CC - T742-2017

Sentencia T-742/17

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 El procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones E.P.S.-Afiliado tiene un carácter prevalente; la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y la posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que ésta procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo. DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitarlo mediante acción de tutela

SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES QUE DETERMINAN

INAPLICACION DE REGLAS DE EXCLUSION DEL POSReiteración de jurisprudencia PROCEDIMIENTO PARA EL SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES Y PAÑITOS HUMEDOS-Resolución 3951 de 2016

ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FRENTE A

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONALReiteración de jurisprudencia

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Protección aun cuando tratamientos, medicamentos, exámenes e intervenciones no estén incluidos en el POS DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOROrden a EPS suministrar pañales desechables

Referencia: Expediente T-6327548

2 Acción de tutela instaurada por Demetra1 en calidad de representante legal de su hijo menor de edad contra CAPRESOCA EPS.

Asunto: Procedencia de la acción de tutela para solicitar insumos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, y los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de la revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, que resolvió en única instancia, la acción de tutela promovida por Demetra. El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión efectuada por ese despacho judicial, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991. El 14 de septiembre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas número 9 de esta Corporación lo escogió para su revisión.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos relevantes de la acción de tutela interpuesta

1. El menor de edad Apolo, nació el 17 de junio de 2005 y tiene 12 años de edad2, es beneficiario del Régimen Subsidiado en Salud, está afiliado a CAPRESOCA EPS y fue diagnosticado con parálisis cerebral espástica con secuelas de encefalitis viral3. Según su historia clínica presenta limitaciones 1 En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de un menor de edad, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, se suprimirá de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre del niño y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas involucradas en el expediente de la referencia, se han cambiado los nombres reales del menor de edad y de sus familiares por unos ficticios. 2 Copia de la tarjeta de identidad. Cuaderno I, folio 25. 3 Historia clínica del 10 de noviembre de 2016. Cuaderno I, folio 5. 3 físicas que generan una dependencia importante, pues no puede caminar, hablar, comer, ni controlar esfínteres4.

2. Su madre afirma que se vio en la obligación de renunciar a su trabajo para dedicarse tiempo completo al cuidado que requiere su hijo y trasladarse a otras ciudades con él, para que sea tratado por profesionales de la salud especializados en el tratamiento de la enfermedad que padece, así como para la práctica de los exámenes y terapias correspondientes. Por lo anterior, la accionante aseveró que carece de los recursos económicos necesarios para

contratar a alguien que la asista en el cuidado del menor de edad.

3. El 10 de noviembre de 2016, como resultado de la valoración médica practicada en el Hospital de Yopal E.S.E., el galeno que atendió al niño ordenó la entrega y práctica de los siguientes insumos y servicios: (i) 180 pañales para un periodo de tres meses; (ii) tres paquetes de pañitos húmedos para un periodo de tres meses; (iii) 16 unidades de suplemento vitamínico de 400 gramos para tres meses; (iv) cita con dermatología, y (v) terapias física, ocupacional y de lenguaje5.

4. Por medio de acta número 1203-226, el comité técnico-científico de CAPRESOCA EPS dio su concepto favorable para la entrega del suplemento vitamínico, con el fin de que la Secretaría Departamental de Salud del Casanare, en su calidad de asegurador de los insumos, procedimientos y servicios no contemplados en el POS, emitiera la respectiva autorización de servicios. Por el contrario, respecto de los pañales y pañitos húmedos ordenados, por medio de actas 1203-23 y 1203-247, el referido comité negó su entrega en razón a que se trata de insumos no cubiertos por el plan de beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). En cuanto a las terapias ordenadas, se autorizaron el 30 de noviembre de 2016, para que fueran practicadas en el mes de diciembre de ese mismo año.

5. Con base en estos hechos, el 15 de mayo de 2017 la actora interpuso acción de tutela contra la entidad accionada por la presunta vulneración de los

derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo menor de edad, generada por la negativa de autorizar servicios e insumos para el tratamiento y cuidado de la patología que lo aqueja. La tutelante solicitó que se ordenara a la EPS demandada (i) suministrar los servicios e insumos que fueron negados; (ii) autorizar todos los exámenes, citas de control, procedimientos médico quirúrgicos y en general todos los servicios de salud presentes y futuros que requiera el niño; (iii) cubrir los gastos de transporte, hospedaje y alimentación que se generen como 4 Historia clínica del 11 de julio de 2016. Cuaderno I, folio 19. 5 Cuaderno I, folio 5. 6 Cuaderno I, folio 11. 7 Cuaderno I, folios 8 y 18. 4 consecuencia de los desplazamientos de la demandante y su hijo para el tratamiento de su enfermedad.

B. Actuación procesal y respuesta de la entidad accionada Mediante auto del 16 de mayo de 20178, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, admitió la acción de tutela y, ordenó notificar a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos de la acción de tutela.

Respuesta de CAPRESOCA EPS9 1.Por medio de escrito presentado el día 18 de mayo de 2017 en medio magnético, la entidad accionada contestó la acción de tutela de la siguiente manera: i) El hecho de que la EPS haya negado el suministro de los insumos no previstos en el plan de beneficios, no significa que haya vulnerado los derechos fundamentales del menor de edad, toda vez que la Secretaría

Departamental de Salud es quien debe suministrar dichos elementos. ii) Afirmó que no le consta cuál es la situación socio económica de la actora; sin embargo, estima que en virtud del principio de solidaridad, le corresponde a los padres del niño asumir los gastos relacionados con la compra de pañales y pañitos húmedos. iii) Relató que las terapias ordenadas por el médico tratante del menor de edad para un periodo de tres meses, fueron concedidas mediante autorización de servicios número 888646 del 30 de noviembre de 2016 y que las mismas fueron practicadas por la IPS Servicio en Salud en el domicilio del niño. Indicó que estas se realizaron únicamente en el mes de diciembre de 2016, en razón a que la madre no se acercó nuevamente a la EPS para solicitar las autorizaciones de las terapias para los meses de enero y febrero de 2017. Agregó que la accionante solo se acercó hasta el 10 de mayo de 2017 a la entidad para solicitar una autorización para control por pediatría. iv) Sostuvo que no es cierto que la actora y su hijo deban trasladarse fuera del departamento para que se le presten los servicios de salud, pues la EPS cuenta con una amplia red de prestadores dentro del mismo, con el fin de que sus usuarios no tengan que movilizarse a lugares diferentes a su domicilio. v) En relación con la solicitud de transporte, hospedaje y alimentación para el menor de edad y un acompañante, la entidad demandada indicó que ésta no procede por los siguientes motivos: 8 Auto admisorio. Cuaderno I, folio 28. 9 Respuesta de CAPRESOCA EPS. Cuaderno I, folios 31-32.

5 a. En cuanto a la petición de transporte, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 de la Resolución 6408 de 201610 proferida por el Ministerio de Salud, el municipio donde reside el niño no se encuentra reconocido como una zona de dispersión geográfica, y por ello no es posible concederle dicho beneficio. b. Respecto del hospedaje y alimentación, la EPS sostuvo que estos servicios no son prestaciones cubiertas por el Plan de Beneficios en razón a que no son considerados servicios de salud. En esa medida, le corresponde a los familiares asumir dichos gastos en virtud del principio de solidaridad. vi) En cuanto a la petición consistente en brindar tratamiento integral, adujo que ha prestado todos los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes y se encuentra en plena disposición de continuar garantizándolos en los términos de la Resolución 6408 de 2016. Concluyó su intervención con la solicitud de declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por la inexistencia de violación de los derechos fundamentales invocados. Subsidiariamente, pidió que en caso que se amparen los derechos fundamentales del menor de edad, se autorice a CAPRESOCA EPS a recobrar ante la Secretaría de Salud del Departamento del Casanare la totalidad de los valores en que deba incurrir para el suministro de los insumos no previstos en el plan de beneficios en cumplimiento del fallo de tutela.

C. Decisión de única instancia11

Por medio de sentencia del 30 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal negó el amparo solicitado por la agente oficiosa en favor de su hijo Apolo. El despacho consideró que en este caso no se

vulneraron los derechos fundamentales del niño por las siguientes razones: i) No hay evidencias que demuestren que la entidad accionada negó la prestación de servicios o el suministro de medicamentos distintos a los que fueron ordenados por el médico tratante el 10 de noviembre de 2016; ii) No se advierte la necesidad del desplazamiento de la demandante y su hijo a un lugar fuera del de su domicilio y que implique gastos de traslado y hospedaje; iii) No se probó que la situación socio económica de la actora fuera precaria, y en esa medida que no pudiera sufragar los costos de los insumos no incluidos en el plan de beneficios; 10 Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación. 11 Fallo de primera instancia. Cuaderno I, folios 34-39. 6 iv) En la medida que el sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado provee todas las prestaciones a los usuarios sin que éstos efectúen cotizaciones, justifica que el suministro de los insumos no contemplados en el plan de beneficios y que no tengan relación directa con el tratamiento médico y posterior rehabilitación estén a cargo del afiliado antes que de los entes territoriales y las entidades promotoras de salud.

D. Actuaciones en sede de revisión

1. Por medio del Auto número 524 de 2017, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, profirió una medida provisional de protección en favor del menor de edad, al considerar que de los hechos acreditados y la evidencia aportada en el expediente de la referencia, existían serios indicios que

permitían inferir razonablemente la amenaza de un daño irreparable de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida digna del niño Apolo. En este orden de ideas, se le ordenó a la entidad accionada el despliegue de las siguientes actuaciones: i) Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del auto, ordenar y realizar la valoración médica integral, especializada e interdisciplinaria del niño Apolo, para establecer su actual condición clínica en relación con la patología que lo aqueja. ii) Una vez realizada la valoración médica indicada previamente y de generar órdenes de cirugías y de entrega de insumos o suministros al paciente, proceder de la siguiente manera: si se trata de tratamientos paliativos realizará su aprobación, pago anticipado y agendamiento por periodo de tiempo que considere adecuado el médico tratante dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden médica. Si el médico ordena la entrega de insumos o suministros, estos deberán entregarse al paciente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden médica. iii) Vencidos los términos previstos en los numerales anteriores, la EPS accionada debía presentar a esta Sala de Revisión, un informe detallado de las actuaciones realizadas, de las gestiones administrativas, de los procedimientos médicos ordenados y realizados, así como los insumos y suministros entregados al paciente. Adicionalmente se ofició a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Salud y Protección Social, y a la

Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, acompañaran el cumplimiento del auto y el desarrollo de este proceso. 7

2. La Superintendencia Nacional de Salud informó que a través de oficio número NURC-2-2017-114549 del 2 de noviembre de 2017, requirió a la entidad demandada para que informara sobre el cumplimiento del Auto número 524 de ese mismo año12.

3. A su turno, por medio de comunicación número 110.01.378413

CAPRESOCA EPS informó que en cumplimiento del Auto número 524 de 2017, autorizó una cita por medicina general en la IPS SALUD YOPAL E.S.E. para el 8 de noviembre de 2017, y una valoración con la especialidad de Pediatría en la IPS Sociedad Clínica Casanare Ltda. para ese mismo día. Así mismo, presentó un informe en el que da cuenta de los servicios de salud que autorizó con posterioridad al fallo de única instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. Entre estos servicios, se destaca que la EPS autorizó la práctica de terapias domiciliarias (fisioterapia, fonoaudiología, ocupacional), citas de control con diferentes especialistas (nutrición y dietética, neurología y pediatría), así como el suministro de distintos insumos y medicamentos.

4. Mediante auto del 14 de noviembre de 2017, la Magistrada sustanciadora ofició a la demandante para que informara sobre la situación socio económica actual del grupo familiar, pues con el escrito de tutela no se aportó ningún elemento que permitiera esclarecer esta circunstancia. Además, teniendo en

cuenta que la actora solicitó a la entidad accionada cubrir los gastos de transporte, hospedaje y alimentación que se generaran como consecuencia de los desplazamientos de la demandante y su hijo, y que la entidad demandada indicó que las terapias fueron practicadas por la IPS Servicio en Salud en el domicilio del niño, se le requirió para que allegara pruebas que permitieran establecer la necesidad de los referidos traslados. Así mismo, la Magistrada sustanciadora vinculó a la Secretaría Departamental de Salud para que, en su calidad de asegurador del régimen subsidiado en salud, se pronunciara sobre los hechos del caso objeto de estudio e informara al despacho si ha suministrado insumos para el cuidado de la patología que aqueja al menor de edad Apolo. Adicionalmente, se suspendieron los términos para fallar el presente asunto, mientras se recaudaba y analizaba la información solicitada en esa providencia. Vencido el término para responder, las partes guardaron silencio. 12 Escrito radicado por la Superintendencia Nacional de Salud el 8 de noviembre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación. Cuaderno Corte Constitucional, folios 34-37. 13 Escrito radicado por CAPRESOCA EPS el 8 de noviembre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación. Corte Constitucional, folios 38-55. 8

5. Con el fin de determinar el estado actual de afiliación al Sistema General de Seguridad Social y de vinculación a los programas de asistencia social de la accionante y su hijo, en consulta realizada el 4 de diciembre de 2017 en el

registro único de afiliados -RUAF-, la Sala de Revisión constató que éstos (a) pertenecen al régimen subsidiado en salud; (b) no registran afiliaciones a los sistemas de seguridad social en pensiones o riesgos laborales; (c) estuvieron vinculados hasta 2015 a programas de asistencia social dirigidos a población vulnerable ofrecidos por el Estado (i.e. familias en acción). Adicionalmente, en razón a que se advirtió que la accionante y el menor de edad se encuentran afiliados al régimen subsidiado, en consulta realizada el 5 de diciembre de 2017 en la Base Certificada Nacional del Sisbén, se comprobó que de acuerdo al puntaje asignado en esta encuesta, ambos se encuentran en Nivel I, es decir, entre la población más vulnerable.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y planteamiento del problema jurídico

2. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la demandante interpuso acción de tutela contra CAPRESOCA EPS, al considerar que dicha entidad transgredió los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo menor de edad, generada por la negativa de autorizar servicios e insumos no previstos en el plan de beneficios para el tratamiento y cuidado de la patología que lo aqueja.

3. El Juzgado Primero Administrativo de Yopal negó el amparo al considerar

que en este caso no se vulneraron los derechos fundamentales del niño, pues no había evidencia que acreditara la negación de servicios o el suministro de medicamentos distintos a los que fueron ordenados por el médico tratante el 10 de noviembre de 2016. Adicionalmente, estimó que no se probó la necesidad del desplazamiento de la demandante y su hijo a un lugar fuera de su domicilio, ni tampoco que su situación socio económica le impidiera sufragar los costos de los insumos no incluidos en el plan de beneficios. El fallo no fue impugnado por las partes. Problemas jurídicos

4. Las situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala determinar si procede la tutela para controvertir la decisión de una entidad prestadora del servicio de 9 salud de no autorizar la práctica y/o suministro de procedimientos, elementos o insumos no previstos en el plan de beneficios.

En caso de ser procedente la tutela de la referencia, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante: ¿Una entidad prestadora del servicio de salud vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de un niño al que le ha sido diagnosticada parálisis cerebral, cuando no autoriza la práctica o el suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del plan beneficios?

5. Para resolver estos interrogantes, la Corte iniciará sus consideraciones con el examen de procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de análisis.

En caso de ser procedente, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) contenido y alcance del derecho a la salud; (ii) la acción de tutela y el

cubrimiento de servicios e insumos no incluidos en el plan de beneficios; (iii) el procedimiento para el suministro de pañales desechables y pañitos húmedos según la Resolución 3951 de 2016, y (iv) el alcance del principio de solidaridad frente a sujetos de especial protección constitucional. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, se resolverá el caso concreto. Examen de procedencia de las acciones de tutela - Legitimación por activa

6. Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.

Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma, también establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden ejercerla directamente. En este caso, la señora Demetra manifiesta expresamente que presenta la acción en representación de su hijo. Así mismo, de las pruebas aportadas por ambas partes se advierte que en todas las diligencias administrativas y judiciales desplegadas hasta el momento ella actúa como representante del menor de edad, hecho que no ha sido desvirtuado por la entidad accionada. Por lo tanto, se concluye que ella está legitimada para interponer la tutela con el fin de que se protejan los derechos del niño. - Legitimación por pasiva

10

7. La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.14

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares. En los casos objeto de estudio se advierte que la accionada es una entidad prestadora del servicio público de salud, motivo por el cual está legitimada por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 199115. - Subsidiariedad e inmediatez16

8. Para determinar la procedencia de la acción de tutela se debe analizar el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De una parte, el requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de evitar que se desvirtúe la naturaleza célere y urgente de la acción de tutela, o se promueva la negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de inseguridad jurídica17.

9. En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que se cumple el requisito de inmediatez, en la medida en que la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. En particular, se advierte que transcurrieron seis meses desde que se emitieron las actas del comité técnico científico que negaron los

insumos no contemplados en el plan obligatorio hasta la presentación del recurso de amparo.

10. Según el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, el requisito de subsidiariedad se refiere a que la acción de tutela procede cuando el afectado (i) no cuenta con otros medios de defensa judicial; (ii) a pesar que dispone de otros medios judiciales que resultan idóneos y eficaces para la 14 Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.” 16 Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la Magistrada sustanciadora en las sentencias T -704 de 2015, T736 de 2015, T-593 de 2015, T-185 de 2016, T-102 de 2017, T-488 de 2017 y en el Auto 132 de 2015. 17 Ver Sentencias T-730 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. 11 protección de sus derechos, el recurso de amparo se utiliza para evitar un perjuicio irremediable18. En aquellos asuntos en que existan otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que caben dos excepciones que justifican su procedibilidad, siempre y cuando

también se verifique la inmediatez: (i) A pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable19, caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo transitorio. No obstante, la Corte ha reconocido que en ciertos casos, si el peticionario está en situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional puede realizar el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las especificidades del caso, en particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los medios y recursos judiciales ordinarios y concluir que resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal20. (ii) Si bien existe otro medio de defensa judicial, este no es idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual las

órdenes impartidas en el fallo de tutela tendrán carácter definitivo. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha indicado que existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que éste se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones21.

11. En vista de que en este caso se controvierte la autorización de entrega de elementos o insumos no contemplados en el plan de beneficios, es preciso analizar si el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es un medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los accionantes. 18 Ver Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. 19 Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes características: (i) Que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) Que las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio, sean urgentes; (iii) Que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iv) Que la acción de tutela sea

impostergable, es decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que esta sea ineficaz por inoportuna. Ver sentencias T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-494 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-232 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. 20 Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Sentencias T-662 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12

12. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 de 200722, cuando se presenten discrepancias entre usuarios y entidades prestadores de salud originadas en solicitudes dirigidas a obtener el suministro de procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del POS, la Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 -artículo 12623amplió las competencias de la Superintendencia e incluyó la resolución de controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (ii) los recobros entre entidades del sistema y (iii) el pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. La normativa mencionada modificó el trámite del mecanismo y estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe desarrollarse mediante un procedimiento informal, preferente y sumario. 22 Ley 1122 de 2007. Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Naci