CC - T755-2010

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Sentencia T-755/10

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional para superar perjuicio actual e inminente PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos REQUISITO DE FIDELIDAD-Inaplicación por considerarse abiertamente inconstitucional y claramente regresivo/REQUISITO DE FIDELIDAD-Solo podrán exigirse el cumplimiento de requisitos constitucionalmente validos al momento de la solicitud de la prestación pensional CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003 EN LA SENTENCIA C556 DE 2009-Entidad accionada no podrá exigir requisito de fidelidad para reconocer pensión de sobreviviente aún cuando éste hubiere estado vigente al momento de elevarse la solicitud ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procede pago por cuanto se desconoció lo dispuesto en la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional

Referencia: expediente T-2636454

Acción de tutela instaurada por Isabel Carolina Guzmán García, contra Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván

Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta Expediente T-2636454 por Isabel Carolina Guzmán García, contra Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantias.

I. ANTECEDENTES El 27 de enero de 2010, la señora Isabel Carolina Guzmán García presentó acción de tutela contra Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantias, en busca de la protección efectiva de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, así como los derechos de los niños y especialmente a la educación de su menor hijo Juan Andrés Urrego Guzmán,

de conformidad con los siguientes:

1. Hechos El señor Raúl Andrés Urrego Rojas, quien en vida fuera su compañero permanente, se vinculó en calidad de trabajador dependiente al fondo de pensiones obligatorias Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, desde el 25 de noviembre de 2005.

Manifiesta la accionante que su compañero se suicidó el 04 de enero de 2009, hecho que fue investigado por la Fiscalía General de la Nación1. La actora aduce que solicitó la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera supérstite y en representación de su hijo Juan Andrés Urrego Guzmán ante la entidad accionada2.

El mencionado fondo de pensiones denegó la petición mediante escrito del 10 de diciembre de 2009, considerando que aunque el afiliado efectivamente cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de su deceso, éste no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, que consiste en que el 20% del tiempo de cotización exigido, se haya efectuado entre los 20 años de edad y la época de su muerte, en concordancia con la legislación vigente que rige la materia. En su lugar, le indicó a la petente que tenía derecho a la devolución de los saldos de la cuenta individual. La señora Guzmán afirma que es madre cabeza de familia, que junto a su hijo han recibido tratamientos sicológicos, dado el impacto que les causó el fallecimiento de su compañero y que actualmente está desempleada, razón por la cual se encuentra en un “estado de incertidumbre económica”, estando al borde de ser lanzada del apartamento en el que vive porque adeuda siete meses de cánones de arrendamiento. Agrega que están viviendo de la caridad de familiares y amigos. 1 Ver a folios 21 y 22 del cuaderno 1, copia del registro civil de defunción y de la constancia de la Fiscalía 261 Seccional de Bogota D.C., de la investigación adelantada por el deceso de Raúl Andrés Urrego Rojas. 2 Calidad demostrada con dos declaraciones extra procesales y el registro civil de nacimiento, encontrados en folios 18 y 17 del cuaderno principal. 2 Expediente T-2636454 Alega que la negativa de la entidad accionada impide que le pueda garantizar un futuro en condiciones dignas a su hijo, afectando su educación, su

manutención y su desarrollo familiar y social, para lo cual cita lo establecido en el artículo 44 Superior. Además, expresa que se les está menoscabando su mínimo vital, puesto que el occiso era quien proveía los medios necesarios para el sustento, alimentación, vestuario y educación de su núcleo familiar. Reitera que sus ingresos no son suficientes para sufragar sus necesidades básicas. Como consecuencia de lo anterior, solicita que sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, a la educación, al mínimo vital y los derechos del niño, declarando que la negativa de otorgar la pensión de sobrevivientes por parte de Citi Colfondos S.A., contraviene la Carta Política y el principio de progresividad del sistema de seguridad social.

2. Contestación de la entidad demandada Dentro del término legalmente establecido para ello, Citi Colfondos S.A.

Pensiones y Cesantías contestó la acción de tutela, manifestando que una vez recibida la solicitud de pensión de sobrevivientes por parte de la señora Guzmán, procedió a verificar si el señor Raúl Andrés Urrego Rojas cumplía el requisito de las 50 semanas de cotización al sistema dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento y que adicionalmente hubiera cotizado con fidelidad al Sistema, el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte. En este sentido, indicó que al corroborar el requisito de fidelidad, logró establecer que el afiliado “no cumple con el 20% del tiempo de cotización

requerido que equivale a 761 días, tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad, esto es, el día 03 de agosto de 1998 y la fecha del fallecimiento, es decir, el 04 de enero de 2009, sino que solamente alcanzó a cotizar 572 días. Ahora bien, aun si tuviéramos en cuenta, no la paliación (sic) de los presupuestos de la ley 797 de 2003, al revisar las cotizaciones bajo el criterio de Ley 100 de 1993 tampoco se cumple con la cobertura para acceder a la Pensión de sobrevivientes, ya que para el mes del fallecimiento, estos (sic) es enero de 2009, el afiliado no se encontraba cotizando, debiendo revisarse las cotizaciones correspondientes al paño (sic) inmediatamente anterior, debiendo reunir 26 semanas cotizadas, presentado (sic) únicamente 12 semanas cotizadas. En consecuencia no son aplicables (sic) la jurisprudencia relacionada por la accionante en su escrito de tutela.”(Negrilla original en texto citado) De conformidad con lo expuesto, mencionó que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la actora, dado que para la fecha del deceso del 3 Expediente T-2636454 afiliado, aún se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2008 que modificó los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, enfatiza que para esa misma época, aún no se había declarado inexequible la primera norma en mención, “constituyendo entonces la objeción una conducta

legítima y ajustada a derecho”.

3. Sentencias objeto de revisión Primera Instancia El Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 09 de febrero de 2010, negó la protección a los derechos fundamentales invocados por la actora, bajo los siguientes argumentos: Consideró el a quo que la accionante no probó suficientemente su precaria situación económica, dado que se limitó a aportar tres declaraciones extraproceso donde da cuenta de su estado financiero, omitiendo allegar al otras pruebas que ratificaran tal condición. Además, expone que la petente dejó transcurrir mucho tiempo desde la muerte de su compañero hasta que radicó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Posteriormente, indicó la primera instancia que la señora Guzmán goza de otras alternativas, como acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer exigibles los derechos que pueda tener respecto de la pensión de su compañero. En consecuencia, señaló que la acción se debía negar, puesto que no fueron demostrados el perjuicio irremediable ni el peligro en la vida que pudieren sufrir tanto la madre como el hijo. Concluyó que en tales condiciones, el juez constitucional no puede intervenir ni siquiera transitoriamente, porque es la justicia ordinaria quien debe dirimir este litigio. Adicionalmente, al considerar de recibo la razón que alude el ente accionado, plantea que la normatividad que se debe aplicar en el caso es la vigente al momento del deceso del afiliado, estimando que Citi Colfondos “obro (sic) dentro del marco de la legalidad del derecho positivo que rige la materia en

comento”, en razón a lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, que dispone en cuáles casos se aplicará la retroactividad de la ley. Impugnación La accionante impugnó el fallo mediante escrito presentado el día 10 de febrero del año en curso, donde manifestó que tanto ella como su hijo son sujetos de especial protección constitucional, dada su calidad de madre cabeza de familia y su hijo de menor de edad. También, agregó que si el juez consideró insuficientes las pruebas tendientes a demostrar su situación 4 Expediente T-2636454 económica y el perjuicio irremediable, debió haber decretado de oficio las pertinentes para corroborarlos o desvirtuarlos. Igualmente, hizo referencia a que la negativa de la solicitud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes quedó en firme con la respuesta de la entidad accionada, expedida el 10 de diciembre del año anterior, fecha para la cual ya había sido proferida la sentencia que declaró la inexequibilidad de los requisitos exigidos por la entidad accionada en el presente caso, “es decir, Colfondos persistió en darle efectos jurídicos a una norma que violaba la Constitución y así lo había declarado la H. Corte Constitucional”. Además indicó que se le está vulnerando el derecho al debido proceso, porque se le están aplicando unos requisitos expulsados del ordenamiento jurídico colombiano por una sentencia de constitucionalidad. Adicionalmente, por medio de escrito del 24 de febrero de 2010, la accionante sustentó la impugnación formulada, reiterando los argumentos expuestos en el

memorial reseñado anteriormente. Con éste aportó nuevas pruebas de su condición económica, dado que el juez de primera instancia determinó la insuficiencia de las allegadas con la acción de tutela. Entre ellas, se encuentran documentos que dan fe de acreencias bancarias, deudas de arrendamiento y administración e incapacidades médicas. Segunda Instancia El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 05 de marzo de 2010, confirmó la decisión del a quo pues estimó que: “No puede pasarse por alto que existió plena motivación, con total independencia de la validez de los argumentos jurídicos, en las resoluciones por las cuales la entidad accionada negó el derecho pensional al accionante, sin que pueda decirse que de manera arbitraria adoptó tal decisión; más aún cuando no hizo uso de la vía gubernativa para impugnar las decisiones de la accionada, la negación fue confirmada para establecer que la accionante no cumplía con el lleno de los requisitos legales para acceder a la pensión por ella reclamada.” En complemento, el ad quem concluyó: “los derechos que se dicen vulnerados no serán amparados en virtud de que la protección que se invoca respecto de unas actuaciones legalmente tramitadas por la parte accionada, que han agotado el conducto regular para este tipo de actos, por lo que conceder el amparo constitucional en esta instancia significa patrocinar el no ejercicio de las vías legales instituidas con las que la accionante cuenta y de las que no ha hecho uso, sea decir, cuenta con actuaciones legalmente estatuidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ú ordinaria

laboral, ante lo cual se torna improcedente la acción de tutela como mecanismo para el fin que se persigue.” 5 Expediente T-2636454

4. Pruebas - Fotocopia del formato de solicitud de la pensión de sobrevivientes

(cuaderno 1, folio 6). - Fotocopia de la respuesta a la solicitud de la pensión de sobrevivientes, proferida por Citi Colfondos, el 10 de diciembre de 2009 (cuaderno 1, folios 7 al 9). - Documento suscrito por Citi Colfondos, el 13 de octubre de 2009, donde informa que no se ha radicado ninguna solicitud de pensión de sobrevivientes (cuaderno 1, folio 10). - Extracto parcial de cuenta del señor Raúl Andrés Urrego en el fondo de pensiones obligatorias Citi Colfondos (cuaderno 1, folios 11 y 12). - Fotocopia del comunicado de prensa núm. 35 de 2009 de la Corte Constitucional (cuaderno 1, folios 13 al 15). - Fotocopia de la declaración extra procesal rendida ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá por los señores María del Pilar Martínez Muñoz y Ronald Montañez Zalamea (cuaderno 1, folio 16). - Fotocopia de la declaración extra procesal rendida ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá por la señora Isabel Carolina Guzmán García (cuaderno 1, folio 17). - Fotocopia de la declaración extra procesal rendida ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá por las señoras María del Pilar Martínez Muñoz y Diana

María Rico Cardozo (cuaderno 1, folio 18). - Fotocopia del registro civil de nacimiento del menor Juan Andrés Urrego Guzmán (cuaderno 1, folio 19). - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Isabel Carolina Guzmán García (cuaderno 1, folio 20). - Fotocopia de la certificación expedida por el Fiscal 271 Seccional adscrito a la unidad segunda de delitos contra la vida e integridad personal de Bogotá (cuaderno 1, folio 21). - Fotocopia del registro civil de defunción del señor Raúl Andrés Urrego Rojas (cuaderno 1, folio 22). - Fotocopia del estudio sobre cobertura de Citi Colfondos bajo la aplicación de la ley 100 de 1993 (cuaderno 1, folio 66). - Certificación expedida por la Red Multibanca Colpatria S.A., sobre el saldo pendiente por pago en la tarjeta de crédito de señora Isabel Carolina Guzmán García (cuaderno 2, folio 9). - Certificación expedida por el Banco Caja Social BCSC, del estado del cobro jurídico del préstamo solicitado por la señora Isabel Carolina Guzmán García (cuaderno 2, folio 10). - Fotocopia del extracto cuenta de tarjeta de crédito SUFI - EXITO de la señora Isabel Carolina Guzmán García (cuaderno 2, folio 11). - Memorial dirigido al juez de segunda instancia por la señora Esperanza Osorio González, quien en calidad de arrendadora del inmueble que ocupa 6 Expediente T-2636454 la accionante, informa la deuda en razón a los cánones de arrendamientos

atrasados (cuaderno 2, folio 12). - Cuenta de cobro núm. 0014, expedida por la Urbanización Solar II Suba, por las cuotas de administración adeudadas (cuaderno 2, folio 13). - Fotocopia del derecho de petición presentado por la accionante a Citi Colfondos, para que le informara y remitiera los documentos para solicitar la pensión de sobrevivientes (cuaderno 2, folio 14). Fotocopia del resumen la historia clínica del menor Juan Andrés UrregoGuzmán, suscrito por la Fundación Abood Shaio (cuaderno 2, folios 15 al 17). - Fotocopias de las incapacidades médicas prescritas al señor Raúl Andrés Urrego Rojas por parte de la Clínica Juan N. Corpas (cuaderno 2, folios 18 al 21).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las presentes decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema Jurídico Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra necesario determinar si Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantias vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Isabel Carolina Guzmán García, y a la educación y los derechos del niño en cabeza de su menor hijo, como consecuencia de la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada tras el deceso de su compañero

permanente Raúl Andrés Urrego Rojas, con fundamento en una norma que si bien se encontraba vigente al momento del fallecimiento del afiliado, venía siendo inaplicada mediante la excepción de inconstitucionalidad y posteriormente fue declarada inexequible por esta Corporación, dado que contrariaba claramente el principio de progresividad en materia de seguridad social. Para resolver el anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la procedibilidad de la acción de tutela en materia de pago de pensión de sobrevivientes; (ii) el principio de progresividad del derecho a la seguridad social; (iii) la pensión de sobrevivientes y los requisitos para acceder a la misma; (iv) la inaplicación del requisito de fidelidad en la pensión de sobrevivientes previsto en la Ley 797 de 2003; (v) el control abstracto de constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en la Sentencia C7 Expediente T-2636454 556 de 2009 y (iv) resolverá la solicitud de protección de derechos planteado en el caso concreto.

3. La procedibilidad de la acción de tutela en materia de pago de pensión de sobrevivientes. Reiteración de Jurisprudencia.

La acción de tutela no fue instituida para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, dado que la competencia para ello reposa en la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, este tipo de controversias han sido conocidas por los jueces constitucionales excepcionalmente, cuando esta pretensión se encuentra estrechamente vinculada con una vulneración grave del derecho al mínimo vital de la familia del afiliado fallecido. En estas condiciones, la jurisprudencia constitucional ha establecido la procedencia del

amparo cuando esté plenamente probado que la pensión de sobrevivientes es el único recurso con el que cuentan los accionantes. En relación con lo expuesto, en la Sentencia T-593 de 2007, se argumentó lo siguiente: “La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante. Sobre el particular, señaló esta Corporación: “Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada3.” Sobre el particular es necesario resaltar lo proveído en la Sentencia T-836 de 2006: “Igualmente, el juez de tutela debe mostrarse especialmente atento a estas amenazas cuando los beneficiarios de este derecho sean sujetos de especial protección, como miembros de la tercera edad, niños, población desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.” A su vez, la Corte en la Sentencia T-479 de 2008, analizó la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, frente a lo cual manifestó:

3Sentencia T-173 de 1994. 8 Expediente T-2636454 “En suma el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, fuera de ser un derecho fundamental para las personas que dependían del causante, puede también afectar derechos fundamentales de sujetos de especial protección cuando alguno de los beneficiarios goce de dicha condición. Bajo esa premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y dicha situación involucre directamente a madres cabeza de familia -las cuales por su condición se consideran sujetos de especial proteccióndeberá hacerse un juicio más amplio y considerarse la procedencia de la acción de tutela. (…) Adicional a lo anterior, resulta necesario que de las pruebas obrantes en el expediente se demuestre que se reúnen los requisitos necesarios para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, sin importar que la entidad a cargo de la prestación niegue el reconocimiento o si la solicitud hecha por el interesado no se ha resuelto.” Existe certeza de que la acción de tutela no funge como sustituta de los procedimientos ordinarios de los que goza un ciudadano para solicitar el reconocimiento y pago de las prestaciones a las que tiene derecho. No obstante, al encontrarse en peligro algunos derechos fundamentales, es injusto exigir que se surtan todos los trámites requeridos en la jurisdicción correspondiente, habida cuenta de la extensa duración de los procesos. En efecto, situaciones como esta conllevan la aceptación del amparo constitucional, para proveer protección eficaz de los derechos fundamentales menoscabados, como mecanismo principal o transitorio para evitar que se

configure un perjuicio irremediable4.

4. El principio de progresividad del derecho a la seguridad social.

Según lo dispuesto en el artículo 48 Superior, la seguridad social tiene doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y de los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos.5 4Al respecto refiere la Sentencia T-166 de 2010: “se puede concluir que el mecanismo de amparo constitucional, procede, excepcionalmente, para pretender el reconocimiento y pago de una pensión, cuando quiera que no exista otro medio de defensa judicial para el efecto, o cuando existiendo, no es eficaz para obtener su protección, eventos en los que la acción de tutela se configura como el instrumento judicial principal, ante la imposibilidad material de alcanzar una protección real y concreta por otro medio. También será procedente, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable debidamente probado, y mientras que la autoridad competente decida de fondo y definitivamente el conflicto suscitado”. 5 Respecto de esta dicotomía en materia de naturaleza jurídica de la seguridad social, la Corte expuso lo siguiente con el ánimo de armonizar las aristas de la institución de la seguridad social: "La Carta dispone la facultad del legislador para regular los contenidos de la seguridad social, entendiendo por tal, a un tiempo, un "servicio público de carácter obligatorio" y "un derecho irrenunciable". Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable. Sin embargo, la interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad social es un derecho de la

persona que se materializa mediante la prestación de un servicio público de carácter obligatorio". Corte 9 Expediente T-2636454 En desarrollo de sus connotaciones, se ha posicionado el principio de progresividad como una de las herramientas de las que debe hacer uso todo operador jurídico en la aplicación, interpretación y reglamentación en materia de seguridad social. La Corte lo ha definido como aquel deber que tiene el Estado de mejorar las condiciones de los asociados en relación con sus derechos sociales, y la correlativa prohibición de menguar dichas calidades; en relación con lo expuesto, este Tribunal ha conceptuado: “(…) existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad6"7. En igual sentido, en la Sentencia T-221 de 2006, la jurisprudencia constitucional señaló: “(…) implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.” Como consecuencia de lo referido, la Corte estableció la “doctrina de la

inconstitucionalidad prima facie” frente a las medidas que ostenten el carácter de regresivas; al tenor de la cual se presume su contradicción con el texto superior, por el solo hecho de no ser progresivas. En la Sentencia C-556 de 2009, esta Corporación manifestó: “Dentro de este contexto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte en materia de progresividad de los derechos sociales, el Pacto de San José de Costa Rica y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las medidas regresivas, en cuanto constituyen disminución en la protección que haya alcanzado un derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos”. Sin embargo, la Corte ha determinado que esta presunción se podrá desvirtuar en los siguientes casos: “(i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; Constitucional, Sentencia C-408 de 1994. 6 Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997 y SU-225 de 1998. 7 Sentencia C-038 de 2004. 10 Expediente T-2636454 (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.8 De conformidad con lo expuesto, se concluye que todo operador jurídico deberá actuar a la luz del principio de progresividad en materia de seguridad

social, entre ellos, se resalta el rol del legislador, quien es competente para efectuar modificaciones en la normatividad, siempre que estas sean progresivas; sin embargo, cuando realice algunas de condición regresiva, deberá existir una justificación constitucional que las hagan procedentes y concordantes con el principio de proporcionalidad. Cuando sea inevitable la disminución en las calidades del derecho social en discusión, en la ley se puede contemplar un régimen de transición, para tratar de controlar la regresividad y no afectar a quienes gozaban de una expectativa legítima para acceder a un derecho que le era más favorable.

5. La pensión de sobrevivientes y los requisitos para acceder a la misma.

Esta Corporación en anteriores ocasiones ha definido la pensión de sobrevivientes como “la prestación que tiene por objeto proteger a los allegados dependientes económicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste. Consiste en la transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensión. La finalidad y razón de ser de esta pensión, es la de ser un mecanismo de protección de los allegados dependientes del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte.9”10 Igualmente, en la jurisprudencia constitucional se le otorgó calidad de derecho fundamental a esta prestación, cuando su reconocimiento y pago tiene incidencia trascendental en el mínimo vital de quienes conforman el núcleo familiar del afiliado fallecido. Así, en la Sentencia T-072 de 2002 se postuló: “A pesar de ser la pensión de sobrevivientes una prestación económica,

también ha sido catalogada como un derecho fundamental, pues ‘busca lograr en favor de las personas que se encuentran involuntariamente en circunstancias de debilidad manifiestaoriginada en diferentes razones de tipo económico, físico o mental y que requieren de un tratamiento 8 Sentencia T-043 de 2007. 9 Sobre el contenido y alcance de este derecho pensional, ver la sentencia T-190 de 1993. 10 Véase Sentencia T-1036 de 2008. 11 Expediente T-2636454 diferencial positivo o protector -, un trato digno y justo, por parte de la entidad que debe reconocer y pagar la pensión.” Por su parte, el desarrollo legal de esta pensión tuvo lugar en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 46 estableció los requisitos para acceder a ella, como se lee a continuación: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos

del artículo 33 de la presente Ley”11. Posteriormente, el artículo referido fue modificado expresamente con la expedición de la Ley 797 de 2003, cuyo texto original reza: “El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o