CC - T735-2009

Sentencia T-735/09

JUEZ COMPETENTE PARA DEFINIR LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE UN MENOR-Le corresponde al juez de familia o en su defecto al juez promiscuo de familia o al juzgado civil municipal o promiscuo municipal El juez competente para definir acerca de la custodia y cuidado personal de un menor es el juzgado de familia. No obstante, si en el municipio éste no existe, entonces corresponderá al juez promiscuo de familia; de lo contrario, al juzgado civil municipal o promiscuo municipal. En el municipio de Puerto Rico, Caquetá no se encuentran funcionando los juzgados de familia o promiscuos de familia. Según lo expuesto, la demanda interpuesta para obtener la custodia y cuidado personal correspondía conocerla al juzgado civil municipal o promiscuo municipal. De tal forma que, no había lugar a decretar la nulidad de lo actuado en tanto el proceso lo venía conociendo el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, lo que se adecua a las normas civiles.

COMPETENCIA FUNCIONAL-Concepto

NULIDAD INSANEABLE POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Autoridades administrativas y judiciales cuentan con un margen de discrecionalidad para evaluar la situación en que se encuentra el menor MEDIDA PROVISIONAL DEL JUZGADO-Custodia provisional a la madre del menor no fue arbitraria porque se fundamentó en las pruebas obtenidas

Referencia: expediente T-2310151

Acción de tutela interpuesta por John Jaime Santos Muñoz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Expediente T-2310151. 2 Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan Carlos Henao Pérez y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá y la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá, en el trámite de la acción de tutela incoada por John Jaime Santos Muñoz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá.

I. ANTECEDENTES.

El señor John Jaime Santos Muñoz interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá. Como fundamento a la solicitud de amparo invocó los hechos que se resumen a continuación.

1. Hechos.

Señaló que sostuvo una relación extramatrimonial con la señora Alejandra Neira Aroca y procrearon al menor Jerónimo, de 4 años. Afirmó que la señora Neira decidió radicarse en el municipio de Puerto Rico, Caquetá aproximadamente un año atrás, “ignorando la condición de salud de nuestro hijo. Ya que en la ciudad de Bogotá, mi hijo siempre ha tenido los

servicios de salud ESPECIALIZADOS, que su condición física, psicológica y motriz requiere.” Relató que el ICBF, al recibir una queja anónima mediante la cual se denunciaba que su hijo se encontraba en peligro al lado de su madre por no brindarle la atención médica especializada que requiere para su bienestar y desarrollo integral, inició la actuación administrativa que culminó con la Resolución número 107 del 8 de mayo de 2008 y el Auto del 20 de junio de 2008. Indicó que debido a los quebrantos de salud del niño; pues necesita tratamiento de especialistas en neuropediatría, neuropsicología y fonoaudiología, ya que padece de retardo de lenguaje expresivo y la ausencia de dichos médicos en el municipio de Puerto Rico; el ICBF decidió entregárselo por el tiempo que le permitiera restablecer su salud. Expediente T-2310151. 3 Contra dichas actuaciones, la madre del menor interpuso acción de tutela, la cual fue denegada. Señaló que ella ha tratado “por todos los medios posibles evitar que mi hijo tenga los servicios de los médicos especialistas que requiere su tratamiento. Siendo negligente e irresponsable frente a la propia vida y dignidad de los derechos inalienables que mi hijo tiene, y que el Estado le debe garantizar protegiendo el mínimo vital necesario para ofrecerle a mi menor hijo una vida digna como un complemento físico, mental y social.” Dijo que pese a los actos que le concedían la entrega del menor, la madre se lo impidió verlo por más de seis meses, “escondiéndolo en fincas y en distintos

municipios del Caquetá como le consta al ICBF”, razón por la cual se vio forzado a aceptar el 30 de diciembre de 2008 una conciliación donde le constreñían recibir a su hijo por periodo de vacaciones. Señaló que se trasladó inmediatamente a la ciudad de Bogotá e “inmediatamente pongo en manos de especialistas a mi hijo, a matricularlo en el colegio psicopedagógico Bebes Disney, el cual prestará tratamiento especializado en su ambiente y horario escolar y no como lo está llevando a cabo la madre quien después de verse procesada por bienestar familiar procede a acudir a la cruz roja y autoformular terapias sin ningún seguimiento de neuropediatría y evadir así su responsabilidad en el maltrato por negligencia en que ha incurrido con mi hijo menor.” Expuso que la madre del niño presentó demanda para obtener la custodia y cuidado personal la cual correspondió al juez accionado, quien, al admitir la demanda el 28 de enero de 2009, ordenó como medida provisional, entregárselo a su progenitora, incurriendo en vía de hecho “ignorando las condiciones especiales de mi hijo y su imperioso y obligado tratamiento medico con especialistas que en este municipio el régimen de salud no tiene y por lo tanto no es dable prestar esta atención urgente a mi niño.” Aseveró que con el auto admisorio de la demanda, el 30 de enero de 2009, la madre procedió “a sustraer a mi hijo de mi hogar donde siempre a (sic) tenido vínculos afectivos con sus otros hermanos y mi nieta de 6 años y trasladarlo nuevamente a Puerto Rico, Caquetá (…).”

Por lo anterior, acudió a este medio con el objeto que ampararan a su hijo sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la seguridad social y al debido proceso. Solicitó que se dejara sin valor lo dispuesto en el auto admisorio del 28 de enero de 2009 y le fuera entregado el menor Jerónimo, con el objeto de que se pudiera continuar el tratamiento ordenado por los médicos especialistas.

2. Trámite procesal. 2.1. El 23 de febrero de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá, al admitir la demanda de tutela, ordenó (i) correr traslado al Expediente T-2310151. 4 juzgado accionado y que le remitiera copia auténtica e integra del proceso de custodia y cuidado personal promovido por la señora Alejandra Neria Aroca, en representación del menor Jerónimo Santos Neira; (ii) vincular a la señora Alejandra Neira Aroca y que le remitiera copia de la historia clínica del menor que estuviera en su poder; (iii) solicitar a la directora de la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del centro zonal Puerto Rico, Caquetá copia integra y auténtica de la historia socio familiar de la señora Alejandra Neira Roca. 2.2. El juzgado demandado, el 24 de febrero de 2009, envió copias auténticas e integras del proceso en el cual la señora Alejandra Neira solicitaba la custodia y cuidado del menor Jerónimo Santos. 2.3. De igual forma, la señora Alejandra Neira Aroca, el 25 de febrero de

2009, remitió copias de la historia clínica que tenía en su poder, con el fin de demostrar que “en ningún momento le he negado a mi hijo el derecho a la salud y a una vida digna.”

3. Pruebas.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca los siguientes documentos que reposan en copias: - Copias auténticas del proceso judicial iniciado por la señora Alejandra Neira Aroca contra el accionante, con el fin de obtener la custodia y cuidado personal de su hijo, las cuales fueron aportadas por la secretaria del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá (folios 42 al 105 del cuaderno principal). - Copias de la historia clínica del menor Jerónimo Santos, aportadas por la señora Alejandra Neira (folios 107 al 155 ib), así como una certificación de estudios (folio 156 ib) y copia de la afiliación al sistema de salud del menor como su beneficiario (folio 157 ib). - Copia de la historia social familiar a nombre de la señora Alejandra Neira Aroca, madre del menor Jerónimo Santos, aportada por la Defensora de Familia de la Regional de Caquetá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (anexo 3 carpetas de 528 folios).

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá, mediante sentencia del 6 de marzo de 2009, denegó el amparo deprecado. Señaló que la acción de tutela iba encaminada a dejar sin efectos el Auto número 024 del 28 de enero de 2009, mediante el cual el Juzgado Primero

Expediente T-2310151. 5 Promiscuo Municipal de Puerto Rico otorgó provisionalmente la custodia y el cuidado personal del menor Jerónimo a su madre, sin perjuicio del derecho a las visitas que tiene el actor. Indicó que esta decisión tuvo en cuenta la Resolución número 107 del 8 de mayo de 2008 proferida por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del centro zonal de Puerto Rico, así como que la madre ha ejercido la custodia y cuidado personal del menor desde su nacimiento. Por un lado, indicó que el juzgado accionado era competente para conocer de la demanda de custodia y cuidado personal teniendo en cuenta el literal d del artículo 5 del Decreto 2272 de 1989 y el artículo 120 de la Ley 1098 de 2006, en cuyas normas se establece que corresponde a los jueces de familia conocer en única instancia estos asuntos. Además, que el numeral 5 del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil dispone que los jueces municipales conocen sobre los procesos atribuidos a los jueces de familia en única instancia cuando en el municipio no exista juez de familia o promiscuo de familia. Así, como el domicilio de la señora Alejandra Neira y del menor era el municipio de Puerto Rico, Caquetá y en dicha municipalidad no existía juzgado de familia o promiscuo de familia, el competente para conocer de la demanda era el juzgado promiscuo municipal. Además, el juez accionado le dio el trámite de un proceso verbal sumario, tal y como lo establece el numeral 5 del artículo 435 del C.P.C., en el cual se admitió la demanda y sin que el demandado se hubiere notificado.

Por otra parte, expuso que el menor ha sido atendido por profesionales especialistas en neuropsicología, fonoaudiología, terapia ocupacional con una periodicidad mensual, según constaba en la historia clínica allegada al expediente. Por tanto, no se evidenciaba un perjuicio irremediable en tanto el menor se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario de su madre, que estaba siendo atendido por especialistas cuya tratamiento da cuenta de una evolución sicomotora, en el desarrollo del leguaje y se encontraba estudiando en el grado de jardín en una institución debidamente registrada. Expuso que el actor contaba con otro medio de defensa idóneo, cual es el proceso verbal sumario que estaba en curso en el juzgado accionado, para demostrar que era la persona apta para asumir la crianza de su hijo menor dentro de un debate probatorio. Por consiguiente, estimó que la actuación del juzgado no constituía una vía de hecho, ni tampoco violaba el derecho a la salud y a la vida digna del menor, quien “sí está recibiendo la atención medica especializada que requiere, la educación básica que demanda; y todo ello, sin privarlo de los cuidados de su madre, quien siempre ha estado procurando por ellos; dejando así las argumentaciones del actor en meras acusaciones que carecen de soporte Expediente T-2310151. 6 probatorio, por lo que se impone es la no prosperidad de esta acción y así ha de declarar.” El demandante impugnó la anterior decisión, sin esbozar algún argumento.

2. Sentencia de segunda instancia.

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia,

Caquetá, el 4 de mayo de 2009, revocó la decisión adoptada por el a quo; decretó la nulidad de lo actuado dentro del proceso de cuidado y custodia promovido por Alejandra Neira Aroca, seguido por el juzgado accionado a partir del auto admisorio de la demanda y ordenó al juzgado que remitiera la actuación al juez promiscuo del circuito de ese municipio. Lo anterior, al estimar que el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá no era el competente para llevar a cabo el proceso de custodia y cuidado personal, dado que: “en el municipio de Puerto Rico, departamento del Caquetá existe un Juzgado Promiscuo del Circuito a quien le está otorgada la competencia de todas las especialidades, dígase: Laboral, Penal, Civil, de Familia, luego es él, el juez natural a quien corresponde decidir la controversia que se suscitó con relación a la custodia y cuidado personal del menor JERONIMO y no como se ventiló ante el Juez Promiscuo Municipal, por consiguiente la actuación está viciada, como quiera que se violó el principio del Juez natural ante la incompetencia advertida con relación al Juez Promiscuo Municipal del mismo municipio, violándose así mismo el debido proceso desde el auto admisorio de la demanda inclusive y el trámite subsiguiente.” Consideró que el juez competente es el designado conforme a las reglas y garantías plasmadas en el ordenamiento jurídico, por tanto, no podía concebir como administrador de justicia a quien actuaba sin reunir las condiciones impuestas por las normas aseguradoras de la función jurisdiccional del Estado, teniendo en cuenta que el principio del juez natural es un principio rector,

regulado en normas de orden público y de inmediata aplicación, el cual evitaba la arbitrariedad y la inseguridad jurídica, que de no seguirse se vulneraba el derecho al debido proceso.

III. ACTUACIÓN JUDICIAL ADELANTADA EN SEDE DE REVISIÓN.

Por Auto del 4 de septiembre de 2009, el magistrado ponente consideró indispensable ordenar la vinculación del asunto sometido a revisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá dada la sentencia del juez de tutela de segunda instancia. En consecuencia, ordenó: Expediente T-2310151. 7 “a la Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá el contenido del expediente de tutela T-2310151 para que dentro de los tres (5) días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie acerca de la acción de tutela interpuesta por el señor John Jaime Santos Muñoz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá con el objeto de que allegue las pruebas que estime conveniente e informe a esta Corporación si ha asumido el conocimiento del proceso iniciado por Alejandra Neira Aroca contra John Jaime Santos Neira para obtener la custodia y cuidado personal del menor Jerónimo Santos Muñoz en virtud del fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá el día 4 de mayo de 2009; y, en caso afirmativo deberá señalar qué tipo de actuaciones procesales ha llevado a cabo en este asunto.” En cumplimiento de lo dispuesto, la Secretaría General libró los oficios

número OPTB 296 de 2009, recibiendo respuesta del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá, mediante oficio del 14 de septiembre de 2009 (folio 14 del cuaderno de revisión), en el cual señala: “En respuesta al oficio de la referencia, me permito comunicarle que este Despacho asumió el 4 de junio de 2009, el conocimiento del proceso iniciado por ALEJANDRA NEIRA AROCA contra JOHN JAIMES SANTOS NEIRA para obtener la custodia y cuidado personal del menor JERÓNIMO SANTOS MUÑOZ en virtud del fallo de tutela proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, calendado 4 de mayo de 2009; por auto de esa fecha se admitió la aludida demanda, se ordenó correr traslado de ella al demandado y al Ministerio Público y se concedió en forma provisional la custodia y cuidado de dicho menor a la demandante. El 23 de julio de 2009 se tuvo notificado por conducta concluyente al demandado y la titular del Despacho declaró no estar incursa en la causal de recusación prevista en el numeral segundo del artículo 150 del Código Procesal Civil, remitiendo en efecto el expediente a la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia para las efectos previstos en el inciso tercero del artículo 152 de la misma codificación. Adjunto en 4 folios copia de estas dos decisiones que son las únicas que se han adoptado dentro del proceso con la indicación que a la fecha no se tiene conocimiento que se haya producido por el Superior pronunciamiento alguno en punto a la recusación.”

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Expediente T-2310151. 8 Esta Sala es competente para conocer los fallos de instancia materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico. 2.1. El demandante interpone acción de tutela, al considerar que el juzgado demandado no debió ordenar, como medida provisional, la custodia y el cuidado personal de su hijo a la señora Alejandra Neira, por cuanto no tuvo en cuenta el estado de salud de su hijo. Esgrimió que en el lugar de residencia de la madre del menor no existen médicos especialistas que le brinden a su hijo el tratamiento que requiere; en cambio, él puede darle uno más adecuado a su estado de salud. 2.2. El juzgado accionado remitió copia auténtica e íntegra del proceso en el que la señora Alejandra Neira demandó al accionante, con el fin de obtener la custodia y cuidado personal de su hijo. 2.3. La señora Neira allegó al proceso de tutela las fotocopias de la historia clínica de su hijo, con el fin de demostrar que no le ha negado su derecho a la salud. 2.4. El juez de primera instancia denegó el amparo, al indicar que la actuación del juzgado accionado no vulneraba los derechos fundamentales del actor o de su hijo, en cuanto al lado de su madre sí estaba recibiendo la atención médica que requería. Por tanto, adujo que el accionante contaba con otros medios de

defensa, como lo era el proceso verbal sumario que estaba llevando a cabo el juzgado demandado, para demostrar que era la persona apta para asumir la crianza de su hijo menor. 2.5. El juez de segunda instancia revocó el fallo, por cuanto estimó que la autoridad judicial demandada no era la competente para conocer el proceso de custodia y cuidado personal promovido por la señora Alejandra Neira, pues, a su juicio, lo era el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico. 2.6. Observa la Sala que con la decisión del juez de segunda instancia, se plantea un primer problema jurídico, cual es el de determinar (i) quién es la autoridad judicial competente para llevar a cabo el proceso de custodia y cuidado personal del hijo del actor. Una vez estudiado el anterior punto, la Sala deberá analizar (ii) si la medida provisional decretada vulneró los derechos fundamentales del actor o de su hijo. 2.7. Atendiendo a lo expuesto, el actual Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), dispuso como su finalidad principal “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a Expediente T-2310151. 9 la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”. Para ello, los artículos 22 y 23 de esa misma normativa, entre otras disposiciones, señalaron: “Artículo 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen

derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Artículo 23. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales” (Destaca la Sala). El mismo código, en su artículo 119, dispone: “Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:

1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley.

3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.

4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia. (…).” En virtud de lo dispuesto en el literal d del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, a los jueces de familia corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protección

legal de los menores. Por disposición del artículo 435, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil, las controversias que se susciten entre padres respecto de la patria potestad y los litigios respecto del cuidado de los menores debe tramitarse mediante el proceso verbal sumario. Lo anterior significa que el juez de familia no sólo tiene competencia para definir la custodia de un menor cuyos padres no han podido llegar a un acuerdo de voluntades, sino también para exigir el cumplimiento de las decisiones judiciales que señalaron a cargo de cuál de los padres está la Expediente T-2310151. 10 custodia del niño, pues en las dos situaciones, de todas maneras, se encuentra involucrado el interés superior del menor. Ahora bien, el artículo 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que el juez civil municipal o promiscuo municipal conoce de los asuntos que la ley le atribuye al juez de familia en única instancia en los lugares donde éste no exista. Asimismo, el numeral 5 del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil establece que las jueces municipales conocen en única instancia de los procesos atribuidos a los jueces de familia en única instancia, cuando en el municipio no exista juez de familia o promiscuo de familia. Por tanto, el juez competente para definir acerca de la custodia y cuidado personal de un menor es el juzgado de familia. No obstante, si en el municipio éste no existe, entonces corresponderá al juez promiscuo de familia; de lo contrario, al juzgado civil municipal o promiscuo municipal. En el municipio de Puerto Rico, Caquetá no se encuentran funcionando los

juzgados de familia o promiscuos de familia. Según lo expuesto, la demanda interpuesta para obtener la custodia y cuidado personal correspondía conocerla al juzgado civil municipal o promiscuo municipal. De tal forma que, no había lugar a decretar la nulidad de lo actuado en tanto el proceso lo venía conociendo el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, lo que se adecua a las normas civiles. Ahora bien, con respecto a la competencia funcional y la nulidad insaneable que ella acarrea, esta Corporación en sentencia C-037 de 1998 explicó: “En relación con la competencia que se fija por el factor funcional, Ugo Rocco la explica así: Concepto de la competencia funcional.- Hemos visto ya, en general, qué es la competencia funcional y cómo está determinada por aquel conjunto de funciones, actividades y poderes, que corresponden a determinado órgano judicial, personificado por determinado sujeto. Según cierto concepto, la competencia funcional se da cuando distintos órganos jurisdiccionales están llamados a conocer de la misma causa en estadios y fases sucesivas del mismo proceso. En este sentido suele hablarse de una competencia por grados, o bien, en las relaciones entre cognición y realización de los intereses tutelados por el derecho objetivo, de una competencia funcional, respecto a la ejecución, en contraposición con una competencia respecto a la cognición del derechó. (“Tratado de Derecho Procesal Civil”, ed. Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1970, tomo II, pág. 70.) En virtud de la competencia funcional, por ejemplo, conoce la Corte Suprema de Justicia de los recursos de casación y revisión, del exequátur

de sentencias y laudos dictados en país extranjero; los Tribunales Superiores de Distrito conocen de la segunda instancia de los procesos Expediente T-2310151. 11 tramitados en primera por los jueces de circuito, etc. Dicho en otras palabras: dentro de un mismo proceso, algunos jueces son competentes para conocer de la primera instancia, otros de la segunda, y otros de algunos recursos extraordinarios. El Código de 1970, en materia de nulidades, se inspiró en dos principios fundamentales: la consagración de unas causales de nulidad en forma taxativa; y el permitir el saneamiento de las nulidades en muchos casos, siempre que no se viole, en general, el debido proceso, y, en particular, el derecho de defensa. Esta orientación del Código obedeció, indudablemente, a la aplicación del principio de la economía procesal, para evitar dilaciones injustificadas. Estas eran armas preferidas de muchos litigantes, que con cualquier pretexto proponían, por ejemplo, las llamadas “nulidades constitucionales”. Aplicando los principios mencionados, el numeral 5 del artículo 144, determina que todas las nulidades originadas en la falta de competencia se sanearán cuando no se hayan alegado como excepción previa. Esto, con la única excepción de la falta de competencia funcional. En concordancia con esta norma, dispone el artículo 100 que los hechos que configuran excepciones previas (como la competencia), no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo la oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando la nulidad sea insaneable. En lo que tiene que ver con la

competencia, se considera que el demandado que no propuso la excepción previa de falta de competencia, prorroga ésta, lo cual no implica vulneración del derecho de defensa. Por el contrario, la nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta de jurisdicción no es saneable. ¿Por qué? Porque siendo la competencia funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado. Piénsese, por ejemplo, en tramitar un recurso de casación ante un tribunal superior: es claro que esto atentaría contra la misma organización de la administración de justicia y violaría el debido proceso.” Por lo expuesto, resulta que es necesario revocar el fallo de segunda instancia, y en su lugar, remitir la actuación del proceso de cuidado y custodia promovido por la señora Alejandra Neira Aroca sea continuado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá. 2.8. Así las cosas, procede la Sala a determinar si la medida provisional decretada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico vulneró los derechos fundamentales del actor o de su hijo Jerónimo Santos, al otorgar la custodia y cuidado personal a la señora Alejandra Neira, madre del menor. En orden a dar respuesta a este problema jurídico, la Sala habrá de Expediente T-2310151. 12 referirse a (i) los criterios generales y específicos para la procedencia

excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente; (ii) algunas consideraciones acerca del interés superior del menor.

3. Los criterios generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. Con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Corte Constitucional ha precisado el alcance de las normas que regulan la procedencia de la acción de tutela contra las providencias proferidas por las autoridades judiciales2.

Inicialmente esa atribución encontró sustento en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas que contemplaban la posibilidad de interponer acción de tutela contra decisiones judiciales y establecían el trámite correspondiente. No obstante, la Corte en Sentencia C-543 de 1992 declaró inexequibles esas disposiciones, sin que con ello se hubiese establecido o atribuido un carácter absoluto a la intangibilidad de las providencias de los jueces, pues, por el contrario, “en esa misma providencia [se] advirtió que ciertos actos no gozan de las cualidades para ser considerados providencias judiciales y que, por tanto, frente a actuaciones de hecho la acción de tutela sí procede para proteger los derechos fundamentales”3. Al respecto señaló: “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el

Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de