombia, establece claramente un orden de preferencia frente al acceso de los órganos respecto de los colombianos y extranjeros residentes, frente a los no residentes, el cual no es desigual, ni discriminatorio, pues la finalidad es regular el comercio de órganos y tejidos y evitar el comercio de los mismos. En esa medida, el juez constitucional de primera instancia concluyó entonces que el turno del accionante se encuentra supeditado al hecho de que no existan en lista de espera de trasplante hepático colombianos o extranjeros residentes, puesto que no sería viable acoger la solicitud del accionante de incluirlo en el listado dando prioridad a su caso y dejando de lado los turnos y criterios de asignación frente a los nacionales y a los extranjeros residentes.

Segunda instancia: Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá

17. Debidamente impugnada la decisión de primera instancia por parte de la parte accionante, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de providencia del 2 de agosto de 2016, confirmó la sentencia proferida por el a quo. Sobre el particular manifestó que, no se puede acceder a la pretensión del señor Villela, en tanto que, en lo que respecta a la prestación del servicio de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia, existe una expresa prohibición legal.

8 El ad quem consideró que la inclusión en la lista de espera de trasplantes de extranjeros no residentes en el territorio nacional, no puede desconocer los derechos que le asisten a los nacionales y extranjeros residentes.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN Auto de pruebas del 23 de noviembre de 2016

18. El día 23 de noviembre de 2016, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, decidió mediante auto decretar la práctica de pruebas21. Para ello, ofició al Instituto Nacional de Salud, para que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la providencia procediera a informar acerca de lo siguiente:

(i) En su calidad de coordinador de la Red Nacional de Trasplantes, Cuál es el procedimiento que, en la actualidad, debe adelantarse para inscribir a un extranjero no residente en Colombia en la lista de espera de trasplante de órgano. (ii) Explique en qué condiciones un extranjero no residente en Colombia podría llegar a ser beneficiario de un trasplante de órganos. Qué ocurre cuando existiendo un órgano, no existe receptor colombiano o extranjero residente compatible con el mismo. (iii) Explique cuántas personas nacionales colombianos y extranjeros residentes se encuentran en este momento en lista de espera para acceder a un trasplante de hígado.” 18.2. Como respuesta de lo anterior, el día 16 de diciembre de 2016, la

Secretaría General de la Corte Constitucional de esta Corporación, puso en conocimiento del Magistrado sustanciador que durante el término establecido se recibieron los oficios 2-1200-2016-00191122 y 2-1200-2016-00191823 del 30 de noviembre de 2016 suscritos por el Instituto Nacional de Salud en respuesta a las pruebas solicitadas. Instituto Nacional de Salud 18.3. A través de escrito dirigido a esta Corporación, el Instituto Nacional de Salud procedió a informar respecto de los cuestionamientos realizados por el Magistrado sustanciador. 21De acuerdo a Auto del 13 de julio de 2016, proferido por el magistrado sustanciador, visible a folios 17 y 18 del acuerdo número 1 del expediente de tutela. 22 Oficio visible en folios 29 a 31 del cuaderno número 1 del expediente de tutela. 23 Oficio visible a folios 32-40 del cuaderno número 1 del expediente e tutela. 9 18.3.1. En lo que tiene que ver con el procedimiento que en la actualidad debe adelantarse para inscribir a un extranjero no residente en Colombia en la lista de espera de trasplantes de órganos, la entidad informó que desde que entró a regir la Ley 1805 del 4 de agosto de 2016, la prestación de este servicio a extranjeros no residentes en el territorio nacional se encuentra prohibido, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil del donante, adicionalmente se deberá acreditar una convivencia superior a dos (2) años después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de

hecho. 18.3.2. En segundo lugar, el Instituto Nacional de Salud explicó que pese a encontrarse prohibido el trasplante de órganos a extranjeros no residentes en Colombia, lo cierto es que en el caso de existir un órgano disponible y frente a la no existencia de un colombiano o extranjero residente compatible con el mismo, el Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes, cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna. 18.3.3. En tercer lugar, la entidad accionada procedió a informar que a 28 de noviembre de 2016 se encuentran 134 colombianos inscritos en la lista de espera de trasplante hepático. Refiere que no existe ningún extranjero residente inscrito. 18.3.4. Por último, el Instituto Nacional de Salud comenta que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 1805 de 2016, los criterios de distribución y asignación de órganos y tejidos deberán ser definidos por el Instituto Nacional de Salud, atendiendo a la escala de severidad de la enfermedad del paciente y la compatibilidad de los posibles receptores con el órgano. Anota que, actualmente, los criterios técnico-científicos se revisan conjuntamente con los expertos de las IPS trasplantadoras de órganos cada año, a través de comisiones de Riñón, Corazón, Hígado y Pulmón.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

19. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para

proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), expedido por la Sala Novena (9) de Selección de esta Corporación, que escogió el presente caso para revisión24. 24 Auto notificado el 29 de septiembre de 2016. 10

B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

20. De acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela debe acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia para resolver el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional.

Así las cosas, la Sala Plena de la Corte Constitucional procederá a realizar un análisis sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad. 20.1. Legitimación por activa: El accionante interpusó acción de tutela a través de apoderado acorde con el artículo 86 de la Carta Política25, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. 20.2. Legitimación por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de 199126 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una

autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto. 20.2.1. En el caso que nos ocupa, el Instituto Nacional de Salud, quien actúa como accionado dentro del trámite de la referencia, pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder público de orden nacional y, en esa medida, goza de legitimación en la causa por pasiva dentro del presente trámite de tutela. 20.2.2. Ahora bien, tratándose de particulares, el capítulo III del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra las acciones y omisiones de estos, cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado, entre otras cosas, de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad y a la igualdad27. En esa medida, tanto la EPS Cafesalud como la Fundación Cardioinfantil se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, en tanto que, se trata de entidades que hacen parte del sistema de salud, la primera en calidad de empresa promotora y la segunda como institución prestadora del servicio. 20.3. Inmediatez: El principio de inmediatez de la acción de tutela está instituido para asegurar la efectividad del amparo y, particularmente, garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o se hayan visto vulnerados por la acción u omisión 25 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su

nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 26 De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”