CC - T747-2005

Sentencia T-747/05

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑOPrevalencia/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDParticipantes En el artículo 157 de la Ley 100/93, se crean dos tipos de participantes en el Sistema: (i) en calidad de afiliados que pagan un importe, bajo dos modalidades: a) régimen contributivo: cuando la incorporación al sistema se hace a través del pago de una cotización o un aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, y b) régimen subsidiado, cuando el pago del importe para la incorporación al sistema, se efectúa a través de Unidad de Pago por Capitación, UPC, que es un monto subsidiado total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad y cubre aquellas personas identificadas como la población más pobre y vulnerable del país y, (ii) transitoriamente mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, las llamadas personas vinculadas al Sistema, que no tienen capacidad de pago, las que tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto. REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDRequisitos de afiliación Quienes pertenecen al régimen subsidiado de salud, se someten previamente a un sistema de selección de beneficiarios para programas sociales, SISBEN, en donde de acuerdo con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS, a través de una encuesta aplicada por las entidades territoriales, se analizan sus condiciones personales, según la capacidad

económica medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda, para ser posteriormente clasificados dentro de uno de los seis niveles de afiliación; se clasifica en el primer nivel a la población más pobre. Pero, para ser afiliado al régimen subsidiado, se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad Administradora del Régimen Subsidiado, ARS, con el pago de la Unidad de Pago por Capitación. Solo así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado, es decir, en el momento en que la respectiva entidad territorial suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario. Por tanto, si no ha habido esta incorporación expresa a una administradora de ese régimen, no obstante haber sido clasificada en el Sisben, la persona tiene el carácter de vinculada en el sistema y no de afiliada al mismo, variando por ende su régimen. REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDPoblación vinculada debe pagar el copago/REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-En ningún caso los copagos pueden convertirse en barreras de acceso al servicio A la población vinculada también le corresponde cancelar cuotas de recuperación por la prestación de servicios de salud y que su monto se establece atendiendo el nivel del SISBEN en el que haya sido clasificado el usuario. En esta norma, se establece que el usuario identificado en el nivel 3 del Sisben, debe pagar directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin

exceder el equivalente a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes por la atención de un mismo evento. Pero, debe tenerse en cuenta que para esta regulación, también rige la determinación de que en ningún caso estos copagos podrán convertirse en barreras de acceso al servicio. JUEZ DE TUTELA-Deber y facultad de decretar pruebas para la protección de derechos fundamentales DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Falta de capacidad de pago de la madre determinada por los exámenes y tratamientos que se le tienen que practicar a la menor Al confrontarlos con los cuadros transcritos, es ineludible deducir el riesgo inminente en que se encuentra la salud del menor, y la necesidad de practicarle no solo el examen prescrito, si no, auxiliarle con todos los exámenes, tratamientos y medicamentos necesarios para salvaguardar su integridad e incluso su vida, con el cubrimiento total de su monto por las entidades del sistema, si se establece la incapacidad de pago de la accionante.

Referencia: expediente T-1077679

Acción de tutela instaurada por Mariluz Duarte Duarte en representación de su hijo menor Jefferson Stiven Achury Duarte, contra, Saludvida ARS / Secretaría de Salud de Bogotá.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,

profiere la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Veintiséis Penal Municipal de Bogotá y Veintinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la señora Mariluz Duarte Duarte en representación de su hijo menor Jefferson Stiven Achury Duarte, contra, Saludvida ARS(Sic) y la Secretaría de Salud de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y pretensiones: El 12 de noviembre de 2004, la señora Mariluz Duarte Duarte en condición de madre del menor Jefferson Stiven Achury Duarte, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones dignas de su hijo, interpuso acción de tutela contra, la ARS(sic) Saludvida y contra la Secretaría de Salud de Bogotá, porque se negaron a cubrir la totalidad del costo del examen de proteínas C y S ordenado médicamente al menor, arguyendo que el procedimiento se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud POSS, y por tal razón, ella como madre debía pagarlo.

Solicitó se tutelen en favor del menor los derechos fundamentales mencionados y se ordene a las accionadas el cubrimiento total, del cien por ciento (100%) del costo de atención, hospitalización, cirugías, exámenes, procedimientos asistenciales, terapias y medicamentos que ordenen los médicos tratantes y que se requieran hasta la plena recuperación de la condición de salud del niño.

Considera que las obligadas tienen la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía Distritales o acudir al subsidio a la oferta en los términos del artículo 31 de decreto 806 de 1998, en concordancia con el artículo 4º del Acuerdo No.72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud. Narra los hechos que considera constitutivos de la vulneración, en la siguiente forma: - Manifiesta que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y junto con su núcleo familiar, pertenecen al Régimen Subsidiado, en el que mediante encuesta SISBEN de enero 22 de 2004, fueron reclasificados del nivel 1 al nivel 3. - Afirma que desde un año atrás, su hijo Jefferson Stiven padece de “Síndrome nefrótico córtico resistente, infección de vías urinarias y glumerulopatía de cambios mínimos”, por lo que ha requerido de tratamiento hospitalario y especializado de nefrología y de hematología pediátrica, dentro de los cuales le fue ordenado un examen de proteínas C y S, que no le autorizaron ni la E.P.S. Saludvida ni la Secretaría de Salud de Bogotá, por no estar cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, POS, y porque al encontrarse clasificada en el Nivel 3 del Sisben, debía pagar el treinta por ciento (30%) del valor de todos los tratamientos y exámenes requeridos por el niño. - Cuenta que por lo anterior, acudió la Personería del Supercade de donde remitieron un derecho de petición a Planeación Distrital para que en amparo

al derecho de la salud de su hijo, se le revisara la encuesta de reclasificación, toda vez que, por la enfermedad del niño no puede trabajar y su esposo también se encuentra sin empleo. La respuesta de Planeación Distrital fue, que debía proceder a la cancelación del porcentaje mencionado y que quedaría en lista de espera para una nueva encuesta, ya que no la podían realizar antes del año que las mismas tienen de vigencia. -Asegura que ni ella ni su esposo cuentan con recursos económicos o medios para obtenerlos y por tanto, reclama que sean reclasificados en el nivel 0 ó 1 del Sisben; además, pide que el caso de su hijo debe recibir de la Secretaría de Salud un tratamiento igualitario al de otros, en que ante la incapacidad económica de los afiliados, no se les exige copagos. -Afirma que con lo anterior, quedan demostrados los cuatro requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para obtener la protección de los derechos fundamentales de su hijo menor, por la vía de la tutela.

2. Respuesta de las accionadas: Solamente se recibió respuesta de La Secretaría Distrital de Salud,1 que confirma que la accionante está clasificada en el nivel 3 del Sisben y manifiesta que no se explica porqué hasta ese momento no se afilió a una ARS del Régimen Subsidiado como le correspondía, entre Agosto y Septiembre de 2004, para ser objeto de subsidios parciales, según lo previsto por el Acuerdo No. 267 de 2004 del Concejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Protección Social, CNSSS. En el escrito, la invita a proceder de conformidad en el mes de noviembre del mismo año.

Explica que por estar la solicitante en la mencionada clasificación, queda sujeta al cobro de cuotas de recuperación, no superiores a los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cuyo cubrimiento puede llegar a formulas de arreglo. Señala que sin embargo, estas cuotas no podrán ser tomadas por la IPS u Hospital como barrera de acceso en la prestación del servicio. Asegura que a través de sus instituciones públicas o privadas, se ha venido prestando del servicio de salud como tal al menor, de conformidad con los 1 Memorial a folio21 Expediente de Tutela. criterios establecidos para la atención de pacientes con el nivel 3 de Sisben y por ello, no se evidencia que se haya puesto en riesgo o peligro su vida. Afirma, que si por el cobro de la cuota que por Ley deben hacer a ese nivel, ha habido inconvenientes para acceder a los servicios de salud, ello no implica que la Secretaría haya incurrido en violación de los derechos de la accionante porque están aplicando la Ley; y que ha dispuesto lo necesario para establecer sus condiciones socioeconómicas. Manifiesta que independientemente de los resultados de esa nueva encuesta, el Hospital que esté tratando al menor, deberá prestarle todos los servicios de salud que requiera. Considera que con lo anterior, al satisfacer las pretensiones de la accionante de prestación de servicios de salud para su hijo y de revisión de su situación frente al sistema y acceso a los contenidos del POSS del Acuerdo 267, se superan las razones de hecho alegadas y la acción de tutela carece de objeto. Finaliza su intervención diciendo que como las pretensiones de orden económico no son materia de observación por el Juez Constitucional y al

haberse superado la presunta vulneración de los derechos del menor, se carece de fundamento para adelantar la presente acción contra esa entidad.

3. Pruebas: Reposan en el expediente de la acción de tutela, los siguientes documentos que la accionante aporta en fotocopias simples: 3.1. Del oficio PBS-267 del 27 de Julio de 2004, dirigido por el Asesor de la Personería del Supercade de Bogotá, al Gerente del Área de Pobreza y Focalización del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en el que el organismo como representante de los derechos humanos eleva la petición de visita prioritaria para encuesta de señora Mariluz Duarte Duarte en el Sisben.(fl.8). 3.2. Del oficio SDS-4071-2004 de fecha agosto 5 de 2004, en el que Planeación Distrital da respuesta al derecho de petición, comunicando a la accionante el puntaje con que fue reclasificada en el Sisben; el derecho al descuento del 70% del valor de los servicios de salud en los hospitales de la Red adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y la inclusión de sus datos para una posterior actualización de la encuesta de clasificación, sobre la que se le advierte, que no podrá ser realizada antes de un año de la precedente. Se le precisa igualmente, que la encuesta del Sisben garantiza la clasificación de la persona o grupo familiar en los niveles de pobreza, mas no su categorización en un nivel determinado que les permita acceder a los beneficios que otorgue el régimen subsidiado de salud u otro tipo de subsidio del Estado. (fl.9)

3.3. De los carnés de afiliación de la accionante y de su hijo a la E.P.S. Saludvida, en el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, documentos en que se registra como Nivel de Sisben el No. 2 y como I.P.S. para su atención, “Porsalud Ltda.” (f.11). 3.4. De los formularios de Remisión del paciente Jefferson Stiven Achury Duarte, Nos. 0087499 del 21 de abril de 2004 y 0094446 del 15 de julio del mismo año, del Hospital Santa Clara al de la Misericordia de Bogotá, .(fls. 12 y 13). 3.5. Certificación del Departamento de servicios ambulatorios del Hospital Santa Clara E.S.E.,sobre cumplimiento del tope máximo de recuperación de que trata el Acuerdo 30 del CNSSS, por parte del menor y de la patología tratada, donde reza que según la epicrisis, las facturas del Hospital Simón Bolívar y Hospital Santa Clara consiste en “Síndrome Nefrótico: Anomalía Glomerular Miniman Cie10 : N040”.(fl.14) 3.6. Del registro civil de nacimiento de Jefferson Steven Achury Duarte; y de la tarjeta de registro en el Sistema General de Salud y Seguridad Social, en que consta como nivel de afiliación el No. 3, con una cuota de recuperación hasta el 30% . (fl. 15).

II. DECISIONES OBJETO DE REVISION 1.- Fallo de Primera instancia.

Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2004, el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Bogotá, resolvió negar el amparo pedido al considerar que la

acción de tutela interpuesta era improcedente porque con ella se perseguían pretensiones económicas, y porque de parte de las accionadas no hubo violación a los derechos fundamentales constitucionales invocados por Mariluz Duarte Duarte en favor de su hijo Jefferson Steven. En la sentencia, además, se dispuso remitir copia del fallo al Departamento Administrativo de Planeación Distrital para que de inmediato surtiera los trámites de revisión de la encuesta socioeconómica del Sisben a la accionante, a fin de establecer si hay variación de su estatus, para que se le efectúe una nueva calificación y así se determine su nivel en ese sistema, y si es procedente, se le catalogue como de las mas pobres (sic). La entidad deberá informar al juzgado los resultados. Los fundamentos de la decisión del a-quo se sintetizan en las siguientes consideraciones: Que de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que resulten amenazados o vulnerados, siempre y cuando no existan otros medios judiciales por los cuales hacerlos efectivos, o que existiendo, la tutela sea un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que el derecho a la salud no es un derecho fundamental autónomo, si no que es de naturaleza prestacional; que eventualmente se convierte en esencial, cuando existe una conexidad o relación inescindible con el derecho a la vida y a la integridad de la persona, que sí son fundamentales, y que estén en inminente peligro; por lo que se

hace necesario protegerlos. Que por lo anterior, se concluye que la protección del derecho a la salud vía tutela, tiene cabida solo si hay la conexidad mencionada con el derecho a la vida, ya que en su carácter de prestacional, para su efectividad se requiere de normas presupuestales, procedimiento y organización que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Sobre el caso concreto, se estimó que con los tratamientos que el menor ha recibido en los Hospitales Simón Bolívar y Santa Clara, se acreditó la enfermedad de “Síndrome Nefrótico” que padece; pero que igualmente con ellos, se corrobora que la accionada no ha negado la prestación del servicio de salud, pues lo ha suministrado a través de sus instituciones. Señala el fallo que no obstante, no se probó la extrema gravedad o el peligro de muerte en que se encontraba el niño; lo que lleva a concluir que el amparo pedido no se puede catalogar como inminente. Y, al no haber la conexidad requerida con el derecho a la vida que se encuentre en peligro, no puede haber la protección del derecho a la salud por la vía de la tutela. Se dedujo que la inconformidad de la accionante se centra en que, por razón de sus escasos recursos económicos, no puede asumir el 30% del costo de los tratamientos de su hijo, monto que le corresponde sufragar por ley como clasificada en nivel 3 del Sisben. A su turno, se califica de negligente su

comportamiento al haber omitido su afiliación a una ARS del Régimen Subsidiado. Se estimó que por lo anterior, la pretensión de la accionante es de carácter económico, encaminada a que la Secretaría de Salud de Bogotá cubra la totalidad de los gastos que demanden el tratamiento, exámenes, hospitalizaciones y medicamentos del menor, liberándola a ella del copago debido. Se puso de presente que en estas condiciones, no se podía acceder a lo pedido a través de la acción residual, porque ello implicaría para el juez en sede constitucional, desconocer las disposiciones y procedimientos previamente establecidos en la Ley Orgánica 715 de 2001 que fija los parámetros, factores y condiciones para la ubicación de una persona en el Sisben y con ello su acceso a los beneficios del régimen subsidiado; además de que sería asumir en forma indebida la competencia que para el manejo del sistema, otorga el Decreto 583 de 1999 al Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Además, se afirmó que tal reconocimiento, obligaría a que en aplicación del derecho a la igualdad que establece el artículo 13 de la Carta Suprema, se impusieran los mismos presupuestos de hecho a cualquier persona, sin distinción alguna, cuando ésta es una labor que compete a quienes deben efectuar la clasificación en el Sisben. Se invocó como precedente de la anterior conclusión, la sentencia T-300 de 2001, bajo los términos de que la Corte Constitucional decidiendo un caso similar, determinó que no es posible constitucionalizar todo asunto atinente al derecho de salud con el fin de buscar su protección a través de la tutela.

2.- Fallo de Segunda instancia. Impugnada la anterior decisión, el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito, decide confirmarla en su integridad, mediante Sentencia del 9 de febrero de 2005. En esta oportunidad, el ad-quem avaló las consideraciones del Juez de primera instancia, en el sentido de que la petición principal de la accionante es de contenido económico al buscar la inaplicación del Decreto que ordena el cobro de las cuotas moderadoras y por ello, fue atinada la negación de lo pretendido, pues por su naturaleza, el mecanismo idóneo de reclamación no era el excepcional de la tutela. Añade en su proveído, que debe admitirse que la clasificación de la accionante en el Nivel 3 del Sisben, que es la que le obliga al pago del copago del 30% del valor de los servicios de salud, estuvo precedida de un estudio socioeconómico en que se determinó la capacidad que la misma tenía a futuro para el cubrimiento de los copagos.

Señala el fallo que: “ la protección constitucional a los derechos a la vida y a la salud como todos los demás de esta estirpe, no tienen un contenido absoluto frente a cualquier situación que se pueda imaginar”, por lo que, no puede ignorarse que en este caso la accionada ha estado atenta a la prestación de los servicios medico asistenciales del menor, y que es por observar las disposiciones legales y reglamentarias atinentes al nivel Sisben de la afiliada, que debe exigir el pago previo de las cuotas moderadoras que le corresponden.

Finalmente se estima en la sentencia, que la sola minoría de edad no justifica siempre y en todos los casos que la asistencia medico asistencial, hospitalaria

o el suministro de medicamentos se haga a título enteramente gratuito; luego, si el nivel de afiliación hace presumir una capacidad mínima de pago para cubrir el monto de la cuota moderadora, no se puede aspirar a que por vía de la acción de amparo se releve al obligado de su pago, solo por tratarse de un menor de edad.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer en Revisión de los fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes.

2. Planteamiento del caso y Problema jurídico.

La señora Mariluz Duarte Duerte actuando en representación de su hijo menor, Jefferson Stiven Achury Duarte, interpone acción de tutela por considerar que las entidades Saludvida E.P.S. y la Secretaría Distrital de Salud, han vulnerado a su hijo enfermo los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones dignas, al no practicarle el examen de Proteínas C y S que le fue ordenado médicamente, bajo el argumento de que el procedimiento no estaba cubierto por el POSS y por eso, ella debía efectuar previamente el copago del 30% del valor del mismo, pues está clasificada en el nivel 3 del Sisben. La accionada Secretaría Distrital de Salud, considera no haber violado o amenazado los derechos del niño Achury porque le ha venido prestando el

servicio en sus instituciones. Manifiesta que si bien es cierto que en casos como el presente se debe efectuar el cobro del copago por disposición legal, ello no puede ser óbice para la efectiva prestación del servicio y por tanto, el Hospital que viene atendiendo al niño, debe efectuarle el examen prescrito. En consecuencia, estima superados los hechos que motivaron la acción de tutela por lo que la misma carecería de objeto para darle trámite, máxime cuando las reclamaciones económicas relativas al pago o no de la cuota compartida, no debe ser del ámbito del juez constitucional. Así, solicitó que no fuera concedida la protección. En la instancia tutelar, el amparo solicitado fue negado. Tanto el Juez de primera como el de segunda instancia, estimaron que la pretensión de la accionante era de carácter económico porque perseguía que se le exonerara a ella del pago compartido y que el monto total de los procedimientos, exámenes, medicamentos fueran asumidos por las accionadas. Igualmente, porque el derecho a la salud, que es de naturaleza prestacional, solo puede ser protegido por la vía de la tutela, cuando se demuestre una conexidad inescindible con otro derecho que sea de carácter fundamental y que se encuentre en peligro, situación que no se acreditó en el proceso. Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en favor del menor, al negarse a la realización del examen ordenado por falta del copago que le correspondía a la madre del niño, como censada en

el nivel 3 del Sisben. Igualmente, se resolverá si no obstante esa clasificación, le corresponde a las entidades demandadas asumir íntegramente los gastos de los exámenes ordenados al niño Jefferson Stiven Achury Duarte, así como los que ocasione el tratamiento respectivo, incluidos los medicamentos, teniendo en cuenta la incapacidad económica alegada por la accionante. Para el efecto, (i) en primer lugar, por tratarse de un menor de edad, se reiterará la jurisprudencia constitucional relativa al carácter de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social del niño y la consecuente procedencia de la acción de tutela para obtener su protección; (ii) en segundo término, en el contexto de los servicios y derechos a la salud y a la seguridad social, se hará referencia a las disposiciones que regulan la ubicación de la población dentro del sistema general de salud social; y a partir de ello, insistir en el deber que tienen las entidades del sistema a que estén afiliados, y el de todas las instituciones públicas o privadas con contrato para el efecto con el Estado cuando se trate de los menos favorecidos que no se encuentran afiliados, de garantizarles sus derechos y prestarles los servicios de salud, aun sin el pago previo de las cuotas compartidas o moderadoras que deban asumir como usuarios; (iii) posteriormente, reiterando la jurisprudencia, se enfatizará en la prelación de los derechos fundamentales sobre cualquiera de otro orden, para de la confrontación con las normas sobre el pago de cuotas compartidas en el sistema de seguridad social en salud, establecer si surge la inaplicabilidad de estas últimas; (iv) así mismo, la Corte referirá a la

necesidad que el Juez de tutela cuando no sea informado directamente sobre la gravedad de la enfermedad, de oficio indague por la misma así como por las repercusiones que tenga la omisión del servicio reclamado sobre la salud del menor, para que su decisión al respecto no se torne ligera. Bajo las anteriores consideraciones, se entrarán a revisar los fallos negativos dictados por los jueces de instancia, a efectos de definir si en el presente caso, era procedente la protección solicitada y se adoptará la decisión correspondiente. 3.- Los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los niños, tienen reconocimiento expreso en la Constitución. Procedencia de la acción de tutela para obtener su protección. Reiteración de jurisprudencia. En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha recordado que, es en virtud de la disposición expresa del artículo 44 de la Constitución Política, que son fundamentales y prevalentes sobre los derechos de los demás, los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros. Son entonces derechos fundamentales constitucionales, independientes, autónomos, que gozan de las mismas salvaguardas de los que con igual rango se ubican en el título respectivo de la Constitución. Categorizar de manera distinta tales atributos de los niños, constituye entonces una verdadera e injustificada desatención tanto al mandato constitucional que de manera clara y explícita les confiere el rango de fundamentales, como al desarrollo que el interprete de la Carta Suprema ha dado a la disposición. Efectivamente, en forma repetida la Corporación ha distinguido entre el carácter de prestacional o de fundamental que tienen los derechos a la salud y

a la seguridad social, atendiendo las circunstancias en que se desenvuelvan, y ha enfatizado en que, cuando se trate de los niños, son eminentemente fundamentales. Es así, como para situaciones ajenas a los niños, se ha dicho en forma genérica, que la naturaleza de esos derechos es prestacional por corresponder a la ejecución de un servicio público a cargo del Estado, pero, que cuando el menoscabo de éstos pone en riesgo un derecho definido constitucionalmente como fundamental, por conexidad, los derechos a la salud y a la seguridad social alcanzan tal categoría. Tal distinción se ha plasmado en pronunciamientos de la Corte, así: “Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional2.” Ahora, también es de creación constitucional la acción de tutela como mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados3. Por eso, de los anteriores preceptos superiores, forzoso es concluir, como lo ha hecho la interprete constitucional, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños, por su carácter expreso de fundamentales, son autónomos para efectos de reclamar su protección del juez constitucional de

manera directa por la vía de la tutela, es decir, sin que haya necesidad de establecer que cuando se afectan, igualmente se está poniendo en riesgo otro derecho de carácter fundamental. Al respecto dice la Jurisprudencia: 2 Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 3 Artículo 86 C.P. “ Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores”.4 “ Los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución Política. De acuerdo con la disposición enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relación con las demás personas, la seguridad social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente