CC - T748-2015

Sentencia T-748/15

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración MERITO-Criterio para provisión de cargos públicos dentro de la administración El mérito es el soporte del mandato constitucional que establece la carrera administrativa. Pero además, dicho elemento también desempeña un papel determinante en la materialización del derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. El concurso signado por el mérito se encamina a seleccionar aquellas personas cuya evaluación evidencia su capacidad e idoneidad para el desempeño de la labor respectiva, con lo cual, se pretende proscribir la arbitrariedad de quien ostenta la condición de nominador.

CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE

DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Normativa aplicable CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Propósitos El legislador y el ejecutivo por vía de reglamentación, contemplaron la conformación de una terna como un requisito previo a la designación del gerente de la E.S.E.. Una de las finalidades de la terna es permitirle a la Administración contar con personal idóneo y calificado disponible para aquellas ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en el concurso no puede aceptarlo o posesionarse. Exigir la conformación de la terna, es velar por una más apropiada gestión de las E.S.E..

CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA

GERENCIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Los méritos probados por los aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tienen que ser respetados, por ello, los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la terna CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Quien participa exitosamente en el primer concurso, no le está vedado intervenir en el siguiente o siguientes CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No se concedió al actor el derecho a participar en la convocatoria para proveer cargo de gerente de E.S.E., advirtiéndole que podía concursar conservando el puntaje obtenido en la primera competencia CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que al actor no se le informó de su derecho a participar en un segundo concurso respetándosele el registro obtenido en la prueba inicial

Referencia: expedientes T3.618.908, T3.864.874 y T3.956.257(Acumulados).

Demandantes: William Montes Suárez, Miguel

Ángel Jiménez Escobar y Mónica Patricia Miranda Padilla.

Demandados: Alcalde Municipal Montelíbano,

Junta Directiva E.S.E Hospital de Montelíbano, Universidad Cooperativa de Colombia Sede Medellín; Gobernador Departamento de Arauca, Hospital del Sarare (E.S.E), Escuela Superior de Administración Pública; Departamento del Magdalena, Hospital Fray Luis de León (Plato).

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortíz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por los correspondientes juzgados de instancia que resolvieron las acciones de tutela promovidas por William Montes Suárez (T3.618.908), Miguel Ángel Jiménez Escobar (T-3.864.874 ) y Mónica Patricia Miranda Padilla (T3.956.257). Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número 11, mediante Auto de noviembre 8 de 2012, la Sala de Selección Número 4, por auto de abril 24 de 2013 y la Sala de Selección Número 7, a través de auto de julio 18 de 2013; siendo repartidos a la Sala Cuarta de Revisión. Por presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación mediante autos de abril 24 de 2013, proferido por la Sala de Selección Número 4, y de octubre 2 de 2013, expedido por la Sala Cuarta de Revisión, para que fueran decididos en una misma sentencia. Sin embargo, en vista de que en el expediente inicialmente asumido se requirió poner en conocimiento de diversos interesados las acciones instauradas y debido a la necesidad de recaudar algunas evidencias, se decidió suspender los términos, 2 mediante auto de marzo 22 de 2013, medida sobre la que se resolverá en esta

providencia.

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T3.618.908

1. La solicitud El demandante, William Montes Suárez, quien fue la única persona que obtuvo un puntaje aprobatorio en el concurso de méritos citado mediante la convocatoria para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital de Montelíbano, presentó acción de tutela contra el Alcalde Municipal Montelíbano, la Junta Directiva E.S.E Hospital de Montelíbano y la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Medellín; para que sean protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, a elegir y ser elegidos y al debido proceso administrativo, los cuales considera vulnerados por las mencionadas entidades al no designarlo en el empleo mencionado.

2. Hechos previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión 2.1. Con la finalidad de proveer el cargo de gerente del Hospital Local de Montelíbano se convocó por esa entidad un concurso de méritos que llevó a cabo la Universidad Cooperativa de Colombia, SedeMedellín. 2.2 Proferida el acta de cierre dentro del concurso se remitió por la Universidad a la Junta Directiva del Hospital local de Montelíbano, un correo electrónico en el cual se manifiesta la declaratoria de desierto del concurso “(…) por no darse los presupuestos legales para constituir la terna de legibles”. 2.2. Revisados los antecedentes del concurso se observa que solamente el señor William Montes Suárez superó las exigencias del concurso logrando un puntaje definitivo de 72,3.

2.3. El 24 de mayo de 2012, mediante apoderado, el señor William Montes instauró acción de tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano enviara la terna respectiva al Alcalde y, este, procediera a nombrar en el cargo al citado Montes como único ganador del concurso. 2.4. Mediante acuerdo de mayo 28 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Local de Montelíbano, declaró desierto el proceso de convocatoria referido, pues “(…) solo uno de los candidatos alcanzó el puntaje mínimo de 70 puntos necesarios para considerarse elegibles (…)”. 2.5. El 15 de junio de 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano denegó el amparo pedido. Tras la impugnación respectiva el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano se pronunció el 18 de julio de 2012 confirmando la decisión de primera instancia, pero, conminando a los accionados para que convocaran nuevo concurso y ordenando a la Universidad Cooperativa que se respetara el derecho adquirido del señor Montes a ser incluido en la terna a remitir a la Junta Directiva del Hospital. 3 2.6. El 13 de noviembre de 2012 el Hospital suscribió contrato con la Corporación IDEAS para que se adelantará un concurso de méritos que permitiera conformar la lista de elegibles de la cual se nombraría el Gerente de la E.S.E Hospital de Montelíbano. 2.7. La Corporación IDEAS adelantó el nuevo concurso, en el cual no participó el señor Montes. Al confeccionarse la lista de resultados aprobatorios se incluyó el

obtenido por el señor William Montes en el primer concurso, observándose que su puntaje fue superado por cuatro de los concursantes que acudieron a la nueva convocatoria. 2.8. Mediante Acuerdo de enero 8 de 2013 se conformó la terna de elegibles con los tres mejores puntajes del concurso adelantado por la Corporación IDEAS, en la cual, no se incluyó al señor William Montes, dado que su puntaje de 72,3 fue rebasado por otros concursantes, entre ellos, Ismael Ortega quien en el primer concurso obtuvo 46,2 y ahora lograba el primer puesto con 79 puntos. 2.9. Por Decreto 018 de enero 2013 fue designado como gerente del Hospital Local de Montelíbano, el ciudadano Ismael Ortega.

3. Pretensiones El actor solicita se reconozca como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido. Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene a la Junta Directiva del Hospital Montelíbano el envío de la terna dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, con destino al Alcalde y, a éste, se le ordene nombrar dentro de los 15 días siguientes al recibo de aquella, a quien ocupó el primer lugar del concurso, como lo fue el señor William

Montes. Funda sus pretensiones en los principios de la buena fe y la confianza legítima que deben rodear a las lista de elegibles. Por lo que concierne a los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y al acceso a la función pública, recuerda las sentencias SU-1140 de 2000, T-715 de 2009 y C-181 de 2010. Destaca el principio

constitucional del mérito como criterio rector de acceso a la función pública, así como la intangibilidad de las reglas del concurso acorde con lo considerado en la sentencia SU-913 de 2009. En materia de disposiciones explica que la resolución 165 de 2008, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la cual se ordena confeccionar la lista de candidatos con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos fue expedida con fundamento en el artículo 4 del decreto 800 de 2008, pero, ese precepto fue modificado por el decreto 2993 de 2011 y, por ende, la Resolución perdió vigencia. En su entender también desapareció el fundamento legal para declarar desierto el concurso, de modo que, con un solo concursante que haya obtenido el puntaje aprobatorio, se adquiere el derecho fundamental para ser designado en el cargo. Igualmente, cita in extenso apartes del debate legislativo que tuvo lugar durante el trámite de expedición de la ley 1438 de 4 2011, pretendiendo evidenciar que quedó suprimido el artículo 4 del decreto 800 de 2008 y, por ende, la Resolución 165 de 2008.

4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: -Copia del acta de cierre, reglas de la convocatoria y resultados del proceso de concurso adelantado por la Universidad Cooperativa. Sede Medellín, para proveer la gerencia del Hospital de Montelíbano. Entre esos documentos obra el listado de los tres mejores puntajes del concurso, teniéndose como único ganador al señor William Montes. -Copia del correo electrónico remitido por la Universidad Cooperativa a la Junta

Directiva del Hospital Montelíbano declarando desierto el concurso por falta de presupuestos legales para conformar la terna. -Copia del acta de reunión de mayo 14 de 2012 en la cual la Junta Directiva del Hospital Montelíbano, aprobó la decisión de declarar desierto el concurso. -Copia de una sentencia de primera instancia proferida por el juzgado 14 administrativo del circuito de Tunja concediendo una tutela en un caso en el cual no se pudo configurar la terna para designar gerente de una E.S.E., pues, solo dos de los participantes obtuvieron un resultado aprobatorio. En la providencia, se ordenó al Gobernador que designara a quien obtuvo el primer puesto sin interesar que no se hubiese conformado la terna. Igualmente obra copia del pronunciamiento de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmando la decisión. También obra copia de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Bucaramanga, inaplicando una interpretación del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que exige la conformación de la terna para designar gerente de una E.S.E. y, ordenando la continuación de un proceso de convocatoria en el cual solo obtuvo el puntaje aprobatorio un concursante. -Copia de un concepto emanado del Ministerio de Salud y Protección Social en el cual se manifiesta la necesidad de contar con tres personas que hayan aprobado el concurso para poder hacer la designación de Gerente de la E.S.E.

5. Respuesta de los entes accionados 5.1. Alcalde de Montelibano (Córdoba)

El Señor Gabriel Calle, Alcalde del Municipio y Presidente de la junta Directiva de la

E.S.E. accionada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 del decreto 2993 de 2011, el cual modificó el artículo 4 del decreto 800 de 2008 disposición que prescribe la elaboración de una terna con los mejores puntajes, debiendo además observarse el artículo 6 de la Resolución 165 de 2008 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 5 Con esos presupuestos, describe la actuación adelantada por la junta Directiva de la E.S.E. de Montelíbano manifestando que no hubo infracción al debido proceso. Cita las sentencias C-181 y C-183 de 2010 que se pronunciaron sobre el papel de la terna en los concursos para gerentes de las E.S.E. y, precisa que no fue posible presentar una lista de elegibles, pues, solo un concursante logró un puntaje aprobatorio, además se recibió la comunicación de la Universidad Cooperativa declarando “desierta la convocatoria”. Agrega que el actor no tiene un derecho que haya ingresado en su patrimonio, solo está frente a una expectativa y, por ello, no resulta protegible por vía de tutela. Explica que las sentencias citadas por el accionante, no son aplicables al caso, pues, en el asunto en estudio no ha habido terna. Finalmente, solicita la denegación de las pretensiones de la tutela. 5.2. Universidad Cooperativa de Colombiasede Medellín La representante legal de la Universidad, dio contestación a la demanda de tutela, manifestando que la presente acción es totalmente improcedente, pues, no está en

peligro ningún derecho fundamental. Explica que en el caso se atendió lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 y la consideración de la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010 en cuanto a que la designación del Gerente de las E.S.E. debe hacerse de la terna obtenida en el concurso. Igualmente, se tuvo en cuenta el concepto del Ministerio de salud y Protección Social en el cual se manifiesta que debe existir una terna para poder designar al funcionario respectivo. 5.3. Ciudadano Ismael Ortega El señor Ismael Ortega destaca que no fue posible conformar la terna dado que solo una persona obtuvo un puntaje aprobatorio en el concurso y, que la Ley 1122 de 2007 ordena la integración de una terna previa a la selección del gerente. Solicita la denegación de las pretensiones pues no hay vulneración de derechos fundamentales. Seguidamente, detalla las etapas que según la resolución 165 de 2008 hacen parte del proceso de obtención de las ternas para elegir gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado a nivel territorial, poniendo de presente que en el caso en estudio no se logró ese cometido y, por ende, no podía la Junta Directiva, ni el Alcalde, designar al accionante como gerente del Hospital Montelíbano. 5.4. Ciudadano Yan Gaviria Este interviniente, quien participó en el concurso, pero no obtuvo un puntaje aprobatorio, replica las razones aducidas por el señor Ortega y solicita que se denieguen las pretensiones. En su entender, la exigencia de una terna no resulta desproporcionada, y en el asunto en examen no fue posible integrar dicha terna.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL

EXPEDIENTE T3.618.908

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1. Primera instancia Mediante sentencia del 15 de junio de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano, decidió negar lo pedido en la solicitud de tutela, al considerar que las disposiciones en las que se fundó el actuar de las entidades accionadas, están en pleno vigor. El Juez estimó que el Decreto 2993 de 2011, en ningún momento derogó el Decreto 800 de 2008 y resulta plenamente aplicable la resolución 165 de 2008, existiendo el deber de integrar una terna. En su opinión se puede valorar la lista en el entendido que quienes la conforman hayan superado el puntaje exigido en la resolución 165. En los hechos valorados, no resultó posible configurar la terna dado que solo un participante cumplió con el puntaje requerido.

2. Impugnación A través de apoderado judicial y en desacuerdo con la decisión del a quo, el accionante presentó escrito de impugnación, manifestando su preocupación por la calidad argumentativa exhibida por la Juez de Primera Instancia. Seguidamente se dedica a transcribir in extenso una providencia judicial en la cual el juez de tutela concedió la protección pedida en una situación que estima similar. En esa decisión se consideró que la resolución 165 de 2008 esta derogada y no se pueden desconocer los resultados del concurso, debiendo designarse a quien obtuvo el primer lugar en el mismo. Para aquel juez, no se requiere que los tres aspirantes que integren la terna tengan un puntaje mínimo de 70 puntos.

Para el demandante existe un derecho adquirido en su favor y, como el cargo es solo uno, no se requiere de más personas para ocuparlo. Alega que no era posible declarar desierto el concurso, pues, la única disposición que permite tal decisión era el artículo el decreto 800 de 2008, la cual fue modificada por el decreto 2993 de 2011. Por ello, entiende que se le quebrantaron sus derechos fundamentales La impugnación fue ampliada para allegar providencias de otras autoridades judiciales que en el sentir del recurrente, interpretaron debidamente las normas en casos que estimó similares al suyo. Igualmente, se presentaron por parte del señor Jorge Zapata, representante de los usuarios en la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano, varias intervenciones reclamando la protección de los derechos del señor Montes, informando, además, que se había solicitado la vigilancia administrativa especial al proceso. Igualmente, se tiene un escrito del apoderado de la Junta Directiva del Hospital y la Alcaldía, requiriendo la confirmación del fallo de Primera Instancia aduciendo que no hay violación de derechos y que el accionante es empleado de otra E.S.E. con una asignación muy superior a la que percibiría si se le designase Gerente del Hospital de Montelíbano.

3. Segunda Instancia Mediante sentencia de 18 de julio de 2012, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano confirmó la decisión impugnada, precisando que los accionados 7 deberían convocar a un nuevo concurso para conformar la terna y, ordenando a la Universidad Cooperativa que se le respetase el derecho al señor Montes para ser

incluido en la terna, siempre y cuando, no resultasen tres personas con mejor derecho en razón de un puntaje superior al del accionante. Así mismo dispuso que el accionante podía optar por participar en el nuevo concurso, caso en el cual, no se le respetaría el puntaje obtenido en el primero. Para llegar a esas conclusiones el ad quem consideró la importancia del debido proceso administrativo, el derecho fundamental al trabajo y el principio del concurso de méritos en los derechos fundamentales a elegir y ser elegidos y, a acceder a la función pública. Para soportar sus valoraciones citó la sentencia T294 de 2011 y, posteriormente analizó los conceptos de derogatoria tacita y excepción de inconstitucionalidad. Al estudiar el caso concreto concluyó que la resolución 165 de 2008 no está derogada, ni es incompatible con otras disposiciones, con lo cual, está vigente y no tiene lugar la excepción de inconstitucionalidad. Así pues, considera que lo hecho por las entidades accionadas no resulta censurable, en tanto, no se vulnere el derecho del actor y, por ello, se resolvió del modo en que se reseñó en el párrafo precedente.

III. ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL

EXPEDIENTE T3.618.908

En el trámite de revisión se recibió del Hospital Local de Montelíbano una comunicación en la cual se refiere que se surtió un nuevo concurso a cargo de la Corporación IDEAS y varias personas obtuvieron un puntaje superior al que el señor William Montes logró en la primera prueba, por lo cual, no alcanzó a quedar incluido

en la terna. Igualmente, se informó que en virtud de dicho proceso resultó designado como Gerente del Hospital de Montelíbano el ciudadano Ismael Ortega. También se allegaron otros documentos que dan cuenta del concurso adelantado por la Corporación IDEAS. Del mismo modo se presentaron varias solicitudes de medida cautelar por parte del apoderado del accionante con miras a que se suspendieran los efectos del acto que declaró desierto el concurso, pedimentos que fueron desestimados informándole al accionante tal situación mediante comunicación de mayo 30 de 2013. El apoderado del accionante suscribió una intervención en la que, además de reiterar la solicitud referida, insistió en la protección de los derechos de su prohijado y, alegó que la resolución 165 de 2008 debió haber sido inaplicada, pues, declarar desierto el concurso en que hubo un ganador, so pretexto de la imposibilidad de configurar una terna, va en contravía de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; desatendiéndose con ello lo mandado por el artículo 228 de la Constitución. Por auto de 22 de marzo de 2013, el magistrado sustanciador consideró que dado el nuevo concurso adelantado por la Corporación IDEAS y, en aras de garantizar el debido proceso, se hacía necesario dar la oportunidad para que quienes participaron en este último evento y, el gerente del hospital en ese momento, se pronunciaran sobre la acción, dada la circunstancial afectación que podría causarles la decisión que se adoptae. Así pues, se presentaron las siguientes intervenciones: 8 1.- Ciudadano Ismael Ortega

Mediante apoderado, el participante designado como gerente, replicó argumentos que ya había expuesto previamente en el proceso y que quedaron consignados en el apartado 5.3 del capítulo I de esta providencia. Advirtió que de conformarse la terna con personas que no aprobaron el concurso las E.S.E. estarían expuestas a que personas no aptas las administrasen. Precisa que el accionante conoció del desarrollo del nuevo concurso y no lo objetó, ni participó en el mismo 2.- Ciudadano Yan Gaviria Este interviniente, quien no actúa a través de apoderado, repite en mucho los argumentos expuestos por el apoderado de Ismael Ortega, a tal punto que al final de su escrito dice que el concurso “(…) le ha entregado unos derechos a mi poderdante, quien sí estuvo incluido en la terna (…) y (…) obtuvo el derecho a ser nombrado como Gerente” (negrilla fuera de texto). Recuerda, en particular, que el artículo 305 numeral 13 de la Carta, señala como atribución del Gobernador la de designar de las ternas que le envíe el jefe nacional respectivo, a los gerentes de establecimientos públicos.

IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T3.864.874

1. La solicitud A través de apoderado el señor Miguel Angel Jiménez Escobar instauró acción de tutela contra la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E., el Gobernador del Departamento de Arauca y la ESAP con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales, considera quebrantados por dichas entidades, al no habérsele designado como gerente

del referido Hospital, no obstante que en un primer concurso obtuvieron puntaje aprobatorio dos concursantes, logró el primer lugar. También estima transgredido sus derechos al declararse desierto dicho concurso para convocarse uno posterior y, haber fracasado su pedido de suspensión provisional de este último concurso en el marco de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho.

2. Hechos previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión 2.1. En febrero de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E. convocó a concurso de méritos con miras a lograr la provisión del cargo de gerente del Hospital. 2.2. La entidad responsable del concurso fue la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP. 2.3. El resultado reportado por la ESAP, el 29 de marzo de 2012, permite advertir que solo dos personas obtuvieron un puntaje aprobatorio al final del concurso. El accionante obtuvo 71.84 y el señor Jorge Mantilla Delgado 71.13. Como consecuencia de lo acontecido, la Institución de Educación Superior manifestó que la lista de candidatos a la terna quedaba integrada por los dos participantes referidos. 9 2.4. Mediante Acuerdo 02 de abril 13 de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare, declaró desierto el concurso en razón de la imposibilidad de conformar la terna por el escaso número de participantes que lograron un puntaje aprobatorio. 2.5. En esa circunstancia el actor instauró acción de tutela y, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de julio 05 de 2012, denegó la solicitud de

ordenar al Gobernador de Arauca efectuar el nombramiento del actor como el concursante que obtuvo el mayor puntaje entre las dos personas que aprobaron. La Autoridad Judicial estimó que el Decreto 800 de 2008 no estaba derogado y, los pronunciamientos anexados por el accionante no constituyen jurisprudencia. Sin embargo, consideró que los dos participantes cuyo puntaje en el primer concurso fue aprobatorio, podrían formar parte de la terna resultante del nuevo concurso sin necesidad de participar, siempre y cuando, en ese nuevo concurso no sean superados por los nuevos participantes. 2.6. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en sentencia de agosto 24 de 2012 confirmó lo resuelto por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá al estimar que no se puede omitir la conformación de la terna y en el asunto en estudio no resultaba posible integrarla dado que solo dos participantes superaron el puntaje exigido. 2.7. En noviembre de 2012 la E.S.E. Hospital del Sarare convocó al nuevo concurso orientado a proveer la Plaza para la Gerencia de la Entidad referida. La organización del certamen se le adjudicó a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. 2.8. El 03 de diciembre de 2012 el accionante instauró acción de tutela y el Juzgado Civil del Circuito de Arauca negó el amparo mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012. En esa decisión se desestimó la configuración de una posible temeridad, pero, se declaró la improcedencia de la acción por la existencia de otras vías judiciales y no estar demostrado que se irrogó un perjuicio irremediable.

2.9. Mediante Acuerdo 011 de diciembre 31 de 2012 se conformó la terna con los señores César Londoño Salgado y Edgar Contreras Velásquez quienes obtuvieron en el nuevo concurso, 79.00 y 76.40 puntos respectivamente, incluyendo al actor como tercer integrante con el puntaje de 71.84, logrado en el primer concurso. 2.10. Por Decreto 001 de enero 4 de 2013 fue designado como gerente del Hospital del Sarare al señor Cesar Londoño Salgado. 2.11. El Tribunal Superior de Arauca, en Sala Única, por sentencia de febrero 18 de 2013, confirmó la decisión del Juzgado Civil del Circuito de Arauca referida en el hecho 2.8, al considerar que, en realidad, el problema planteado era similar al debatido en una tutela anterior formulada por el accionante. Igualmente, estimó que los reparos del actor debían ser discutidos en la jurisdicción contencioso administrativa. 2.12. Mediante sentencia de febrero 20 de 2014 y actuando como juez de segunda instancia, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad electoral, activado por el señor Miguel Jiménez, anuló la designación del ciudadano Cesar Londoño como 10 gerente de la E.S.E. Hospital del Sarare. El Juzgador contencioso argumentó su decisión del siguiente modo: “(…) Tanto el derogado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, como el modificado artículo 4º del Decreto 800 de 2008, así como el artículo 72 de la

Ley 1438 de 2011 y el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, han sido coherentes en disponer que la conformación de la terna, que opera como una lista de elegibles, debe surgir de un solo concurso de méritos. No prevén la posibilidad de que la terna se pueda componer con los nombres de los candidatos que superaron el actual proceso de selección más los nombres de las personas que superaron un proceso de selección anterior que se declaró desierto (negrilla del original) (…) ninguna norma jurídica autoriza a las Empresas Sociales del Estado a fusionar los resultados de dos concursos de méritos sucesivamente adelantados para proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la facultad de reglamentación con que cuentan esas entidades para todo lo relativo a esos procesos de selección, no llega hasta el punto de habilitar a esas empresas para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contravía al ordenamiento jurídico reinante, sino que de paso atenta contra principios constitucionales. (…) una medida como la adoptada por la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena en la convocatoria pública de 20 de noviembre de 2012, que permitió fusionar en una misma terna los resultados del concurso de méritos adelantado por la ESAP y que se declaró desierto, con los resultados de la convocatoria a cargo de la UPTC, va en contravía del principio de igualdad con asiento en el artículo 13 Constitucional, ya que no existe ninguna razón válida para que los señores Miguel Ángel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado fueran automáticamente incorporados a la lista de elegibles

resultante de la convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus contendientes sí tenían que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso. (…) la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena creó un privilegio inaceptable a favor de aquellas personas, que por supuesto no podía fundarse válidamente en la recomendación que hiciera, a modo de obiter dictum, la sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Juzgado 19 Penal del Circuito (…) Tampoco podía apoyarse en la supuesta protección de los derechos fundamentales de los co