CC - T749-2011

Sentencia T-749/11

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELAReiteración de jurisprudencia El derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de sobrevivientes-, es un derecho fundamental y la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD Y PENSION DE SOBREVIVIENTES-En materia de seguridad social se presume la inconstitucionalidad de toda norma que se aprecie regresiva

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE

FIDELIDAD ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Improcedencia por cuanto no se aportó la calificación del estado de invalidez como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes

Referencia: expediente T-3.033.470

Acción de tutela instaurada por Yolanda Garzón Burbano en representación de Jorge Garzón Burbano contra CITI Colfondos Pensiones y Cesantías

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C. seis (6) de octubre de dos mil once (2011). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en Expediente T-3.033.470 los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los

artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido, en primera instancia, por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Pasto, en la acción de tutela instaurada por Yolanda Garzón Burbano en representación de Jorge Garzón Burbano contra CITI Colfondos.

I. ANTECEDENTES El pasado veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) la accionante presentó acción de tutela ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de Pasto solicitando el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de su hermano, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por CITI Colfondos –en adelante el Fondo-.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la discusión planteada se enmarca en los siguientes Hechos 1.- El accionante, señor Jorge Garzón Burbano, es hijo del señor Miguel Garzón García. 2.- El 13 de septiembre de 2006 fallece el padre del accionante, el señor Miguel Garzón García. 3.- En 2009 la señora Yolanda Garzón Burbano interpone demanda solicitando sea declarada la interdicción por demencia del señor Jorge Garzón Burbano –accionante del proceso-. 4.- Por medio de sentencia de siete (7) de mayo de 2009, el Juzgado Promiscuo de Familia de Túquerres, a partir de la valoración de, entre otros, un dictamen pericial practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –que no figura en el expediente de

tutela-, resolvió “DECRETAR la interdicción por demencia del señor JORGE GARZÓN BURBANO, nacido en Túquerres (N) el día 14 de mayo de 1958, domiciliado en el mismo municipio, identificado con C.C. 16.210.226, y en consecuencia, se priva al prenombrado del ejercicio de todo acto de administración y disposición de sus bienes” y “DESIGNAR como curadora general del interdicto a su hermana YOLANDA GARZÓN BURBANO, mayor de edad y domiciliada actualmente en 2 Expediente T-3.033.470 Pasto, con C.C. N° 31.401.317 de Cartago (V), quien queda exonerada de rendir fianza pero sí obligada a elaborar inventario privado de los bienes del interdicto” –folio 28-. 5.- El señor Jorge Garzón Burbano -accionante en este procesoes mayor de edad y, según la persona que interpone la acción en su representación, tiene la condición de inválido. En virtud de esta condición, manifiesta que cumple los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez – folio 3-. 6.- Con base en esta situación, y en su calidad de curadora general del señor Jorge Garzón Burbano, solicitó ante la entidad accionada la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la ley 100 de 1993 –folio 3-. 7.- Mediante oficio BP-R-I-L-10778-09, de 10 de septiembre de 2009, Citicolfondos rechazó la solicitud pues el causante –señor Miguel Garzón Garcíano cumplía con el requisito de haber cotizado el 20% del tiempo

requerido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de fallecimiento. 8.- Agrega la accionante que el Fondo no tiene en cuenta las cotizaciones hechas al ISS por parte de su padre, prueba de las cuales sería el bono pensional expedido por el ISS al momento en que el causante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, afiliándose a un fondo administrado por la accionada. Dicho bono pensional se expidió por valor de quince millones novecientos cincuenta y dos mil pesos ($15.952.000). 9.- La accionante solicitó al Fondo que amparara el derecho de su hermano interdicto con base en la sentencia C-556 de 2009, en la cual se declararon inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, siendo eliminada del ordenamiento vigente la exigencia de haber cotizado el 20% del tiempo entre que el causante cumpla 20 años y su muerte. 10.- Señala la accionante que en sus comunicados el Fondo no ha dado respuesta a sus requerimientos y, por el contrario, ha dilatado el asunto, en el momento de interponer la tutela “no existe un acto administrativo que haya resuelto de fondo el asunto, toda vez que la vía gubernativa no se encuentra debidamente agotada” –folio 9-. De esta situación concluye que la actuación se encuentra “actualmente en curso”, por lo que es pertinente para su resolución tener en cuenta los lineamientos plasmados en el fallo C-556 de 2009 y, en consecuencia, concluir que no es exigible 3 Expediente T-3.033.470

para conceder la sustitución pensional por invalidez el requisito de fidelidad –folio 10-. 11.- De la acción conoció en primera instancia el Juzgado Octavo Penal Municipal de Pasto, que concedió el amparo solicitado pues consideró que en este caso se presentaban los presupuestos para que procediera la reclamación de una pensión por medio de acción de tutela; que se daban los elementos para considerar como discapacitado al señor Jorge Garzón Burbano –folio 97-; y no era aplicable el requisito de la fidelidad exigido por el art. 12 de la ley 797 de 2003, por cuanto la sentencia C-556 de 2009 lo único que hizo fue declarar una situación que siempre había sido contraria a la Constitución, de manera que debe ser aplicada al caso en estudio, así el fallecimiento del cotizante haya ocurrido tres años antes que expedición de la sentencia mencionada –folio 97-. 12.- El Fondo solicitó la nulidad de todo lo actuado y en subsidio presentó impugnación del fallo de primera instancia. Respecto de la Nulidad arguyó que no se había vinculado a la aseguradora Seguros Bolívar S.A., ni al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En subsidio el Fondo impugnó la sentencia reiterando algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la acción, específicamente el de la irretroactividad de la sentencia C-556 de 2009 y, por consiguiente, la necesidad de demostrar el cumplimiento del requisito de fidelidad en todas las pensiones causadas en vigencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003; y la improcedencia de la acción de tutela para definir el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes folios 106 a 108-. 13.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, en sentencia proferida el 28 de julio de 2010, determinó decretar la nulidad de todo lo actuado por cuanto no habían sido vinculados al proceso la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Seguros Bolívar y el ISS, dejando a salvo la validez de las pruebas que obran en el expediente –folio 140-. En consecuencia, ordenó devolver el proceso al juzgado de primera instancia. 14.- Una vez vinculado, el Ministerio de Hacienda respondió indicando que la petición de la acción interpuesta debía negarse, entre otras, por cuanto el señor Miguel Garzón García –causantetenía la calidad de pensionado de CAJANAL al momento en que se inscribió en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –en adelante RAIS-, por lo que esta afiliación era inválida –folio 211-. Por esta razón solicitó vincular al PAP Buenfuturo, como administrador del patrimonio de remanentes de CAJANAL para que certificara si el señor Jorge Garzón Burbano solicitó pensión de sustitución a CAJANAL –folio 211-. 4 Expediente T-3.033.470 15.- El Juzgado Octavo Penal Municipal de Pasto requirió al P.A.P. Buenfuturo que indicara si el señor Garzón Burbano solicitó sustitución pensional del señor Garzón García –folio 232-. 16.- Por los nuevos hechos se llamó a rendir declaración a la accionante

el seis (6) de septiembre de 2010. En esa oportunidad la accionante, señora Yolanda Garzón Burbano, manifestó que el causante disfrutó de una pensión con CAJANAL; que al morir dicha pensión fue sustituida a la esposa del causante, señora Marina Burbano de Garzón –folio 236-; que luego de la muerte de esta última solicitó sustitución pensional a favor del demandante a CAJANAL y pensión de sobrevivientes a Citicolfondos, sin que haya recibido ninguna de las dos –folio 236-. Solicitud de Tutela La accionante en representación de su hermano interdicto solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el derecho de petición, subsistencia digna, mínimo vital que considera vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de invalidez al señor Miguel Garzón Burbano. En consecuencia, pide que, en aplicación del precedente de la sentencia C-556 de 2009, no se exija por parte del Fondo el requisito de la fidelidad al sistema y, en consecuencia, se conceda la pensión de invalidez solicitada. Respuesta de las entidades demandadas Respuesta de Citicolfondos En respuesta dada por el Fondo se manifestó que el accionante no cumplía con el requisito de fidelidad, pues no cotizó el 20% del tiempo entre el momento en que cumplió 20 años y el momento en que fallece – folio 52-. Siendo esta la situación es imposible para Citicolfondos reconocer y pagar la sustitución pensional de una pensión que no cumple con los requisitos de ley. Aduce, adicionalmente, que la acción de tutela no es el mecanismo para

solicitar el reconocimiento de pensiones o sustituciones pensionales, pues esto corresponde al juez ordinario –folio 53-. Igualmente, el Fondo manifestó la necesidad de que sea vinculada la compañía aseguradora Seguros Bolívar, por cuanto en caso de condena la pensión de sobrevivientes debería pagarse de los aportes que figuren en la cuenta de ahorro individual del trabajador y si éstos no son suficientes, 5 Expediente T-3.033.470 la “suma adicional que se requiera para cubrir la pensión de sobrevivientes” debería ser pagada por la Aseguradora; por esta razón el fondo manifiesta que el trabajador fallecido tiene una relación, además de con el Fondo, con la Aseguradora -folios 54 a 60-. Así mismo, puso de presente la necesidad de que se integre el contradictorio con el ISS, pues el causante no cotizó más de 500 semanas con el RAIS, en consecuencia le correspondería al Instituto decidir las reclamaciones sobre una posible pensión de sobrevivencia –folio 64-. Respuesta de Compañía de Seguros Bolívar S.A. En su contestación la Aseguradora manifiesta que, analizada la información laboral del señor Miguel Garzón García, se encuentra que no cumple con el requisito de la fidelidad al sistema –folio 156-, el cual era plenamente exigible por cuanto el artículo 12 de la ley 797 de 2003 no había sido declarado parcialmente inexequible por la sentencia C-556 de 2009 –folio 158-. Manifiesta, además, que Citicolfondos no ha presentado reclamación alguna ante la Aseguradora, por lo que Seguros Bolívar no ha vulnerado derecho fundamental alguno.

Menciona, además, que de acuerdo con lo argumentado por el Fondo, se trataría en este caso de una persona excluida del régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que no alcanzó a cotizar las 500 semanas que exige el artículo 61 de la ley 100 de 1993 a las hombres que, teniendo más de 55 años al momento de entrar en vigencia esta ley, decidieran trasladarse al régimen de ahorro individual –folio 163-. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio manifestó que los accionantes no tienen derecho a la prestación solicitada por cuanto el causante, señor Garzón García, disfrutaba de una pensión de jubilación concedida por CAJANAL desde el 1º de agosto de 1972 mediante resolución 3334 –folio 203-. En segundo lugar, arguyó que el señor Garzón García no cumple con los requisitos previstos en el artículo 61 de la ley 100 de 1993 para pertenecer al régimen de ahorro individual, por cuanto teniendo más de 55 años a la entrada en vigor de este régimen, no alcanzó a cotizar 500 semanas –folio 203-. En este sentido manifiesta que existe incompatibilidad entre la condición de pensionado y la de afiliado al régimen de prima media –folio 207 y 208-. En palabras del Ministerio “[t]odo lo anterior se fundamenta en el hecho de que el Sistema General de Pensiones funciona como una unidad. Y el señor MIGUEL GARZÓN GARCÍA QEPD en su calidad de 6 Expediente T-3.033.470 pensionado como empleado público está incorporado en el Sistema General de Pensiones” –folio 208-. Así, la incompatibilidad que

prescribe el artículo 16 de la ley 100 de 1993 “también implica que la totalidad de las sumas que correspondan a cotizaciones obligatorias deben administrarse en uno de los dos regímenes, por lo cual no es posible que una persona realice unas cotizaciones obligatorias al régimen de prima media y, posteriormente, y manteniendo aquellas en el de Prima Media, efectúe otras al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad. Es por esta razón que la ley regula el traslado entre regímenes y prevé al efecto los bonos pensionales, con el fin de que la totalidad de los recursos correspondientes a las cotizaciones obligatorias se sujeten a un solo régimen y no se distribuyan entre los existentes” – folio 209-. Decisiones de Instancia En primera instancia, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Pasto concedió el amparo solicitado pues consideró que en este caso se presentaban los elementos para que procediera la reclamación de una pensión por medio de acción de tutela –folio 246; que se daban los presupuestos para considerar como discapacitado al señor Jorge Garzón Burbano –folios 249 y ss.-; y no era aplicable el requisito de la fidelidad exigido por el art. 12 de la ley 797 de 2003, por cuanto la sentencia C556 de 2009 lo único que hizo fue declarar una situación que siempre había sido contraria a la Constitución, de manera que debe ser aplicada al caso en estudio, así el fallecimiento del cotizante haya ocurrido tres años antes que expedición de la sentencia mencionada –folio 248-. Con base en las anteriores consideraciones el a quo concedió el amparo solicitado, ordenando a Citicolfondos que conceda la pensión solicitada para el

señor Garzón Burbano –folio 251-. El Fondo solicitó la nulidad de todo lo actuado y en subsidio presentó impugnación del fallo de primera instancia reiterando algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la acción, específicamente el de la irretroactividad de la sentencia C-556 de 2009 y, por consiguiente, la necesidad de demostrar el cumplimiento del requisito de fidelidad en todas las pensiones causadas en vigencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003; y la improcedencia de la acción de tutela para definir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes -folios 262 y ss-. En segunda instancia el Juzgado Tercero Penal del Circuito revocó la sentencia de primera instancia. El Ad quem basó su decisión en que la declaratoria de interdicción, por si sola, no equivale a considerar a una persona como inválida, para efectos de reconocimientos pensionales – 7 Expediente T-3.033.470 folio 321-; que la incapacidad absoluta del señor Garzón Burbano se debió a su comportamiento –pues es el resultado del consumo de sustancias psicoactivas-, de manera que no se cumple con la exigencia que la incapacidad no sea provocada intencionalmente -folio 322-; finalmente, manifestó que no se tiene seguridad que el señor Miguel Garzón García pertenecía o no al RAIS, pues no figura que haya alcanzado a cotizar las 500 semanas en este sistema –folios 323 y 324-. La controversia en asuntos esenciales para conceder o negar la pensión deja ver que no se trata de un derecho claro y contundente, de manera que la tutela no debe ser el camino procesal para dilucidar estos aspectos

–folio 323II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia 1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico La Sala entra a resolver si Citicolfondos vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del señor Garzón Burbano al negarse a reconocerle una pensión de sobrevivientes en razón de la discapacidad que dice sufrir.

Teniendo en cuenta los elementos fácticos que conforman el caso, deberá darse respuesta a los siguientes cuestionamientos:

1. Es exigible el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en pensiones para pensiones de sobrevivientes causadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003, por parte de la sentencia C-556 de 2009?; ii. La declaratoria de interdicción es motivo suficiente para considerar a alguien disminuido en más de un 50% en su capacidad laboral y, por tanto, acreedor de una pensión de invalidez?; y de ser así iii. Si el señor Miguel Garzón Burbano pertenecía al RAIS o, en virtud de que no había cotizado las semanas exigidas por el artículo 161 de la ley 100 de 1993, estaba excluido del mismo?

A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental 8 Expediente T-3.033.470

y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) la pensión de sobrevivientes como parte del derecho a la seguridad social; (iii) el requisito de fidelidad en la pensión de invalidez y el principio de prohibición de regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales; y (iv) el caso concreto.

3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela -Reiteración de

Jurisprudencia-. La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”1. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social2. El artículo 16 1 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el

artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. 2 (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente

9 Expediente T-3.033.470 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar

una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando la persona de la cual dependían económicamente fallece, dejando a sus familiares más próximos en situación de desamparo. para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; 10 Expediente T-3.033.470 En Colombia, tal situación está contemplada en la denominada pensión

de sobrevivientes, regulada de forma general en la ley 100 de 1993 (artículos 46 a 49 y 73 a 78) y por diversas normas que consagran regímenes pensionales especiales dentro de nuestro ordenamiento, verbigracia, el decreto 1211 de 1990 para el caso que nos ocupa. En virtud de ésta prestación, previo cumplimiento de determinados requisitos, algunas de las personas que dependían económicamente del pensionado por invalidez o por vejez o del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones reciben una asignación mensual para su sostenimiento, unas veces en forma vitalicia y otras veces en forma temporal. En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes también hace parte del derecho a la seguridad social3 pues busca proteger a las personas que, a causa de la muerte de aquélla de la cual dependían, se ven en dificultades para acceder a las condiciones materiales necesarias para subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado4. En otras palabras, “propende porque la muerte del afiliado [o pensionado] no trastoque las condiciones de quienes de él dependían”5. Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio

de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social6. De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-. 3 En el mismo sentido, sentencia T-326 de 2007 y C-336 de 2008, entre otras. 4 Al respecto ver las sentencias T-971 de 2005, T-043 de 2005, T-630 de 2006, T-168 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras. 5 Sentencia T-1065 de 2005. 6 Sentencia C-623 de 2004 11 Expediente T-3.033.470 En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la

acción de tutela resultaba, en principio, improcedente. Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” . Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva7. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales sólo por ésta razón, resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales8 pues se

Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. 7 Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. 8 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud,