CC - T730-2006

Sentencia T-730/06

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Lineamientos generales y generalidades del FOSYGA PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Naturaleza de los servicios incluidos DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIALContinuidad en tratamiento médico de hijo autista por el ISS DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos por el ISS ACCION DE TUTELA-Hecho superado por haberse realizado transplante de intestino DERECHO A LA SALUD-Transplante de intestino debe ser considerado incluido en el POS y no podrá repetirse contra el

FOSYGA Referencia: expedientes T-1341243, T-1346566 y 1342933

Acciones de tutela interpuestas por: (i) María Victoria Vásquez Sarmiento en contra del Instituto de Seguros Sociales y el Hospital San Juan de Dios; (ii) Fanny Moncaleano de Díaz en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta; y (iii) Carmenza Isaza Cortés en contra de Susalud Medicina Prepagada S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil seis (2006) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por los jueces de

tutela en los asuntos de la referencia.

I. ANTECEDENTES Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional mediante auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), escogió para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia. En el mismo auto, la Sala de Selección ordenó acumularlas por existir unidad de materia. Por reparto le correspondió el presente asunto a la Sala Cuarta de Revisión.

A. De los hechos y las demandas de tutela.

1. Caso No 1. Expediente 1341243 1.1. La señora María Victoria Vásquez Sarmiento, a nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Hernán Adrián Ramírez Vásquez, presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, por considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a “la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal (Fl 1), con base en los siguientes hechos y consideraciones: 1.1.1. Afirma que desde el año dos mil (2000) es pensionada del Hospital San Juan de Dios. Desde entonces se afilió al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS). 1.1.2. El beneficiario de su afiliación al ISS es su hijo de quince (15) años de edad Hernán Adrián Ramírez Vásquez, “quien desde su nacimiento sufre de AUTISMO Y RETARDO MENTAL SEVERO razón por la cual su condición requiere de una atención médico

quirúrgica y hospitalaria permanente e ininterrumpida”. 1.1.3. Manifiesta la accionante que, en razón a que desde el mes de mayo de dos mil cinco (2005) el Hospital San Juan de Dios no cancela a sus pensionados el monto correspondiente a sus pensiones, y específicamente, porque no le gira al ISS las sumas de dinero correspondientes a los aportes en salud de sus pensionados, esta última entidad decidió desafiliarla y en consecuencia a su hijo beneficiario, del sistema de seguridad social en salud. 1.1.4. Refiere la accionante que dada su desafiliación, a su hijo le han negado atenciones médicas como psiquiatría infantil, terapia ocupacional, terapia de lenguaje, psicología y controles neurológicos. Al mismo tiempo le han negado el suministro de los medicamentos “Clobazán X 60 Mgrs X 270 tabletas cada tres meses + (sic) Tecretón” Finalmente, sostiene que su hijo también ha sido excluido de la “atención inicial de urgencias y en general toda la atención médico asistencial, quirúrgica y hospitalaria que requiere”. 1.1.5. Argumenta que aunque en principio, la actitud del ISS puede estar justificada por la ausencia de pagos de los aportes de salud por parte del Hospital San Juan de Dios, ni ella ni su hijo pueden ser víctimas de las omisiones de las entidades públicas en sus obligaciones financieras. 1.2. Con base en estos motivos, la accionante solicita al juez de tutela que ampare los derechos invocados, y ordene al ISS, “seguir

prestando los servicios médicos asistenciales y hospitalarios, los procedimientos, actividades, trámites y medicamentos” que requiera la atención de la patología de su menor hijo. 1.3. El veintiocho (28) de noviembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, avocó conocimiento de la demanda de tutela.

2. Caso No 2. Expediente 1346566 2.1. La señora Fanny Moncaleano de Díaz, presentó acción de tutela en contra de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y el ISS, por considerar que estas entidades le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y la seguridad social (Fl 1), de acuerdo a los siguientes hechos y consideraciones: 2.1.1. Sostiene que es pensionada de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, entidad que le ha venido prestando la atención médica requerida por sus condiciones de salud. 2.1.2. Afirma que el primero de enero de dos mil seis (2006), siendo atendida en la clínica Policarpa Salavarrieta de la ciudad de Girardot, le fue diagnosticada “Depresión Mayor”, razón por la cual, de acuerdo a lo prescrito por el médico tratante de la entidad, debe tomar cinco (5) pastillas diarias de IMIPRAMINA. 2.1.3. Manifiesta que al acercarse a la farmacia del ISS para solicitar el medicamento en mención, le informaron que no era posible la entrega del mismo, dado que se encontraba agotado. 2.1.4. En vista de lo anterior, y en razón a carecer de los recursos económicos para adquirir la dosis de IMIPRAMINA requerida

para su tratamiento, elevó un derecho de petición al ISS, el cual fue respondido dentro de los plazos legales, el veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005), informándole que la droga se encontraba en proceso de compra. 2.2. Con base en estos hechos, la accionante presentó una demanda de tutela donde solicita al juez constitucional que proteja los derechos invocados, y por lo tanto ordene al ISS entregar la dosis de IMIPRAMINA requerida, en los términos y condiciones prescritos por el médico tratante. 2.3. El tres (3) de febrero de dos mil seis (2006), el Juzgado tercero Penal Municipal de Girardot (Cundinamarca), avocó conocimiento de la demanda de tutela.

3. Caso No 3. Expediente 1342933 3.1. La señora Carmenza Isaza Cortés en representación de su padre Raimundo de Jesús Isaza, presentó acción de tutela en contra de la Empresa Promotora de Salud, Susalud EPS, por considerar que esta entidad le está vulnerando a su padre los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social (Fl 1), teniendo en cuenta los siguientes hechos y consideraciones: 3.1.1. Manifiesta que en razón a los padecimientos de su padre, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005) le fue prescrito por el médico adscrito a Susalud EPS, Mauricio Corrales, un transplante de intestino. 3.1.2. Sostiene que al llevar la prescripción médica a Susalud EPS, le informaron por escrito la negación de la prestación del servicio bajo el número de radicación 2377, en el cual la EPS señalaba que

no era posible autorizar el procedimiento por cuanto el transplante requerido se encuentra fuera de la cobertura determinada en el Plan Obligatorio de Salud. 3.2. A raíz de lo anterior, la accionante presentó acción de tutela donde solicita al juez constitucional que proteja los derechos a la salud y la seguridad social de su padre en conexidad con la vida, y en consecuencia ordene a Susalud EPS, la práctica de la intervención quirúrgica prescrita a su padre. 3.3. El trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Medellín, admitió la demanda de tutela presentada por la accionante.

B. De la intervención de las partes demandadas

1. Caso No 1. Expediente 1341243 1.1. Intervención del Instituto de Seguros Sociales 1.1.1. Mediante escrito, el treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005) el ISS, informó al despacho de instancia que:

(i) Efectivamente, la accionante y su menor hijo aparecen en las bases de datos como “afiliados compensados” del Instituto con aportes hasta el mes de abril de dos mil cinco (2005). (ii) Mientras el Hospital San Juan de Dios no cumpla con las obligaciones legales con el Sistema de Seguridad Social Integral, específicamente las referidas a la cancelación de las obligaciones financieras causadas por los aportes en salud de sus pensionados, el ISS “únicamente brindará a la accionante y su beneficiario, de manera temporal, los servicios de salud que sean indispensables para preservar su vida o integridad”. Esto con fundamento en lo prescrito

en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y lo establecido en el parágrafo del artículo 8 del Decreto 806 de 1998. 1.1.2. A partir de lo anterior, el ISS solicitó al Juez de tutela que niegue la tutela en contra de esta entidad y al mismo tiempo autorice el recobro ante el Fosyga por los servicios vitales que de manera temporal brinde a la accionante y su beneficiario. 1.2. Intervención del Hospital San Juan de Dios. 1.2.1. El cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Director de la Fundación Hospital San Juan de Dios, manifestó que efectivamente la accionante es pensionada de la entidad. Sobre el asunto, específicamente refirió que: (i) Desde el once (11) de noviembre de dos mil cinco (2005), se restablecieron los servicios de seguridad social de la demandante. (ii) En vista de que la Fundación Hospital San Juan de Dios “siempre ha estado al día con los aportes que le son descontados dentro de un cobro coactivo adelantado por el ISS en contra de la Institución radicado bajo el No 0588 con relación a la cuota mensual pactada que incluye cobertura en salud”, a quien le compete restablecer los derechos invocados por la accionante es al ISS.

2. Caso No 2. Expediente 1346566 2.1. Intervención de la Empresa Social del Estado Policarpa

Salavarrieta. 2.1.1. La Subgerente del Centro de Atención Ambulatoria Policarpa Salavarrieta de Girardot (Cundinamarca), mediante escrito recibido por el juez de primera instancia el trece (13) de febrero de dos mil

seis (2006) informó lo siguiente: (i) “La Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, es una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Protección Social” (Fl 21) (ii) La IMIPRAMINA de 25 mgs. requerida por la actora ingresó a los depósitos del Seguro Social en Bogotá sólo hasta el treinta (30) de enero de dos mil seis (2006). No obstante, en la actualidad ya puede ser reclamada por la accionante. 2.2. Intervención del Instituto de Seguros Sociales 2.2.1. La representante legal del ISS Seccional Cundinamarca, en comunicación recibida en el despacho del juez de primera instancia el trece (13) de febrero de dos mil seis (2006) se opuso a la solicitud de la accionante y pide se deniegue con base en las siguientes consideraciones: (i) “De acuerdo con la normatividad vigente el medicamento IMIPRAMINA no se encuentran (sic) incluido dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud” (Fl 23) (ii) La accionante no ha demostrado en el proceso, haber realizado los trámites ante el Comité Técnico Científico para solicitar la autorización de la entrega de este medicamento. (iii) Tampoco está demostrado en el proceso que la accionante no cuenta con la capacidad económica para realizar el pago del medicamento prescrito por sus propios medios.

3. Caso No 3. Expediente 1342933 3.1. Intervención de Susalud EPS. 3.1.1. La apoderada judicial de Susalud EPS, en comunicación recibida

por el juzgado el quince (15) de diciembre de dos mil seis manifestó que la acción incoada por la demandante no debe prosperar en su contra por dos razones: (i) De acuerdo a la normatividad vigente, el transplante de intestino es un procedimiento que no está cubierto por el Plan Obligatorio de Salud. Se trata de un procedimiento de alto costo el cual supera la cifra de quinientos millones de pesos ($500.000.000.oo). (ii) Es el Estado a través de la red pública de instituciones públicas prestadoras de los servicios de salud o de las instituciones privadas que tengan contrato con el Estado, quien debe garantizar los servicios de salud al padre de la accionante. En ese sentido, la cirugía podría ser practicada “por el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, quien a su vez puede recobrar directamente al Estado por tratarse de una prestación no POS” (Fl 29).

C. De los fallos instancia.

1. Caso No 1. Expediente 1341243 1.1. Del fallo de primera instancia. 1.1.1. El Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá, en providencia del doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005), resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social de la accionante y su hijo menor de edad.

Consideró el juez de primera instancia que: (i) Las anomalías en los trámites administrativos y financieros entre el Hospital San Juan de Dios y el ISS, no pueden repercutir en el derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud de los pensionados y sus beneficiarios, como ocurre en el presente caso.

(ii) En consecuencia, la entidad prestadora de los servicios de salud, en este caso el ISS, es quien debe asumir la responsabilidad en la prestación del servicio y por tanto garantizar la continuidad del mismo. 1.1.2. Con base en lo anterior, el Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá, decidió en la parte resolutiva de la providencia en mención, ordenar: (i) al ISS que “en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, realice los trámites pertinentes para la continuación en prestación (sic) del servicio de salud de manera definitiva, continua, pronta y oportuna” tanto a la accionante como a su menor hijo. (ii) a la Fundación Hospital San Juan de Dios, “que en el término improrrogable de cinco (5) días contados partir de la notificación del fallo procede (sic) a consignar los valores correspondientes a los aportes de salud” de la accionante al ISS. 1.2. De la impugnación y el fallo de segunda instancia. 1.2.1. La representante legal del Seguro Social, seccional Cundinamarca impugnó el fallo de tutela proferido por el Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá, sosteniendo los mismos argumentos esgrimidos en su primera intervención dentro del proceso (Ver supra B/1/1.1). Subsidiariamente, solicitó al juez de instancia que en el evento en que se ordene al ISS continuar brindando los servicios a la accionante y su menor hijo, se reconozca en la parte resolutiva del fallo el derecho de recobro al Fosyga del Ministerio

de Protección Social. 1.2.2. Del recurso de apelación conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien en providencia del veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006), confirmó la decisión del a–quo. En relación con la solicitud referida al derecho de recobro ante el Fosyga, manifestó el Tribunal que confirma también el fallo, en el entendido que en el pronunciamiento del Juez de primera instancia quedó clara la autorización para “repetir contra el FOSYGA a fin de obtener el reintegro de los valores que no estuviere obligado a solventar”. [Subraya fuera de texto].

2. Caso No 2. Expediente 1346566

Del fallo de instancia 3.2.1. A pesar de que fue el Juzgado Tercero Penal Municipal quien avocó conocimiento en el presente asunto, una vez revisada la naturaleza de la entidad demandada, atendiendo los lineamientos establecidos en el Decreto 1382 de 2000 para determinar los factores de competencia en materia de acciones de tutela, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot (Cundinamarca), en providencia del diez (10) de febrero de dos mil seis (2006), remitió el asunto a la oficina de reparto de los juzgados penales del circuito (Fl 13). El estudio del caso le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot (Cundinamarca). 3.2.2. Una vez agotada la etapa probatoria, mediante providencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil seis (2006), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot (Cundinamarca), resolvió

tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la accionante con base en lo siguiente: (i) De acuerdo a lo afirmado en el documento suscrito por la Unidad Básica de Girardot, Regional Oriente, Seccional Cundinamarca, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Fls 47 y 48), se estableció que el medicamento IMIPRAMINA 25mg requerido por la accionante de acuerdo a la prescripción médica del médico tratante adscrito a la entidad, se encuentra incluido dentro del listado de medicamentos incluidos en el plan obligatorio de salud, por tanto, (ii) el ISS en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del presente fallo debe entregar el medicamento requerido por la accionante.

3. Caso No 3. Expediente 1342933

Del fallo de primera instancia. 3.2.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Medellín, el trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005), dictó como medida provisional en el presente asunto “ordenar a la EPS Susalud autorice y proceda a realización de TRASPLANTE DE INTESTINO, INCLUIDO EL PROTOCOLO MANDADO POR EL MÉDICO TRATANTE y le brinde el tratamiento (POS y NO POS) que a causa de la enfermedad que padece el paciente disponga el médico tratante (…)” (Fl. 17). 3.2.2. En providencia del veinte (20) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Medellín, resolvió confirmar la medida provisional dictada con anterioridad en el proceso, básicamente, teniendo en cuenta las precisiones expuestas

por el Dr. Alfonso Lenis Duque dentro del proceso, a partir de las cuales se pudo determinar, por un lado, la ausencia de riesgos en la cirugía según los exámenes hechos con anterioridad y por otro, la urgencia de la práctica so pena de afectar el derecho a la vida del padre de la accionante. Manifestó el juez de primera instancia que “[e]n el evento en que este [refiriéndose al procedimiento quirúrgico autorizado] se encuentre por fuera del plan obligatorio de salud, se faculta a la accionada para repetir contra el FOSYGA en la parte que le corresponda y conforme a las normas que regulan su reclamación. Igualmente, resolvió que para garantizar el cumplimiento de lo ordenado por el despacho, Susalud Eps dispone de un mes contado a partir de la notificación del fallo para realizar las gestiones pertinentes para el cumplimiento de la orden. De la impugnación y el fallo de segunda instancia. 3.2.1. La apoderada judicial de Susalud EPS, en comunicación del veintitrés (23) de diciembre de dos mil cinco (2005), solicitó revocar el fallo proferido en este caso por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Medellín, sosteniendo que: (i) Existe imposibilidad material de cumplir en el tiempo establecido la realización del transplante prescrito, teniendo en cuenta la cantidad de eventos pre-quirúrgicos que deben coincidir para la prestación del servicio. Por ejemplo la aparición de un donante compatible. (ii) La orden genérica de protección integral al tratamiento requerido por el paciente desatiende –según la EPSla

jurisprudencia de la Corte Constitucional, en tanto la protección constitucional no debe brindarse para hechos futuros e inciertos. 3.2.2. El diez (10) de enero de dos mil seis (2006), el Juzgado de primera instancia concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo. 3.2.3. Le correspondió realizar el estudio de la impugnación de la sentencia de primera instancia al Juzgado Veinte (20) Penal del Circuito de Medellín, que en providencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006) resolvió: (i) “CONFIRMAR parcialmente la sentencia de tutela emitida por el Juzgado 4 Penal Municipal (…) en el sentido de que se (sic) amparan los derechos invocados por la actora. (ii) “REVOCAR la orden de que (sic) en término de un mes la accionada practique TRANSPLANTE DE INTESTINO al paciente RAIMUNDO DE JESÚS ISAZA, y en su lugar ORDENAR a la referida entidad de salud que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo reúna al Comité Técnico Científico y dando audiencia al médico tratante GERMÁN LENIS DUQUE determine si procede o no dicha intervención quirúrgica. (iii) “REVOCAR la orden de repetición contra el FOSYGA, puesto que la EPS SUSALUD, tiene la vía administrativa para hacerlo. (…)” [Negrilla fuera de texto]. 3.2.4. Teniendo en cuenta que la intervención quirúrgica fue practicada en el lapso transcurrido desde la producción del fallo de primera instancia y la fecha en que les fue notificada la sentencia de

segunda instancia y que el costo del transplante realizado, superó la cifra de quinientos veinte millones de pesos ($520.000.000.), Susalud EPS, por intermedio de su representante judicial, elevó una petición donde solicita al ad-quem “adicionar el fallo de tutela de la referencia, reconociendo expresamente en su parte resolutiva el derecho de repetición por los gastos incurridos en virtud del cumplimiento de la acción de tutela contra el Estado – Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – Subcuenta de Solidaridad” (Fl 90). 3.2.5. El Juzgado Veinte (20) Penal del Circuito de Medellín, en providencia del catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006) negó por improcedente la solicitud, sosteniendo que una vez producido el fallo de segunda instancia, la única competente para realizar la revisión del mismo, es la Corte Constitucional si a bien lo tiene, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), expedido por la Sala de Selección Número cinco de esta Corporación.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes de los expedientes reseñados y teniendo en cuenta que en los tres asuntos la prestación médica requerida por los

accionantes ya fue, o está siendo satisfecha, corresponde a la Sala establecer con base en las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte el alcance de la figura del recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga en cada uno de los casos en mención. Específicamente, la cuestión que entrará a absolver esta Sala, estriba en determinar en qué eventos las entidades prestadoras de los servicios de salud tienen la posibilidad de realizar el recobro por los gastos incurridos por la prestación médica ordenada por los fallos de instancia.

3. Solución al problema jurídico planteado 3.1. Lineamientos generales del Plan Obligatorio de Salud del Sistema General de Seguridad Social. Generalidades del Fondo de solidaridad y garantías.

El sistema general de seguridad social en salud fue previsto en la Ley 100 de 1993 como un sistema diseñado con el fin de regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en todos los niveles de atención, que permitieran garantizar a todas las personas sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del Estado social de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia del interés general. Para tal fin, el Estado debería crear las condiciones para hacer efectivo el acceso de todos a la atención básica en salud, ampliando progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud y buscando garantizar la protección y la recuperación de la salud a los habitantes del país. Esta obligación, en los términos de los artículos 48 y 49 de la Carta constitucional no sólo corresponde al Estado en la medida en que el

beneficiario del servicio no cuente con los recursos necesarios para sufragarlos, sino igualmente a toda persona en la medida en que debe procurar el cuidado integral de su salud. En el ámbito del Sistema de Seguridad Social en Salud, el principio de solidaridad inspira la configuración y funcionamiento del régimen subsidiado en salud, el plan obligatorio de salud, y el Fondo de Solidaridad y Garantía. En efecto, el Sistema de Salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad económica o sin ella, de tal manera que permita a todas las personas el acceso a los servicios de salud. En la conformación del Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo y un régimen de subsidios en salud, vinculados mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías: (i) El régimen contributivo está integrado por el conjunto de normas que regulan la vinculación de los individuos y sus beneficiarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en compañía de su empleador. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Según lo establecido en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario

mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Es una obligación de las Entidades Promotoras de Salud realizar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación -U.P.C.- fijadas para el POS y trasladarán la diferencia al Fondo de Solidaridad. (ii) Por otra parte, el régimen subsidiado, está integrado por aquellas normas que regulan la vinculación efectuada a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad fijados en la ley 100 de 1993. El objeto fundamental del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas en condiciones de vulnerabilidad económica, circunstancia que les impide cotizar en el régimen contributivo. La administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales serán las encargadas de suscribir contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las EPS que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado tendrán la obligación de prestar, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el POS.

(iii) En relación al funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, descrito en el artículo 218 de la ley 100 de 1993, debe precisarse que este se creó como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estado de Contratación de la Administración Pública. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es quien tiene la obligación de determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos. Este Fondo está integrado por las siguientes subcuentas independientes: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción de la salud, y d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. Según el artículo 220 ibídem, los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las UPC que le serán reconocidos por el sistema a cada EPS. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las UPC reconocidas tienen el deber de trasladar estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquellos sean menores que las últimas. Con el fin de cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía cuenta con los siguientes recursos, los cuales por su origen y naturaleza son limitados: “a) un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, que será girada por cada EPS directamente a

la subcuenta de solidaridad del Fondo; b) el monto que las Cajas de Compensación Familiar destinen a los subsidios de salud; c) un aporte del presupuesto nacional (…)”. Además, los recursos de la solidaridad están destinados a cofinanciar los subsidios para los colombianos en condiciones de vulnerabilidad económica, los cuales son transferidos a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud. Así las cosas, el Fondo de Solidaridad y Garantía tiene por objeto garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y cubrir entre otros, los riesgos catastróficos, así como aseg