CC - T732-2014

Sentencia T-732/14

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Presupuestos AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Si se trata de agenciar derechos de menores de edad, no se aplica el mismo rigor procesal En aquellos en que se busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia, aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes. Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial La tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual procede de

manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección. El carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELAProcedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable La acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda 2 generar un daño irreversible. Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y (iv) exige una

respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS Y SU PROTECCION CONSTITUCIONAL Los derechos fundamentales de los niños gozan de una especial protección en el Texto Superior, en la medida en que el artículo 44 le otorga dicha categoría a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado, al amor, a la educación, a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de la opinión, al tiempo que establece que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESProcedimientos administrativos de protección y medidas de restablecimiento en el orden jurídico colombiano El ordenamiento jurídico brinda un amplio catálogo de herramientas dirigido a salvaguardar los derechos de los niños, como consecuencia de los conflictos que surjan entre los padres (v.gr., en razón de un divorcio) o como medida frente actos de violencia o de incumplimiento a los deberes que les asisten, tal como ocurre, por ejemplo, con el proceso de pérdida de patria potestad, las medidas de protección contra la violencia intrafamiliar y las vías penales cuando se incurra en la comisión de una conducta tipificada como delito (v.gr., la inasistencia alimentaria). FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELAImprocedencia por no acreditarse la legitimación por activa que permita al

accionante actuar en nombre del menor

Referencia: expediente T-3.609.454

Acción de tutela instaurada por el señor Francisco, como agente oficioso del menor Horacio, contra el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla, la Procuraduría 5 Judicial II de Familia de Barranquilla, la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) adscrita al Juzgado Cuarto de 3 Familia del Circuito de Barranquilla, la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1 de Barranquilla y los señores Martha1, Mariela2, Ramón3, Juan4 y Pedro5

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, veintiséis (26) de septiembre de dos mil catorce (2014) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por la Sala Cuarta Civil - Familia del Tribunal Superior de Barranquilla y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, correspondientes al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por el señor Francisco, actuando como agente

oficioso del menor Horacio, contra el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla, la Procuraduría 5 Judicial II de Familia de Barranquilla, la Defensora de Familia del ICBF adscrita al Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla, la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1 de Barranquilla y los señores Martha, Mariela, Ramón, Juan y Pedro.

I. ANTECEDENTES 1.1. Cuestión previa La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor de cara a un conflicto familiar en el que se encuentran involucrados sus padres. Por dicha razón y en aras de proteger su privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales6, se emitirán dos sentencias idénticas en su contenido, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales del menor, de su familia y del colegio, en aquella que se publique en la gaceta de la Corte Constitucional.

1.2. Hechos 1 Directora del Colegio Arcoíris 2 Madre de Horacio 3 Padre de Horacio 4 Padre de la señora Mariela. 5 Padre del señor Ramón. 6 Constitución Política, art. 44 y Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 14. 4 A juicio del accionante, quien actúa en calidad de agente oficioso del menor Horacio, los hechos que originaron la petición de amparo son los siguientes: 1.2.1. El señor Ramón contrajo matrimonio con la señora Mariela el día 22 de diciembre de 2006 y de dicha unión nació Horacio el 26 de diciembre de 2007.

1.2.2. Entre el señor Ramón y la señora Mariela surgieron diferencias irreconciliables junto con alegaciones mutuas de abusos y de violencia, por lo que iniciaron un complejo proceso de divorcio, dentro del cual el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla fijó una cuota de alimentos a cargo del padre del menor y se abstuvo de fijar provisionalmente el régimen de visitas, hasta tanto Medicina Legal rindiera un informe sobre el estado psicológico de él como de la señora Mariela, pues la madre de Horacio cuestionó la idoneidad del señor Ramón para ejercer su rol de padre. En el desarrollo del proceso de divorcio, la citada señora solicitó medidas de protección para sí como para su hijo, las cuales fueron concedidas por la Comisaria Nocturna de Familia Turno 1, en el sentido de ordenar que el señor Ramón se abstenga de realizar cualquier acción que pueda afectarlos física o psicológicamente. Asimismo, la señora Mariela instauró denuncias penales por los delitos de inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar. 1.2.3. Durante el trámite de divorcio se inició ante el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla, un proceso verbal para obtener la privación de la patria potestad que el señor Ramón goza sobre su hijo Horacio, con fundamento en un dictamen psiquiátrico aportado por la señora Mariela, en el que un médico particular asegura que, por su orientación sexual, el señor Ramón no es apto para ejercer el rol de padre y que su cercanía con el menor puede afectar

negativamente su salud psicológica y emocional. 1.2.4. Adicional a lo anterior, el accionante manifestó que el citado menor está recibiendo terapias de lenguaje y psicológicas, porque el ambiente donde nació no es “de amor, felicitad y comprensión”. 1.2.5. En atención a los hechos narrados, el señor Francisco, docente universitario, presentó acción de tutela como agente oficioso de Horacio, por considerar que en los conflictos planteados los derechos e intereses del menor han sido “invisibilizados”. 1.3. Solicitud de amparo constitucional Como consecuencia de los hechos expuestos, el peticionario solicita que se protejan los derechos fundamentales de Horacio a la vida, a la integridad física, a la salud, a tener una familia y no ser separado de ella, al amor, a la educación y a la recreación. En virtud de lo anterior, pide lo siguiente: (i) una medida provisional que le proporcione seguridad por parte de los agentes de la Policía Nacional, “para que el niño pueda regresar a la escuela”; (ii) se extienda la 5 medida de protección ordenada a favor de la señora Mariela por la Comisaría de Familia, con el propósito de que incluya al menor Horacio; (iii) se impida el contacto del hijo con su padre, hasta tanto se defina el proceso de privación de la patria potestad; y finalmente; (iv) se haga un llamado para que se tenga en cuenta el carácter prevalente de los derechos de los niños, en el desarrollo de las actuaciones por parte de las distintas autoridades públicas involucradas en el

presente caso. 1.4. Contestación de la demanda de tutela 1.4.1. Contestación de la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1 La Comisaría Nocturna de Familia Turno 1 presentó su escrito de contestación el día 23 de mayo de 2012 y solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, por considerar que no eran ciertas las afirmaciones del accionante pues, a su juicio, Horacio no había sido invisibilizado en el conflicto, lo que se constata con la orden emitida el 11 de mayo del 2012, en la que se dictaron medidas de protección a su favor, motivo por el cual consideró que la tutela versaba sobre un hecho superado. 1.4.2. Contestación del Procurador 5 Judicial II de Familia de Barranquilla Por medio de escrito presentado el día 16 de mayo de 2012, el Procurador Judicial solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, al estimar que no existía afirmación o evidencia de que con ocasión de sus actuaciones, se hubiese producido un perjuicio al menor supuestamente afectado. 1.4.3. Contestación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar A través de escrito presentado el 17 de mayo de 2012, el ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que dentro del proceso de divorcio se están surtiendo todas las etapas procesales y no hay lugar a la adopción de medidas adicionales en sede administrativa. 1.4.4. Contestación del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla El despacho judicial demandado dio respuesta a la acción de tutela mediante

escrito presentado el día 18 de mayo de 2012, en el que argumentó la falta de legitimación por activa del accionante, pues –a su juicio– no se dan los presupuestos para que opere la agencia oficiosa, dado que la madre del menor ha actuado en pro de la defensa de sus intereses. En desarrollo de lo expuesto, alegó que dentro del proceso a su cargo no se están vulnerando los derechos del menor, toda vez que se han decretado alimentos provisionales, al tiempo que se ha abstenido de regular las visitas del señor Ramón, hasta tanto se obtenga una valoración psicológica, para poder contar con elementos de juicio que permitan adoptar dicha decisión. 6 1.4.5. Contestación del señor Ramón Mediante escrito presentado por su apoderado sostuvo que el agente oficioso de Horacio no estaba legitimado para presentar la acción de tutela, pues no se encontraba demostrada la incapacidad de la madre para ejercer la defensa del niño. En todo caso, en lo referente a la seguridad del menor, afirmó que no es cierto que su apoderado esté realizando amenazas contra su hijo. En este sentido, indicó que el citado señor sólo ha podido ver a Horacio en dos oportunidades y por espacios cortos de tiempo, sin que con ocasión de estas visitas el menor corriera peligro. Al margen de lo anterior, advirtió que en el proceso de divorcio se han adoptado medidas cautelares a su favor. Por otra parte, acusó a la madre de Horacio y a su familia de haber iniciado una campaña de desprestigio en contra de su apoderado con denuncias y demandas

infundadas. Dentro de este contexto, descalificó el informe rendido por el psiquiatra a quien acusó de realizar prácticas contrarias a la ética médica, al tiempo que señaló que su dictamen carecía de objetividad y profesionalismo. Finalmente, sostuvo que el señor Ramón ha solicitado la regulación de visitas a su hijo ante la Comisaría de Familia, para lo cual se programaron dos audiencias a las que la madre del menor no asistió, por lo que le pide al juez de tutela ordenar a la autoridad competente que se establezca dicho régimen, en aras de permitir la convivencia entre padre e hijo, la cual ha sido interrumpida por aproximadamente siete meses. 1.4.6. Contestación de los señores Juan7 y Mariela En criterio de los señores Juan y Mariela debe proceder el amparo de los derechos a favor del menor, tan sólo respecto de quienes estén amenazando o vulnerado sus derechos. 1.4.7. Contestación de los demás demandados El señor Pedro8 guardó silencio sobre los hechos de la tutela, mientras que la señora Martha, directora del Colegio Arcoíris, informó que la madre de Horacio radicó en el mes de noviembre de 2011, copia del acta de medida de protección expedida por la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1. Al respecto, señala que de dichas órdenes no se desprendía que los profesores o directivas debieran impedir al padre del menor que lo visitara en las instalaciones, toda vez que la única restricción se predicaba en relación con la señora Mariela. Por tal razón, la directora del Colegio sostiene que se le permitió el ingreso al

señor Ramón y que durante ninguna de las visitas se produjo un hecho que afectara mental o psicológicamente al menor Horacio. 7 Padre de la señora Mariela. 8 Padre del señor Ramón. 7 Por último, relata que el 15 de mayo de 2012, la señora Mariela radicó un nuevo oficio, en donde constaba la medida de protección a favor del menor Horacio, la cual consistía en ordenar al señor Ramón abstenerse de ingresar al colegio, a fin de no intervenir en las actividades escolares de su hijo. Con fundamento en lo anterior, señala la directora, en lo sucesivo, se le impidió la entrada del padre a las instalaciones.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 2.1. Primera instancia Mediante sentencia de 29 de mayo de 2012, la Sala Cuarta Civil - Familia del Tribunal Superior de Barranquilla declaró la improcedencia del amparo, pues consideró que el actor carecía de legitimación por activa para agenciar los derechos del menor, comoquiera que los llamados a ejercer su representación eran sus padres, quienes no habían actuado con negligencia ni habían desconocido los derechos de Horacio. Por lo demás, resaltó que los conflictos que se presentan entre las parejas no deben afectar el interés superior del menor. 2.2. Impugnación En la oportunidad procesal, el accionante impugnó el fallo de tutela sin aducir expresamente las razones que fundamentaban su disenso. 2.3. Segunda instancia 2.3.1 La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante

sentencia de 19 de julio de 2012, confirmó la decisión proferida por el a quo, por considerar que el accionante carecía de legitimación por activa. 2.3.2. Al margen de lo anterior, resaltó que la madre del menor había iniciado los trámites administrativos y judiciales a través de los cuales se debían resolver las situaciones planteadas en la tutela. En este mismo sentido, sostuvo que no se desconoció el derecho a la educación de Horacio, pues existe una prohibición de ingreso del padre al colegio al cual asiste el menor, de forma que él puede asistir a sus clases sin que ello implique una amenaza a su vida.

III. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE 3.1. Copia del registro civil de Horacio. 3.2. Copia de la demanda, sin fecha, en proceso de privación de la patria potestad promovido por la señora Mariela contra el señor Ramón. 3.3. Copia de la demanda de divorcio presentada por la señora Mariela el día 17 de agosto de 2012. 8 3.4. Copia del acta de audiencia de medida de protección por violencia intrafamiliar contra el señor Ramón, solicitada el 9 de noviembre de 2011 por la señora Mariela, ante la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1. 3.5. Copia del dictamen realizado por el médico psiquiatra particular al menor Horacio de noviembre de 2012. 3.6. Copia de la denuncia penal presentada el 2 de febrero de 2012, por la señora Mariela contra el señor Ramón, por inasistencia alimentaria de su hijo menor de edad.

3.7. Copia del Formato Único de Noticia Criminal de 2 de septiembre de 2011, mediante el cual la señora Mariela denuncia al señor Ramón por violencia intrafamiliar. 3.8. Copia de la constancia de “no acuerdo de conciliación” expedida por la Fiscalía General de la Nación el 7 de marzo de 2012, en el proceso penal adelantado con ocasión de la denuncia interpuesta por la señora Mariela contra el señor Ramón por violencia intrafamiliar. 3.9. Constancia del 7 de mayo de 2012 expedida por la directora del Colegio Arcoíris, en la que consta el pago de las mesadas escolares de Horacio por parte de la señora Mariela. 3.10. Copia del memorial suscrito el 7 de septiembre de 2011 por el Procurador 5 Judicial de Familia, en el que manifiesta interés para actuar en las audiencias que se adelanten por la Juez Cuarta de Familia de Barranquilla, con el objeto de defender los intereses de Horacio en el proceso de divorcio. 3.11. Copia de la medida de protección provisional del 11 de mayo de 2012 a favor de Horacio, suscrita por la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1. 3.12. Copia del acta de audiencia celebrada el 14 de mayo de 2012, por la Juez Cuarta de Familia de Barranquilla, en el proceso de divorcio entre el señor Ramón y la señora Mariela. 3.13. Copia de una petición suscrita por el señor Ramón y dirigida al Colegio Arcoíris de 10 de mayo de 2012, en la que requiere que se informe las razones

por las cuales su hijo ha dejado de asistir a dicha institución educativa. Al respecto afirma que desea conocer los motivos que ha dado la madre del menor para que éste no acuda al Colegio, toda vez que manifiesta estar preocupado por la condición de salud de su hijo. 3.14. Copia de una incapacidad médica del 27 de abril de 2012 suscrita por un pediatra, en la que se incapacita a Horacio por 10 días. 3.15. Copia del informe suscrito por la directora del Colegio Arcoíris dirigido al señor Ramón, de fecha 22 de mayo de 2012, en el que informan las fechas y los motivos de las inasistencias de Horacio al citado colegio. Sobre el particular 9 señala que el menor no asistió a clase 5 días discontinuos por estados gripales, 9 días por una incapacidad médica y 5 días (del 14 al 22 de mayo de 2012) por “protección especial ordenada por autoridad policiva”. 3.16. Copia de una comunicación suscrita por la directora del Colegio Arcoíris de 22 de mayo de 2012 dirigida al señor Ramón, en la que se le solicita que en cumplimiento de la medida de protección dictada por la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1, se abstenga de ingresar a la institución.

IV. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL 4.1. Competencia Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas en el trámite de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución

Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 4.2. Tramite surtido ante la Corte Constitucional 4.2.1. Con el fin de obtener información sobre el estado psicológico y psiquiátrico de Horacio y de sus padres, mediante Auto del 3 de diciembre de 2012, el Magistrado Sustanciador ordenó al Instituto de Medicina Legal realizar un informe con miras a determinar, por un lado, el estado de las relaciones afectivas entre el menor y sus padres así como el estado actual de su desarrollo interpersonal y, por el otro, el cuadro psiquiátrico de sus padres, a fin de establecer si existe alguna condición que afecte su rol de padres. El día 14 de enero de 2013, vencido el término probatorio, se recibieron los siguientes informes periciales: 4.2.1.1. Informe pericial de psiquiatría y psicología realizado a Horacio, por las doctoras María Isabel Ramos y Astrid Arrieta, psicóloga y psiquiatra, respectivamente, mediante el cual se concluyó que el niño tiene un desarrollo emocional normal y que no presenta ninguna alteración o patología en la línea psiquiátrica. 4.2.1.2. Informe psiquiátrico realizado al señor Ramón, por la doctora Astrid Isabel Arrieta Molinares, en el que se señala que no presenta signos o síntomas compatibles con un trastorno psiquiátrico, que vayan más allá de una personalidad narcisista. 4.2.1.3. Informe pericial de psicología realizado al señor Ramón, por la doctora

María Isabel Ramos, en el que se afirma que el señor Ramón es una persona apta para ejercer su rol de padre, sin que su orientación sexual constituya una característica que impida el sano ejercicio de su rol de padre. Asimismo, afirma que se sugiere iniciar terapia psicológica para dirimir el conflicto familiar que ahora atraviesa. 10 4.2.1.4. Informe pericial de psicología realizado a la señora Mariela, por la doctora María Isabel Ramos Jiménez, en el que se sostiene que la señora Mariela es apta para ejercer el rol de madre, en similar sentido al informe anterior se sugiere iniciar terapia para tratar el conflicto familiar que se presenta, así como para que se le oriente acerca de las implicaciones de la función paterna en el desarrollo psicoactivo de su hijo. 4.2.1.5. Informe pericial de psiquiatría realizado a la señora Mariela por la doctora Astrid Arrieta, en el que se concluye que la señora Mariela no presenta signos o síntomas de un trastorno psiquiátrico, sino de una personalidad obsesiva. 4.2.2. Mediante el mismo Auto se ofició al Colegio Arcoíris, para que rindiera un informe sobre si el menor está asistiendo a clases y las condiciones afectivas y psicológicas en las que se encuentra. En escrito del 12 de diciembre de 2012, el representante legal del colegio, informó que Horacio ha asistido regularmente a sus clases. Asimismo, aportó un informe socio-afectivo realizado por la psicóloga de la Institución, en el cual indica que Horacio es sociable con sus compañeros y

profesores, tiene buen estado de ánimo y es un niño feliz. 4.2.3. En la misma oportunidad, como medida provisional, se ordenó oficiar a la Comisaría Nocturna de Familia Turno 1, para que hiciera efectivas las órdenes de protección a favor del menor, decretadas mediante oficio No. 043-12. Adicionalmente se le solicitó que informara cuáles órdenes se han satisfecho y cuáles no. Transcurrido el término concedido para que la Comisaría se pronunciara, no se recibió respuesta de la entidad requerida. 4.2.4. Mediante escrito del 17 de diciembre de 2012, la señora Mariela envió los siguientes documentos a esta Corporación: (i) copia del expediente No. 201100319 en el que está contenido el proceso divorcio ante el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla; (ii) copia del expediente No. 2012-00154 en el que está contenido el proceso de privación de patria potestad de Horacio ante el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla; (iii) historial académico, informes psicosociales e historia clínica de Horacio e (iv) historia clínica de la señora Mariela. 4.2.5. En auto de 22 de enero de 2013 se suspendieron los términos del proceso de revisión ante esta Corporación y se ordenó, en primer lugar, al psiquiatra que realizó el dictamen del menor y del señor Ramón, remitir al Instituto de Medicina Legal Seccional Barranquilla, los documentos con base en los cuales fundamentó el dictamen pericial que rindió y, en segundo lugar, a Medicina

Legal Seccional Barranquilla para que, una vez recibiera los documentos enviados por el anterior profesional de la salud, remitiera sus resultados en torno a la validez científica de las conclusiones a las que llegó el psiquiatra. 11 4.2.5.1. Por intermedio de escrito del 31 de enero de 2013, el citado profesional de la salud, envío copia de la constancia de recibo por Medicina Legal de los documentos solicitados. 4.2.5.2. Por su parte, el 28 de junio de 2013, se recibió en Secretaría General de esta Corporación el informe solicitado a Medicina Legal, en el que se afirma que dos profesionales del Grupo Nacional de Psiquiatría y Ciencias Forenses realizaron el análisis del dictamen elaborado por el psiquiatra particular y de los documentos que lo soportan, y como observación preliminar destacaron que muchos de los elementos que le sirvieron de apoyo tenían carácter privado y no se encontraba anexa la orden judicial para su obtención. El resultado que arrojó el análisis dio cuenta de una serie de defectos de los que adolece el dictamen pericial, entre ellos los siguientes: (i) El psiquiatra no siguió los lineamientos establecidos para la elaboración de peritajes psiquiátricos, esto es, el Protocolo Básico de Evaluación en Psiquiatría y Psicología Forense del INMLCF. (ii) “No se documentan los antecedentes personales del niño, no documenta la evolución [de su] desarrollo psicomotor, incluidos historia de la concepción, del embarazo, del parto y del puerperio. Tampoco de la progresión de las

diferentes líneas del desarrollo infantil, a saber: motora, lingüística, escolar, control de esfínteres, social, emocional y psicológica.” (iii) Los apartes en los que el médico describe la personalidad de los padres no tienen sustento en entrevistas, sino en lo que el médico considera que es la personalidad de cada uno de ellos. Por lo demás, las descripciones contienen elementos que sugieren la inclusión de prejuicios por parte del citado profesional. (iv) “Se observan elementos que sugieren que la interpretación que hace de algunos mecanismos psicodinámicos no se ajusta completamente al rigor de los principios y conceptos de la técnica pscicodinámica (…)”. (v) En el dictamen se evalúa al niño con el objeto de aportar los resultados al proceso de privación de patria potestad, lo cual resulta erróneo, pues “no es a través de la evaluación de un niño que se puede llegar a conclusiones sobre aspectos forenses relativos a los padres, ni tampoco es a través de la evaluación del niño que se puede llegar a conclusiones sobre [la] patria potestad, en estos casos, es necesario examinar también a los padres”. (vi) Las conclusiones a las que llega el psiquiatra en relación con el riesgo al cual se encuentra expuesto el niño por ser hijo de un padre homosexual, no tienen apoyo científico. (vii) Algunos elementos dentro del documento analizado sugieren la existencia de juicios de responsabilidad. 12 Por último, en el informe aportado por Medicina Legal, se concluyó que es necesario seguir el protocolo para realizar este tipo de dictámenes, con lo cual se advirtió de la necesidad de que en ellos esté incluido el consentimiento de los

entrevistados. 4.2.5.3. Finalmente, en escrito radicado ante esta Corporación el 3 de octubre de 2013, la señora Mariela aportó al proceso pruebas que ya obraban en el expediente, así como la copia de un certificado de sus gastos sucrito por un contador público y copia de la Sentencia T-389 de 1999. 4.3. Planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución 4.3.1. A partir de las pruebas que obran en el expediente y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe determinar, en primer lugar, si en el caso concreto el accionante se encuentra legitimado para agenciar los derechos de un menor al que, como consecuencia de un conflicto marital, supuestamente sus familiares y las autoridades competentes han “invisibilizado” y; en segundo lugar, si se cumple con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, en cuanto se afirma que se encuentran en trámite otros medios de defensa promovidos para salvaguardar los derechos del menor. En caso de que ambos interrogantes sean resueltos en forma afirmativa, le corresponderá a la Corte establecer, si del análisis de las circunstancias que rodean las controversias que se han originado entre los padres del menor, se desconocen los derechos fundamentales de este último a la vida, a la integridad física, a la salud, a tener una familia y no ser separado de ella, al amor, a la educación y a la recreación. 4.3.2. Para resolver los problemas jurídicos propuestos, (i