CC - T731-2004

Sentencia T-731/04

DERECHO A LA SALUD DE BEBE PREMATURO-Violación por cuanto la EPS se niega a afiliar a la madre para que lo tenga como beneficiario/DERECHO A LA VIDA DE BEBE PREMATUROViolación por cuanto la EPS se niega a afiliar a la madre para que lo tenga como beneficiario DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE BEBE PREMATUROViolación por cuanto la EPS se niega a afiliar a la madre para que lo tenga como beneficiario CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Sólo cubrió 15 días de tratamiento a bebé prematuro/PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Funciones que desempeñan en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud Es claro que las relaciones jurídicas que se generan entre los afiliados y las E.P.S., y los afiliados y las empresas de medicina prepagada, a pesar de estar enmarcadas dentro de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tienen un origen y una naturaleza diferente, pues mientras las primeras derivan de normas imperativas propias de la seguridad social, las segundas se originan en la libre voluntad de los afiliados, quienes deciden contratar los servicios de un plan de medicina prepagada para mejorar la calidad de los servicios de salud que reciben. De esta manera, mientras la relación entre una E.P.S. y un afiliado es de derecho público, la que surge entre una empresa de medicina prepagada y un usuario es básicamente de derecho privado, aunque tienen ciertas dimensiones públicas en tanto

involucra la realización de derechos fundamentales del contratante. ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Procedencia excepcional La Corte Constitucional, en desarrollo de su jurisprudencia, ha estimado que la tutela procede, excepcionalmente, en contra de dichas empresas, aún con efectos definitivos, en atención a las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque aunque se trata de personas jurídicas privadas, éstas participan en la prestación del servicio público de salud, y de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela procede contra particulares cuando tal circunstancia se presenta. En efecto, esta Corporación ha señalado en varias ocasiones que la medicina prepagada es un plan adicional de atención en salud, y que las empresas dedicadas a la celebración de este tipo de contratos hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de modo que son responsables de la prestación de un servicio público, aunque su esquema de contratación sea voluntario y se rija por las normas del derecho privado. En segundo lugar, dado que los particulares que contratan con las empresas de medicina prepagada, se encuentran en estado de indefensión frente a éstas, ya que, de un lado, dichas empresas tienen bajo su control directo el manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos-" (…) hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato"-, de manera que representan la parte fuerte de la relación contractual, mientras los afiliados constituyen la parte débil por el

apremio que poseen frente a la prestación del servicio; y, de otro lado, toda vez que el contrato de medicina prepagada es un contrato de adhesión cuyas cláusulas son redactadas por las referidas empresas y en el que pocos asuntos son sometidos a la libre discusión de las partes. Por último, debido a que si bien, normalmente, las controversias contractuales deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, en el caso de los contratos de medicina prepagada, cuando se involucran derechos fundamentales tales como la vida y la dignidad de las personas, las vías de defensa ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la resolución de los conflictos relativos a la violación o amenaza de tales derechos en el curso de la prestación del servicio. En efecto, las acciones ordinarias han demostrado ser inútiles y tardías frente a la necesidad apremiante de los afectados de recibir atención médica. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligación de aceptar vinculación de cualquier persona que lo solicite Las E.P.S., en ejercicio de su labor de afiliación, están obligadas a aceptar la vinculación de cualquier persona que lo solicite y que esté en capacidad de pagar las cotizaciones exigidas por el sistema. Ahora, cuando una E.P.S. encuentre que una solicitud de afiliación es improcedente, deberá guiar al solicitante para que la tramite debidamente y nunca podrán negarse a inscribir a una persona y sus beneficiarios, argumentando, por ejemplo, la presencia de preexistencias, o razones de conveniencia relacionadas con el equilibrio económico del sistema. EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Omisión de exigir a sus

usuarios estar afiliados a régimen contributivo de salud Las empresas de medicina prepagada que omitan investigar si sus contratantes se encuentran efectivamente afiliados al sistema, deberán incluso asumir la atención en salud que requieran los hijos recién nacidos de aquellos por un espacio de tres meses, porque esa es la cobertura que se habría derivado del P.O.S. si la madre hubiese estado afiliada a alguna E.P.S.. Esta afirmación se origina del estudio de los artículos 62 del Decreto 806 de 1998 y 6º del Decreto 1703 de 2002, pues el primero dispone que los hijos recién nacidos de las mujeres afiliadas a una E.P.S., quedan automáticamente afiliados a la misma entidad y tienen derecho a los servicios del P.O.S.S. del régimen subsidiado, para cuya prestación no podrá exigirles periodos mínimos de cotización, sin perjuicio del deber de registrar al menor en el formulario respectivo; y el segundo establece que la documentación necesaria para efectuar tal registro, debe suministrarse a más tardar dentro de los tres meses siguientes al nacimiento, so pena de que el menor sea desafiliado del sistema. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-De la afiliación de la madre se desprende el derecho del recién nacido a recibir los servicios de salud incluidos en el POSS De la afiliación de la madre al Sistema General de Seguridad Social en Salud se desprende el derecho del recién nacido a recibir los servicios de salud incluidos en el P.O.S.S. del régimen subsidiado, por lo menos durante sus tres primeros meses de vida, tiempo durante el cual la madre debe allegar a la E.P.S. a la que se encuentra afiliada, los documentos que acreditan que el

menor, efectivamente, puede ser su beneficiario, so pena que al finalizar dicho lapso el menor sea desafiliado del sistema. Transcurrido dicho periodo, si la madre suministra los documentos requeridos para formalizar la afiliación del menor, éste podrá seguir gozando de los servicios del P.O.S., pero en virtud de una afiliación independiente. Sobre este punto cabe resaltar que el Plan Obligatorio de Salud, bien sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado, comprende los servicios de salud básicos necesarios para satisfacer la atención integral en salud que se debe prestar a cualquier persona, de modo que cuando una empresa de medicina prepagada desconoce la obligación de verificación aludida, está obligada a garantizar a sus usuarios tales servicios. Así, cuando una mujer usuaria de un plan de medicina prepagada, a la que la empresa prestadora del servicio nunca le ha exigido afiliarse a una E.P.S., dé a luz a un bebé, la empresa, de conformidad con el parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de 1998, deberá garantizar la atención integral en salud que requiera tanto la madre como el menor, pero respecto de este último la atención se limitará al lapso de tres meses. ACCION DE TUTELA-Hecho superado por atención médica a bebé prematuro/ACCION DE TUTELA-Hecho superado no obsta para que la Corte se pronuncie y unifique jurisprudencia Cuando el hecho que ha dado lugar al ejercicio de la acción de tutela ha desaparecido, el juez de tutela queda imposibilitado para emitir orden alguna para la protección de derechos fundamentales, pues ha dejado de existir objeto jurídico sobre el cual proveer. Sin embargo, esto no obsta para que la

Corte, con el fin de unificar la jurisprudencia y para evitar que se repitan los mismos hechos, señale cuál ha debido ser el comportamiento adoptado por la entidad o entidades demandadas, para no desconocer los derechos fundamentales de los afectados. EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Era responsable de atender a bebé prematuro durante primer mes de vida en cuanto no se hizo advertencia de afiliación a EPS La Sala considera necesario aclarar que era responsabilidad de Salud Coomeva Medicina Prepagada garantizar al menor la atención integral en salud que requiriera durante su primer mes de vida, de acuerdo con el parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de 1998, en vista de que dicha entidad nunca le advirtió a la madre del menor, la necesidad de que estuviera afiliada al régimen contributivo de salud para que pudiera acceder al plan de medicina prepagada que contrató. En este punto hay que tener presente que de haber estado la accionante afiliada al sistema de salud, la E.P.S. a la que hubiese estado vinculada, tendría que haber garantizado los tratamiento requeridos por el menor durante sus tres primeros meses de vida, como mínimo, pues tal consecuencia está contemplada dentro de las normas que regulan la prestación del P.O.S. a los afiliados del régimen contributivo, de modo que a falta de E.P.S., y dado que se entiende que el P.O.S. comprende los servicios básicos necesarios para garantizar una atención integral en salud, correspondía a Salud Coomeva Medicina Prepagada hacerse responsable de la prestación de estos. ACCION DE TUTELA-Improcedencia reembolso de dineros por asunción de costos médicos

Referencia: expediente T-851466

Peticionario: Adriana María Arango Vélez en representación de su menor hijo Jacobo

Giraldo Arango

Accionado: Coomeva E.P.S. y Salud

Coomeva Medicina Prepagada

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Uprimny Yepes, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Que pone fin al proceso de revisión del fallo de instancia adoptado por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Medellín, el 8 de octubre de 2003.

I. HECHOS La señora Adriana María Arango se encuentra afiliada a Salud Coomeva

1. Medicina Prepagada desde el 1º de noviembre de 1987, y recibe los servicios del programa Oro Familiar, de conformidad con el contrato IA12492-1-01. El 22 de agosto de 2003, dio a luz por cesárea urgente al menor Jacobo 2. Giraldo Arango, en la clínica Las Vegas de Medellín. El niño nació con 28 semanas de gestación por ruptura de membrana, con amenaza de parto prematuro y prolápso de cordón umbilical, y su diagnóstico fue de recién nacido prematuro con alto riesgo séptico y metabólico. El menor Jacobo Giraldo Arango presentó graves quebrantos de salud

3. desde su nacimiento, motivo por el cual tuvo que ser trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivo de la clínica Las Vegas de Medellín desde el día del parto. Allí permaneció hasta el cuarto día de nacido.

A los pocos días, los médicos de la clínica observaron que el menor 4. presentaba una perforación intestinal, razón por la cual se le tuvo que practicar una cirugía de carácter urgente y tuvo que ser trasladado de nuevo a la Unidad de Cuidados Intensivos, donde se inició nutrición parenteral total. Luego de la cirugía, el menor permaneció por espacio de diez días sin 5. alimentación vía oral mientras el intestino se recuperaba, evolucionando satisfactoriamente. No obstante, cuando se inició la alimentación vía oral, el recién nacido presentó distensión y vómito, así como infección de herida quirúrgica, lo que obligó a los médicos a aplicarle antibióticos. A pesar de los medicamentos, el recién nacido continuó sin tolerar la alimentación vía oral. Diez días después del parto, el personal médico de la clínica Las Vegas le 6. informó a Adriana María Arango Vélez que debía afiliar a Jacobo Giraldo Arango al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que Salud Coomeva Medicina Prepagada sólo cubriría el tratamiento del niño por un espacio de 15 días. A continuación, Adriana María Arango adelantó los tramites necesarios 7. para lograr su afiliación y la de su hijo a la E.P.S. Coomeva en calidades de

cotizante independiente y beneficiario, respectivamente, pero dicha entidad se rehusó a afiliarlos al sistema por observar que el menor se encontraba hospitalizado y requería un tratamiento de alto costo. El 24 de septiembre de 2003, la clínica Las Vegas informó a la accionante 8. que hasta dicha fecha se habían reportado gastos médicos por un valor aproximado de veintitrés millones de pesos ($23.000.000,oo), por concepto de servicios médicos prestados al menor Jacobo Giraldo Arango. El 24 de septiembre de 2003, Adriana María Arango, en representación de 9. su menor hijo Jacobo Giraldo Arango, interpuso acción de tutela en contra de Coomeva E.P.S. y Salud Coomeva Medicina Prepagada, por considerar que estas entidades estaban vulnerando los derechos fundamentales de su hijo a la vida, a la salud, a la integridad física y a la seguridad social. Afirmó que tal vulneración provenía, por una parte, de la omisión de Salud Coomeva Medicina Prepagada, que nunca le informó que debía afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de una Entidad Promotora de Salud E.P.S., para poder contratar el servicio de medicina prepagada, y, por otra parte, de la conducta irregular de Coomeva E.P.S. que se negó a afiliarla al sistema como cotizante y a su hijo como beneficiario, con lo que les impidió acceder a los servicios del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. Solicitó, en consecuencia, que se ordenara a la E.P.S. Coomeva afiliarla inmediatamente, junto con su hijo Jacobo Giraldo Arango, al Sistema

General de Seguridad Social en Salud, y que se ordenara a la misma entidad y/o a Salud Coomeva Medicina Prepagada, asumir la totalidad de los gastos que se generaran por la atención médica prestada al menor. Contestación de la demanda Por escrito de fecha 26 de septiembre de 2003, Coomeva E.P.S. dio respuesta a la demanda interpuesta en su contra por Adriana María Arango Vélez en representación de su menor hijo Jacobo Giraldo Arango, oponiéndose a las pretensiones y afirmando que la afiliación de la accionante al régimen contributivo no es posible, por tratarse de una persona que depende económicamente de sus padres y que no percibe ningún ingreso como trabajadora dependiente o independiente, ni como rentista de capital. También sostuvo que, debido a que el interés de la accionante en afiliarse al sistema deriva de su necesidad de que éste sea el que asuma el costo de los tratamiento médicos que requiere su menor hijo, dicha entidad no puede aceptar la afiliación, pues ello pondría en riesgo la estabilidad financiera del sistema. Por último, de manera contradictoria, manifestó que su negativa ante la solicitud de vinculación del menor no se debe a que éste requiera procedimientos médicos de alto costo, sino al hecho de que la madre no reúne las condiciones necesarias para ser afiliada del sistema en calidad de cotizante. Por su parte, el 26 de septiembre del mismo año, Salud Coomeva Medicina Prepagada respondió la demanda, oponiéndose también a las pretensiones y argumentando, por un lado, que ha dado estricto cumplimiento a las cláusulas del contrato de medicina prepagada celebrado con Adriana María Arango

Vélez, que establecen que la compañía sólo está obligada a suministrar atención médica a los hijos de sus afiliados, durante los quince días posteriores al alumbramiento; y, por otro lado, que el menor Jacobo Giraldo Arango no es afiliado de la empresa, y que si ésta se ha hecho cargo de parte de los tratamientos que ha requerido, ello ha sido en ejecución del contrato de medicina prepagada celebrado con la madre. Por lo tanto, solicitó que se diera cumplimiento al contrato celebrado con Adriana María Arango Vélez, de acuerdo con los principios de reciprocidad, igualdad, justicia y buena fe, y que, de esta manera, se declarara que el menor Jacobo Giraldo Arango no es usuario de sus servicios de medicina prepagada y que, por tal razón, ella no es responsable del valor de los tratamientos médicos requeridos por aquél por más tiempo que el estipulado en las cláusulas contractuales.

II. PRUEBAS

1. Certificación expedida por Salud Coomeva Medicina Prepagada, el 10 de septiembre de 2003, sobre la vinculación de Adriana María Arango Vélez al Plan Oro ofrecido por la entidad, desde el 1º de noviembre de 1987, de acuerdo con el contrato IA-12492-1-01 (fol. 7).

2. Copia del registro civil de nacimiento del menor Jacobo Giraldo Arango

(fol. 9).

3. Copia de la historia clínica del menor Jacobo Giraldo Arango, en la clínica Las Vegas de Medellín (fols. 10 a 50).

4. Copia de un contrato tipo de prestación de servicios de salud, de Salud Coomeva Medicina Prepagada (fols. 80 a 87).

5. Copia de la lista de servicios incluidos en el Plan Oro de medicina prepagada, ofrecido por Salud Coomeva Medicina Prepagada en el año 2003 (fol. 88).

El 13 de julio de 2004, ya habiendo sido seleccionado el proceso por la Corte para su revisión, la accionante allegó las siguientes pruebas:

6. Copia de la factura No. 6659219 de la clínica Las Vegas, de fecha 24 de agosto de 2003, a nombre de Adriana María Arango Vélez, por concepto de medicamentos y materiales, por la suma de veintiún mil novecientos treinta y dos pesos ($21.932,oo) (fol. 135).

7. Declaración extraproceso realizada por Ángela Patricia Cardona Álvarez, ante la Notaría Segunda del Circuito de Envigado, el 8 de julio de 2004, en la que manifiesta conocer a Adriana María Arango Vélez, y ser testigo de que es madre cabeza de familia, trabajadora de la empresa Inversiones García, y de que está a cargo de los menores Jacobo Giraldo Arango, de 10 meses de edad, Estephanie Camacho Arango, de 11 años, y Carolina Vélez Arango, de 17 años. También afirma que el padre del menor Jacobo Giraldo Arango, el señor Jesús Armando Giraldo Pérez, nunca ha respondido económicamente por aquél, y que todos los menores mencionados dependen económicamente de la madre (fol. 136).

8. Copia del carné de afiliación del menor Jacobo Giraldo Arango a la E.P.S.

Coomeva, desde el 17 de octubre de 2003 (fol. 137).

9. Copia del carné de afiliación de Adriana María Arango Vélez a la E.P.S.

Coomeva, desde el 17 de octubre de 2003 (fol. 137). 10.Copia del carné de afiliación de Adriana María Arango Vélez a Salud Coomeva Medicina Prepagada, desde el 1º de noviembre de 1987 (fol. 137). 11.Copia del formulario único de afiliación e inscripción en el régimen contributivo, de fecha 17 de octubre de 2003, de Adriana María Arango Velez, a la E.P.S. Coomeva, como trabajadora dependiente de Inversiones García. A través de este formulario la accionante inscribió también al menor Jacobo Giraldo Arango como su beneficiario (fol. 138). 12.Recibo de ingreso No. 447660 de la clínica Las Vegas, de fecha 28 de enero de 2004, a nombre de Adriana Arango, por concepto de atención médica prestada al menor Jacobo Giraldo Arango, por la suma de un millón de pesos ($1.000.000,oo) (fol. 140). 13.Recibo de ingreso No. 440038 de la clínica Las Vegas, de fecha 8 de octubre de 2003, a nombre de Adriana Arango, por concepto de atención médica prestada al menor Jacobo Giraldo Arango, por la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000,oo) (fol. 141). 14.Copia de la historia clínica del menor Jacobo Giraldo Arango, en la que consta que el menor fue dado de alta el día 8 de octubre de 2003 (fols. 142 a 195).

III. DECISIONES JUDICIALES

A. Primera Instancia

El Juzgado Quinto Penal Municipal de Medellín, por sentencia del 8 de octubre de 2003, denegó el amparo solicitado por Adriana María Arango Vélez, en representación de su menor hijo Jacobo Giraldo Arango, por estimar que sus pretensiones son de tipo patrimonial y que no se relacionan con la vulneración de ningún derecho fundamental. Agregó que, en tanto el menor ha recibido todos los cuidados médicos que he requerido, ninguna de las demandadas ha vulnerado su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida. En relación con las solicitudes de la tutelante frente a la E.P.S. Coomeva, sostuvo que, dado que se demostró que el interés de la accionante en afiliarse al sistema se basó en la necesidad de que fuera la E.P.S. la que asumiera los costos de los servicios médicos que ya habían sido prestados a su hijo, no es procedente obligarla a aceptar la afiliación, pues órdenes como estas pueden poner en riesgo la estabilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

B. Fundamentos

a. Problema jurídico Compete determinar a esta Sala de Revisión si los derechos fundamentales del menor Jacobo Giraldo Arango a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad física, han sido vulnerados por Coomeva E.P.S. y Salud Coomeva

Medicina Prepagada, en tanto la primera se ha negado a aceptar la afiliación de su madre al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante, impidiendo que ésta, a su vez, lo vincule como su beneficiario; y dado que la segunda se ha rehusado a asumir los costos de los tratamientos que el menor ha requerido después de transcurridos sus primeros 15 días de nacido, alegando que esa es la cobertura acordada en el contrato de servicios de medicina prepagada celebrado con la madre. Para resolver el problema, la Sala se ocupará de las siguientes cuestiones: En primer lugar, la Sala se referirá al carácter fundamental de los derechos de los niños, en especial del derecho a la salud y del derecho a la seguridad social, y al concepto constitucional de interés superior del menor. En segundo lugar, la Sala realizará un estudio general del contexto en el que se desenvuelven las relaciones entre los usuarios y las E.P.S. y las empresas de medicina prepagada. Luego, abordará la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de las empresas de medicina prepagada, y finalizará con la obligación de afiliación que le asiste a las E.P.S., y las consecuencias que se derivan de la omisión de las empresas de medicina prepagada de exigir a sus usuarios el estar afiliados al régimen contributivo de salud. b. Los derechos fundamentales de los niños El artículo 44 de la Constitución Política reconoce expresamente el carácter fundamental de los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a un nombre y una nacionalidad, a tener una familia y a no ser separados de ella, al cuidado y

al amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de sus opiniones. De conformidad con esta misma disposición, dichos derechos deben gozar de una protección especial y prevalecen sobre los derechos de los demás. Con respecto al derecho a la salud, específicamente, el artículo 24 de la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991, reconoce el derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud y de los servicios requeridos para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. En este orden de ideas, los Estados parte se comprometen a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar las medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria en salud. Por su parte, el artículo 26 ibídem establece la obligación de los Estados parte de reconocer a los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, y a adoptar las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho, de conformidad con la legislación nacional. En este sentido, dispone que las prestaciones derivadas de la seguridad social deben concederse teniendo en cuenta los recursos y la situación del menor, y de las personas que tienen a su cargo el cuidado del mismo. El reconocimiento del carácter fundamental y prevalente de los derechos de los niños, parte de la convicción del Constituyente sobre la fragilidad y especial condición de vulnerabilidad de los menores, así como de su valor e importancia dentro de la sociedad1, razones suficientes para que fueran considerados sujetos privilegiados y acreedores de una especial protección

por parte de la familia, la sociedad y el Estado, quienes están obligados a garantizar su desarrollo armónico e integral, y el ejercicio pleno de sus derechos. Las anteriores consideraciones llevaron a esta Corporación a desarrollar el concepto constitucional de interés superior del menor, que consiste en el reconocimiento de una caracterización jurídica específica del niño, fundada en la prevalencia de sus intereses, y que conlleva la obligación de proporcionarle un trato especial que lo guarde de abusos y arbitrariedades, y le garantice un desarrollo integral.2 Se trata de un concepto relacional, que parte de la hipótesis de la existencia de intereses en conflicto, cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la prevalencia de los derechos de los niños.3 De esta manera, el interés superior del menor se erige como un principio de naturaleza constitucional que guía la interpretación y definición de otros derechos.4 Es así como, según el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor - las entidades públicas y privadas que desarrollan programas o tienen responsabilidades relacionadas con asuntos de menores - entre las que están incluidas las Empresas Promotoras de Salud E.P.S., las empresas de medicina prepagada y las instituciones médicas, bien sean públicas o privadas -, deben 1 Cfr. Sentencia T-531 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Cfr. Sentencia T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también las sentencias T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-514 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 3 Cfr. Sentencia T-514 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

4 Cfr. Sentencia C-1064 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. tener siempre presente, por encima de cualquier otra consideración, el interés superior del menor.5 No obstante, la protección de los derechos de los niños a la salud y a la seguridad social, sólo puede ser reclamada mediante el ejercicio de la acción de tutela cuando se presente una afectación a su núcleo esencial, esto es, cuando: (i) exista un atentado grave en contra de la salud de los menores, (ii) exista imposibilidad de evitar la actitud que vulnera tal derecho, y (iii) exista un riesgo potencial y cierto sobre el derecho a la vida y las capacidades físicas o psíquicas del niño.6 En estos eventos, y siempre que exista un mínimo de evidencia fáctica sobre la presencia de tales elementos, el juez de tutela deberá conceder el amparo constitucional a los derechos de los niños y ordenar la adopción de las medidas pertinentes, sin que sea posible que la accionada esgrima argumentos de tipo económico para abstenerse de cumplir con lo ordenado. En suma, del reconocimiento del carácter fundamental y prevalente de los derechos de los niños, y del interés superior del menor como un principio constitucional que guía la interpretación de otros derechos, se deriva la obligación de las entidades públicas y privadas que desarrollan actividades relacionadas con los niños, de propender para la garantía y realización efectiva de sus derechos fundamentales, aún ante obstáculos de tipo económico y administrativo. c. El papel de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. y de las empresas de medicina prepagada en el Sistema General de Seguridad

Social en Salud Ahora, la Sala procederá a hacer una breve descripción de las funciones que las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. y las empresas de medicina prepagada deben desempeñar en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como del contexto general en el que se desarrollan las relaciones entre estas y sus afiliados. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 1993, es un conjunto de reglas y principios que regulan la prestación del servicio público esencial de salud, y la organización y funcionamiento de las entidades encargadas de administrarlo, con el propósito de crear condiciones adecuadas para lograr el acceso de toda la población a los distintos niveles de 5 Estas consideraciones fueron retomadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, en la que señaló: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”. 6 Cfr. Sentencias SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-415 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-864 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. atención, con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, equidad, obligatoriedad, protección integral y libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad. Las personas pueden acceder al sistema de dos maneras: como afiliados, bien

sea del régim