CC - T731-2012

Sentencia T-731/12

TEMERIDAD EN LA ACCION DE TUTELA-Inexistencia por hechos nuevos ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Solicitud cambio de institución para realización de terapias y tratamientos que recibe hijo menor de edad con parálisis cerebral MENORES DE EDAD-Protección constitucional reforzada DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS-Carácter prevalente DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección reforzada ACCIONES AFIRMATIVAS-Garantiza el goce efectivo de derechos fundamentales a personas en situación de discapacidad DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDADProtección constitucional DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESFundamental y prevalente DERECHO A LA SALUD-Afectación ante ausencia de orden emitida por médico tratante y autorización de servicios no POS DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Tratamiento integral DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDADY PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Puede incluir ingredientes educativos ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE EDAD CON PARALISIS CEREBRAL CONTRA EPS-Negar por no presentar prueba que justifique necesidad de realizar terapias y tratamientos en otra institución y estar recibiendo tratamiento integral protegido por fallo de tutela anterior CONVENCION DE DERECHOS HUMANOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Deber de los Estados garantizar el derecho

fundamental a la educación inclusiva 2 ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Ordenar a la Secretaría de Educación para que menor de edad con parálisis cerebral sea valorado por profesionales expertos en educación inclusiva atendiendo tipo de discapacidad que presenta para determinar y garantizar acceso a programas educativos

Referencia: expediente T-3.490.839

Acción de Tutela instaurada por Blanca Manrique Otálora en representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique contra Salud Total EPS. Derechos fundamentales invocados: vida y salud

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente. SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, el 8 de febrero de 2012 y, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá el 21 de marzo de 2012, en el trámite de la acción de tutela incoada por Blanca Manrique Otálora en representación de su hijo, menor de edad, Wilder Horacio Vásquez Manrique contra Salud Total EPS.

1. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. 3 De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1.1 SOLICITUD La accionante Blanca Manrique Otálora instauró acción de tutela en contra de Salud Total EPS, por considerar que está vulnerando los derechos fundamentales de su hijo menor de edad, Wilder Horacio Vásquez Manrique, a la vida y a la salud, al negarle la autorización de tratamiento integral en las instituciones IPS Neurorehabilitar o en Horizontes Aba - Terapia Integral oponiendo como razones que éstas no hacen parte de las contratadas por ellos como IPS, no existe una orden médica que prescriba este tratamiento, ni tampoco prueba de que las terapias que está recibiendo por parte de las IPS de Salud Total no sean suficientes para mejorar la calidad de vida del joven, en consecuencia pide que se ordene, de manera inmediata, la rehabilitación integral con acompañamiento permanente y servicio de transporte en la IPS Neurorehabilitar o en Horizontes Aba - Terapia Integral, para garantizarle a su hijo una vida en condiciones dignas. 1.2 HECHOS REFERIDOS POR LA ACCIONANTE: 1.2.1. Sostiene la peticionaria que su hijo se encuentra afiliado a la EPS Salud Total, en calidad de beneficiario, en donde se le diagnosticó PARÁLISIS CEREBRAL ESPÁSTICA de carácter irreversible y

permanente, lo cual le generó una incapacidad mayor al 99%. Por esta razón, nunca ha iniciado su proceso escolar. 1.2.2. Señala que el niño recibe dos (2) terapias físicas a la semana, pero el neurólogo y el fisiatra recomiendan un instituto especializado en donde le puedan realizar tratamiento reforzado, es decir, rehabilitación integral con acompañamiento permanente. 1.2.3. Refiere la accionante que su hijo recibía terapias de fonoaudiología y ocupacional, las cuales fueron suspendidas oponiendo como argumento el cumplimiento del ciclo del menor, por lo cual la actora radicó una propuesta de rehabilitación integral de la Institución NEUROREHABILITAR ante la EPS, pero ésta fue negada por tratarse de tratamientos no incluidos en el POS y además, por tratarse de un tratamiento educativo. 1.2.4. Aclara la petente que la propuesta que ella radicó de la CLÍNICA

NEUROREHABILITAR o de HORIZONTES ABA TERAPIA

4 INTEGRAL, no es educativa sino que se trata de un tratamiento de rehabilitación integral para su hijo pues él tiene derecho a llevar una vida digna, alcanzar logros y desarrollar al máximo su potencial sin que su situación de discapacidad sea un límite para ello. 1.2.5. Manifiesta la accionante que conoce casos de niños, en la misma condición de su hijo, que estando en institutos como Neurorehabilitar, han logrado avances significativos, ya que allí les brindan herramientas para desarrollar un proyecto de vida de acuerdo a la discapacidad que presentan. 1.2.6. Indica la peticionaria que depende económicamente de su esposo, quien

se desempeña como cotero en Corabastos, cargando y descargando camiones, cuyo ingreso es el único medio económico para cubrir todas las necesidades de su familia, por lo cual no cuenta con los recursos necesarios para costear el tratamiento integral que requiere su hijo en un instituto de manera particular, pues son muy costosos. 1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Radicada la acción de tutela el 25 de enero de 2012, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, la admitió y ordenó correr traslado al representante legal, o quien haga sus veces, de Salud Total EPS. 1.3.1. CONTESTACIÓN DE SALUD TOTAL EPS La entidad accionada contestó la acción de tutela enfatizando que

“SALUD TOTAL EPS NO HA NEGADO SERVICIO MÉDICO

ALGUNO Y PRESCRITO POR LOS MÉDICOS ADSCRITOS A LA

RED DE PRESTADORES DE SALUD TOTAL EPS AL MENOR

WILDER HORACIO VASQUEZ MANRIQUE”.

Expuso la accionada que el joven Wilder Horacio Vásquez Manrique, se encuentra afiliado a Salud Total EPS, en calidad de beneficiario, que a la fecha cuenta con 690 semanas cotizadas y su estado es activo, el cual cursa con diagnóstico de parálisis cerebral en manejo con el grupo multidisciplinario de esta EPS. Aclara que la entidad ha dado cobertura integral a los servicios médicos requeridos por el menor para lo cual adjunta copia de las autorizaciones de servicios médicos generadas durante los últimos meses. 5 Pone en conocimiento que ya existe un fallo de tutela, a favor del menor de edad, esto es, el 21 de junio de 2010, el juzgado 41 civil

municipal de Bogotá concedió parcialmente el amparo invocado autorizando el tratamiento integral requerido por el menor de edad, según los criterios que determine el médico tratante, el suministro de los medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos, aunque no estén dentro del plan obligatorio de salud, así como el no cobro de las cuotas moderadoras y copagos, órdenes que SALUD TOTAL EPS ha cumplido a cabalidad. Resalta que como ha referido la actora en su escrito de tutela, EPS Salud Total ha autorizado las terapias ordenadas en las IPS Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto Roosevelt, las cuales están habilitadas y autorizadas por el Ministerio de la Protección Social y Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, institutos con los cuales la EPS tiene convenio para realizar las terapias que para el caso, fueron ordenadas. Señala que, al examinar las historias clínicas anexas a la tutela y las que reposan en los archivos de la EPS, se comprobó que ninguno de los médicos que tratan el caso de Wilder Horacio, ha informado sobre la mala calidad del tratamiento realizado en la IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco, o que dichas terapias no estén cumpliendo los objetivos terapéuticos trazados. Recuerda que la EPS Salud Total cuenta con políticas para lograr que su población afiliada goce de atención de calidad a través de sus IPS, para lo cual cuenta con un comité que recepciona y realiza visitas de calidad a las IPS que ofertan y se seleccionan. Bajo estas condiciones se contrató con la IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco, la cual cuenta con la experiencia, el recurso humano y físico necesario para los

requerimientos de los pacientes que se encuentran en terapias de neurodesarrollo. “Las IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco tiene en marcha el programa especializado en Neurodesarrollo pediátrico, realiza proceso de fortalecimiento constante al talento humano que labora en el programa”. Teniendo en cuenta lo anterior, considera que la apreciación de la accionante sobre la idoneidad y capacidad técnico científica de la IPS en mención no tiene un soporte valedero. Reitera, que teniendo en cuenta la valoración médica hecha el día 2 de diciembre de 2011 por el doctor Alejandro Quinche, del Programa Médico Domiciliario, y la valoración del día 19 de diciembre realizada por el Fisiatra doctor Juan Camilo Mendoza, de la IPS Instituto Roosevelt, se concluye que el tratamiento requerido por el menor de edad no tiene un carácter educativo sino de rehabilitación, los cuales pueden ser prestados por las IPS adscritas a la EPS Salud Total, como 6 lo son el Centro de Rehabilitación de las Américas, Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto Roosevelt. Respecto de la solicitud de la accionante de ordenar el suministro de rehabilitación acompañamiento permanente en la IPS Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes refiere que estas instituciones no pertenecen a la red de IPS contratada por Salud Total EPS y tampoco existe una orden médica para realizar el procedimiento. Aunado a lo anterior, existe la libertad de las EPS para decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos para que los afiliados tengan el derecho a escoger, dentro de éstas, la IPS que deseen. Expone, que respecto de las valoraciones particulares hechas a Wilder

Horacio, sólo se enteraron de ellas con la notificación de la acción de tutela en donde solicita el amparo de los servicios remitidos por la IPS Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes. Finaliza indicando que los servicios solicitados por la accionante a favor de su hijo, son de carácter educativo, pues no pretenden tratar la salud del paciente, por lo tanto no hacen parte de proceso de rehabilitación médica alguna. Así pues, es la Secretaría Distrital de Educación, quien, en forma subsidiaria y correlativa, debe garantizar el derecho fundamental a la educación. 1.4. DECISIONES JUDICIALES 1.4.1. Decisión de primera instancia - Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. En primera instancia, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia proferida el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), decidió negar la solicitud de acción de tutela impetrada por la señora Blanca Manrique Otálora, en representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique. Aduce que el menor de edad no se encuentra en una situación de amenaza de sus derechos constitucionales a la salud ni a la vida ya que no se le ha negado ningún tratamiento, menos aún, el solicitado por la señora Blanca Manrique Otálora, el cual sólo constituye una propuesta. Sobre la solicitud de la accionada de vincular a la Secretaría Distrital de Educación consideró que los elementos de juicio allegados son suficientes para decidir la acción de tutela y, además, no evidenció una posible amenaza o vulneración de los derechos de la entidad que se

pidió fuera vinculada. 1.4.2. Impugnación 7 La accionante impugnó el fallo proferido por el Juez de primera instancia, el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012). Aclaró que el tratamiento solicitado en Neurorehabilitar es el que ella considera mejor para su hijo, el que le puede brindar mejores resultados en su rehabilitación pues las terapias que le suministra la EPS no son intensivas, complementarias y asociadas a procesos de integración, como lo demuestra el concepto emitido por Neurorehabilitar en donde precisa la intensidad horaria, acompañamiento y preparación para su futura escolarización, requeridos por el joven. Señala que el fisiatra doctor Juan Camilo Mendoza Pulido, adscrito al Instituto Roosevelt, ordenó el tratamiento integral por no estar de acuerdo con el que está recibiendo el niño en la EPS, ya que en su concepto, no alcanza los logros de acuerdo a su discapacidad. La actora precisa las deficiencias de su hijo: “actualmente no presenta sostén cefálico, no camina, presenta dificultades de lenguaje no habla tan solo de vez en cuando balbucea”, y considera que el Instituto Neurorehabilitar le brinda mejores opciones, pues, es una institución especializada y reconocida por sus logros con niños especiales por lo que le solicita al juez de segunda instancia ordenar que la EPS remita al niño a Neurorehabilitar con servicio de transporte. 1.4.3. Decisión de segunda instancia - Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de

Bogotá mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), confirmó el fallo de primera instancia en su integridad. Afirmó que la decisión del a-quo fue acertada en virtud de que no es propio del Juez Constitucional ordenar a la EPS accionada que autorice un tratamiento en una IPS donde no tiene convenio la EPS, no media orden del médico tratante para su remisión, ni tampoco una prueba de que el tratamiento que está recibiendo el menor de edad en las instituciones prestadoras del Servicio adscrito a su red no alcanza los logros que requiere de acuerdo a su discapacidad. 1.5. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE 1.5.1. Fotocopia de la tarjeta de identidad del joven Wilder Horacio Vásquez Manrique. 1.5.2. Fotocopia del carné de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de Wilder Horacio Vásquez Manrique por intermedio de Salud Total EPS. 8 1.5.3. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Blanca Manrique Otálora. 1.5.4. Fotocopia de la Historia Clínica del joven Wilder Horacio Vásquez Manrique, con fecha 19 de diciembre de 2011, firmado por el doctor Juan Camilo Mendoza Pulido, adscrito al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. 1.5.5. Fotocopia del informe de la evaluación funcional motora al joven Wilder Horacio Vásquez Manrique, fechado 14 de diciembre de 2011, firmado por la doctora Claudia Elena Pérez Hernández. 1.5.6. Fotocopia de Formato Remisión de Casos, con fecha 10 de noviembre

de 2011, en donde la señora Pilar Prieto, trabajadora social de la Secretaría Distrital de Integración Social, Subdirección para la infancia, Proyecto 497, remite al joven Wilder Horacio Vásquez Manrique a la Clínica Neurorehabilitar por que el paciente no aplica para la atención brindada por esa Secretaría. 1.5.7. Fotocopia de carta fechada 24 de noviembre de 2011, firmada por la doctora Gladis Susana Lozano Tovar, Neuropsicóloga de la Clínica Neurorehabilitar, en donde da a conocer el resultado de la valoración inicial realizada al joven Wilder Horacio Vásquez Manrique para determinar si se encuentra en las condiciones para recibir el tratamiento que ofrece dicha institución, cuyo resultado fue que si cumplía con los parámetros básicos para su ingreso. 1.5.8. Fotocopia de la respuesta de Salud Total EPS con fecha 14 de diciembre de 2011, a derecho de petición presentado por la señora Blanca Manrique Otálora, en donde se le informa que lo solicitado por ella no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud ni dentro de las coberturas del fallo de tutela que tiene en su favor, por ser de carácter educativo, además es un requerimiento de IPS no adscrita a la EPS. Adiciona que el joven esta siendo atendido en una IPS de Salud Total EPS según lo requerido por los médicos tratantes. 1.5.9. Fotocopia de cartilla de presentación de los programas ofrecidos por Horizontes Aba – Terapia Integral. 1.5.10. Fotocopia del fallo de tutela del 21 de julio de 2010, proveído por el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá, en donde se concede

parcialmente el amparo de los derechos del joven Wilder Horacio Vásquez Manrique ordenando a Salud Total EPS brindar el tratamiento médico integral requerido, con carácter urgente, necesario e impostergable según lo prescrito por el médico tratante, además del suministro de medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos que no estén cubiertos por la POS conforme 9 a las ordenes emanadas por los médicos tratantes. También se exoneró al joven del pago de cuotas moderadoras y copagos. 1.5.11. Certificación fechada 25 de noviembre de 2001, emitida por Salud Total EPS, de que la IPS Neurorehabilitar no hace parte de la red de servicios contratada para la prestación de servicios de salud de su población afiliada por lo cual no se encuentra en las posibilidades de elección para atención de afiliados. 1.5.12. Fotocopia de planillas de servicios médicos autorizados al joven Wilder Horacio Vásquez Manrique por Salud Total EPS. 1.5.13. Fotocopia de escrito presentado por la señora Blanca Manrique Otálora al Juzgado Primero Penal Municipal, fechado 1 de febrero de 2012, en donde comenta la situación de su hijo y solicita se tenga en cuenta su situación económica como también que tiene otro hijo, hermano gemelo de Wilder, con discapacidad cognitiva leve y epilepsia. 1.6. ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 6 de agosto de 2012, ordenó vincular a la Secretaría de Educación de Bogotá en aras de salvaguardar su derecho

fundamental al debido proceso, ya que la decisión que se adoptara en esta Sala de Revisión podría afectar sus intereses. 1.6.1. Secretaría de Educación de Bogotá El 14 de agosto de 2012 la Secretaría de Educación de Bogotá, adujo inexistencia de legitimación en la causa por pasiva por cuanto las pretensiones de la accionante, están encaminadas a ostentar la protección de los derechos de su hijo a la vida y a la salud, mas no a la educación. Enfatiza en que la actora solicita Rehabilitación integral, terapias, servicio médico especializado y transporte, en definitiva, todo lo concerniente al sistema de salud. Señala que la Secretaría de Educación de Bogotá tiene la función de prestar el servicio público y derecho fundamental de educación a los niños y jóvenes en situación de discapacidad y/o con talentos excepcionales, pero hay casos en los que no es viable el proceso de educación formal como por ejemplo en el de discapacidad cognitiva moderada, severa o profunda.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

10 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los hechos expuestos, corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los niños en situación de discapacidad, al no

ordenar la realización de los tratamientos requeridos por el joven Wilder Horacio Vásquez Manrique en la institución Neurorehabilitar IPS u Horizontes Terapia integral oponiendo como razones que estas instituciones no hacen parte de las contratadas por ellos para la prestación de los servicios solicitados y, además, no existen órdenes médicas que prescriban estos tratamientos, como tampoco de que las terapias que esta recibiendo en las IPS no han sido suficientes para elevar la calidad de vida del hijo de la actora teniendo en cuenta su discapacidad. Para resolver el problema jurídico citado, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional examinará: primero: la especial protección constitucional de la que son sujetos los niños y niñas con discapacidad, segundo, el derecho a la salud, en particular y frente a los niños y niñas en circunstancia de discapacidad, tercero, análisis del caso concreto. 2.3. CUESTION PREVIA. INEXISTENCIA DE TEMERIDAD De acuerdo al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad cuando, sin motivo justificado, la acción de tutela es presentada por la misma persona o su apoderado con los mismos supuestos fácticos ante varios jueces o tribunales, conducta que conlleva a un uso abusivo del derecho, al desgaste injustificado de la administración de justicia y constituye un obstáculo para que otros ciudadanos accedan a la misma. A su vez, es calificada como una deslealtad procesal con la contraparte que es sorprendida en su legítima confianza al reabrirse debates jurídicos legalmente concluidos.

11 En la sentencia T-644 del 1 de julio de 20081 se dijo sobre el punto lo siguiente: “Para la Corte una actuación temeraria es ‘aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela’2, y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica3; (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción 4 5.”(Subraya fuera de texto) Para el caso bajo estudio, al hacer la aplicación de cada elemento arriba señalado para determinar si la accionante actuó con temeridad al invocar el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su hijo tenemos que, a pesar de existir identidad de sujetos, tanto accionante como accionado, los supuestos fácticos en los cuales se basa 1Jaime Córdoba Triviño 2Sentencia T-1215 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 3“Así, en diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad fáctica, de las partes, y de la pretensión perseguida con la acción de tutela, de ello no se deriva una conducta temeraria por existir nuevas circunstancias fácticas o jurídicas entre la presentación de una u otra acción. Ver, entre otras, las sentencias T-988 de 2005 (M.P.

Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En sentido contrario, aunque de conformidad con el criterio según el cual la evaluación de la conducta temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte señaló en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) que: “(...)la mera existencia de una decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la interposición de una segunda acción de tutela.” 4“En sentencia T-951 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte señaló que a pesar de que en la nueva tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. En sentencia T-410 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva acción de tutela con similitud de partes no significaba una actuación temeraria, al no existir una justificación que motivara la nueva acción si se estaba incurriendo en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) la Corte consideró que si bien existía identidad de accionante, no había similitud fáctica, pues aunque en la segunda acción de tutela se hacía referencia a los hechos de la primera acción, estos aparecían a manera de contexto. Además, la Corte

comprobó que la nueva acción de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPECsino que se trataba de una acción instaurada en contra del juez de tutela que había denegado la primera tutela. Pueden consultarse, además, las sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-883 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)”. 5“Vid. Sentencia T-568 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Otras, en las cuales se efectúa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina Botero Marino), T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-443 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-080 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-263 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).” 12 la acción de tutela hoy en discusión, no son los mismos que dieron lugar a la acción impetrada en el 2010 por la petente, pues se trata de hechos nuevos que no tienen que ver con los acaecidos en ese momento que conllevaron a una sentencia a favor del niño Wilder Horacio. En esa oportunidad, de acuerdo con las pretensiones de la actora, el juez de tutela le ordenó a Salud Total autorizar y practicar todos los exámenes y

tratamientos necesarios para mejorar el estado de salud del niño, así como exonerarlo de copagos. En la solicitud actual, la señora Blanca Manrique solicita el cambio de Institución que realiza las terapias y tratamientos que recibe su hijo por considerar que las que recibe no son suficientes para la rehabilitación de su hijo. Teniendo en cuenta lo anterior, se estima que actualmente no hay plena identidad de hechos sobre los cuales se instauró la acción de tutela, por lo cual no se configuran los presupuestos de una acción temeraria, así que la Sala continuará adelante con el estudio del presente caso.

2.4. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA DE QUE

SON SUJETOS LOS MENORES DE EDAD.

Los derechos de los niños y niñas, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política, son de carácter prevalente sobre los demás. Por otro lado, también establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral como el ejercicio pleno de sus derechos, otorgándoles una protección constitucional reforzada. Referente a la protección especial que tienen los niños y niñas, la Corte Constitucional mediante sentencia T-840 de 20076, estudió el caso de un niño que presentó acción de tutela contra la EPS Cafesalud, por negarse a suministrar un medicamento, para el tratamiento de una infección respiratoria aguda que padecía. En esta oportunidad la Corte dijo que: “El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior,

6M.P. Clara Inés Vargas 13 el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional” De igual manera, la Corporación ha manifestado que, tratándose de niños y niñas en situación de discapacidad, esta protección se torna aún más reforzada. Al respecto esta corporación, mediante sentencia T-608 de 20077 sostuvo lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que de las previsiones del artículo 44 de la Constitución Política se desprende que un conjunto de derechos de los menores, entre los cuales se cuentan los derechos a la salud, a la educación y a la seguridad social, tienen en si mismos el carácter de fundamentales y deben ser protegidos de manera preferente. La protección constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad , puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13)”. (Subrayado fuera del texto). De esta manera, para cumplir el mandato constitucional de garantizar a las personas en situación de discapacidad el goce efectivo de sus derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha reconocido que el

Estado debe crear acciones afirmativas8 para desarrollar a cabalidad el postulado del derecho a la igualdad y así procurar el goce efectivo de sus derechos. La Corporación dejó entrever esta posición en la sentencia T-974 de 20109 en la que se analizó el caso de una niña que interpone acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos a la vida digna, a la educación y a la salud, por considerar que la EPS los 7M.P. Rodrigo Escobar Gil 8 T-061 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 14 estaba desconociendo al no autorizarle atención en una institución especializada en el área de discapacidad cogn