CC - T769-2007

Sentencia T-769/07

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Servicio público inherente a la finalidad social del Estado DERECHO A LA SALUD-Evolución

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO

FUNDAMENTAL FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Alcance DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDAProtección especial constitucional COMITE INTERNACIONAL-Protección de la salud dependiendo de la disponibilidad de recursos COMITE INTERNACIONAL-Discriminación y estigmatización que sufren las personas con VIH COMITE INTERNACIONAL-Prohibición de discriminación en lo referente al acceso a la salud DERECHOS DE LAS MINORIAS MARGINADAS-Infectados con VIH/ENFERMOS DE SIDA-Sujetos de especial protección tanto en el orden constitucional interno como en el plano internacional DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance DERECHO A LA SALUD-Prescripción médica no puede ser alterada unilateralmente por las Empresas Promotoras de Salud DERECHO A LA SALUD-Modificación de los medicamentos requiere de un procedimiento basado en concepto médico emitido por especialista DERECHO A LA SALUD-Modificación de los medicamentos requiere considerar criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Deber de las EPS de garantizarlo

Referencia: expediente T-1635205

Acción de tutela instaurada por Doris Cecilia Vega García contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Magistrado Ponente

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero Marino (e) y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala Civil-Agraria-Familia del Tribunal Superior de Antioquia, en la acción de tutela instaurada por Doris Cecilia Vega García contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES La Ciudadana Doris Cecilia Vega García interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitando la protección judicial de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social. A continuación esta Sala de Revisión resume los hechos sobre los cuales se apoya la petición de amparo: 1.- La accionante es esposa de un soldado pensionado del Ejército Nacional, razón por la cual recibe la prestación de sus servicios de salud en calidad de beneficiaria. 2.- La peticionaria es portadora del Virus de inmunodeficiencia adquirida

(VIH); padecimiento para el cual el médico tratante había ordenado los siguientes medicamentos antirretrovirales: “Combivir® (Lamivudina/Zidovudina) 150/300 mg de laboratorio GlaxoSmithKline y

Viracpept® (Nelfinavir) 250 mg de laboratorios Roche”. Sobre el particular, la accionante señala que de manera unilateral, y sin contar con el respaldo de un concepto médico previo, la entidad demandada decidió cambiar la denominación de los medicamentos que le venía ofreciendo el Dispensario, con lo cual, a pesar de que aquella era originalmente comercial, pasó a ser genérica de manera inconsulta. 3.- Temiendo los resultados que pudieran seguirse de la modificación de la denominación de los medicamentos antirretrovirales, la peticionaria se ha negado a recibirlos hasta la entidad accionada tanto no le ofrezca aquellos medicamentos que coincidan con la prescripción médica original. La ciudadana sostiene que la decisión adoptada por la Dirección de Sanidad constituye una grave lesión de sus derechos fundamentales, pues el tratamiento que venía siguiendo estaba arrojando los mejores resultados debido a la alta calidad de los medicamentos en su versión comercial. En tal sentido, en opinión de la accionante, la modificación de la denominación pone en grave peligro su estado de salud en la medida en que no se ha demostrado la eficacia de los antirretrovirales en su versión genérica, por lo cual manifiesta su oposición a participar en la supuesta fase de experimentación que sería realizada, debido a los riesgos que supone. Adicionalmente, informa que el recurso a la acción de tutela pretende obtener una orden definitiva que solucione de manera concluyente las eventuales irregularidades futuras que puedan presentarse, pues la gravedad de su enfermedad se opone al repetido empleo de esta acción judicial cada vez que la entidad demandada se

aparte de las directrices médicas que deben ser tenidas en cuenta para la atención del virus.

II. TRÁMITE SURTIDO ANTE EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA 1.- Por medio de auto del 7 de marzo de 2007, el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, autoridad judicial ante la cual se interpuso originalmente la acción de tutela, ordenó la remisión del expediente a la Sala Civil-Agraria-Familia del Tribunal Superior de Antioquia, en atención a que la pretensión de amparo se dirigía en contra de una “autoridad pública del orden nacional, que presta sus servicios de manera centralizada” 2.- En auto proferido el día 13 de marzo de 2007 la Sala Civil-AgrariaFamilia del Tribunal Superior de Antioquia admitió la acción de tutela interpuesta concediendo la siguiente medida cautelar: “En aplicación del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 SE DISPONE que la entidad accionada siga suministrando a la recurrente en amparo la misma medicación que le proporcionaba antes de que decidió variarla, orden que se cumplirá de manera inmediata”.

III. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO Por medio de escrito presentado el día 20 de marzo de 2007, el Director de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a la pretensión de amparo promovida por la Ciudadana. En opinión de la entidad demandada, la petición de tutela no está llamada a proceder pues la actuación de la Dirección se ha encaminado de manera exclusiva a proteger los derechos fundamentales de la accionante a través de la óptima prestación del servicio de salud. De manera puntual, al pronunciarse a propósito de la

solicitud de suministro de medicamentos en su denominación comercial, la entidad señaló que de acuerdo a las directrices que regulan el servicio médico ofrecido por la Dirección, este tipo de peticiones debe contar con el debido respaldo de una orden médica emitida por el infectólogo tratante, en la cual se encuentren consignados los efectos secundarios que han de presentarse de seguir un tratamiento ordinario con medicamentos en su versión genérica. Con fundamento en lo anterior, a juicio de la entidad, la pretensión resulta improcedente en la medida en que el escrito de tutela no se encuentra acompañado de dicha prueba. De manera específica, señaló: “en éste (Sic) caso, la señora VEGA GARCÍA no anexa prueba de los efectos producidos. Por lo anterior debe asistir al Hospital Militar Central en Bogotá con el infectólogo, quien es el especialista idóneo, el cual formulará el medicamento indicado de forma oportuna y se procederá a la entrega de los mismos”.

IV. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En sentencia proferida el día 27 de marzo de 2007, la Sala Civil-AgrariaFamilia del Tribunal Superior de Antioquia concedió la orden de amparo a favor de la Señora Doris Cecilia Vega García. Después de adelantar un examen de las disposiciones constitucionales que consagran los derechos a la vida y a la seguridad social en nuestro ordenamiento, la Sala concluyó que la actuación desarrollada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional constituía una grave afrenta contra los derechos fundamentales de la Ciudadana. En tal sentido, recordó la calificación realizada por el Consejo Nacional de Seguridad Social, según la cual el

Virus de inmunodeficiencia adquirida es una enfermedad catastrófica, lo cual incrementa de manera considerable el deber de protección por parte del Estado y, en el caso concreto, de las entidades del Sistema de seguridad social encargadas de proporcionar de manera oportuna y eficaz las prestaciones y servicios en salud que sean necesarios para la atención de los pacientes que sufren este tipo de dolencias. En cuanto a la pretensión específica elevada por la ciudadana, la Sala concluyó que la defensa alegada por la entidad no era atendible dado que no se encontraba acreditado que la fórmula original de los medicamentos ordenados por el médico tratante hubiera incluido antirretrovirales en su denominación genérica. Al contrario, el examen del expediente llevó al a quo a concluir que los medicamentos que venían siendo ofrecidos a la peticionaria coincidían, efectivamente, con la versión comercial. En consecuencia, y en atención a que la decisión de modificación no contó con la correspondiente autorización del médico tratante, la Sala ordenó a la entidad la entrega de los medicamentos solicitados en su versión comercial, la cual debía ser realizada dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia.

V. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN 1.- Con el objetivo de conocer el concepto del profesional que prestó los servicios médicos a la Ciudadana, quien a su vez ordenó la provisión de los medicamentos antirretrovirales requeridos, el día 13 de agosto de 2007 el Magistrado Sustanciador solicitó a la División de talento humano del Hospital Militar Central informar el nombre y los demás datos que fueran necesarios para la obtención del aludido concepto del médico

tratante. Dando respuesta a este auto, el día 15 de agosto de 2007 la Directora general del Hospital brindó la información solicitada. 2.- Mediante auto proferido el día 22 de agosto de 2007, el Despacho del Magistrado Sustanciador solicitó a la Ciudadana informar con precisión el tipo de medicamentos que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le estaba proporcionando al momento de la selección del proceso de tutela para su revisión por la Corte Constitucional. Igualmente, la requirió con el objetivo de obtener información a propósito de la eventual alteración de su estado de salud debido a la modificación de la denominación de los antirretrovirales formulados. En el mismo auto ordenó al doctor Carlos Eduardo Pérez Díaz, médico tratante que ordenó la entrega de los medicamentos a la ciudadana, emitiera concepto acerca de la urgencia y necesidad de la entrega de los medicamentos Combivir (Lamivudina/Zidovudina) -del laboratorio GlaxoSmithKliney Viracept (Nelfinavir) -del laboratorio Rochea la peticionaria. Adicionalmente, se le solicitó informar los riesgos y consecuencias que podrían seguirse de no asegurar a la accionante el suministro de tales medicamentos en su denominación comercial. En el mismo sentido el Despacho del Magistrado Sustanciador solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Asociación Colombiana de Infectología y a las Facultades de medicina de las Universidades Nacional, Rosario, Javeriana y de los Andes que se pronunciaran sobre la urgencia y necesidad de asegurar la entrega de los aludidos medicamentos. De manera específica, se urgió a tales entidades

para que informaran de manera completa y detallada acerca del impacto que pudiera tener en la salud integral de la peticionaria el cambio de la denominación de los medicamentos entregados. Igualmente, se requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informara la razón por la cual se adoptó la decisión de modificar la denominación de los medicamentos que venían siendo entregados a la ciudadana Doris Cecilia Vega García. Para terminar, se puso en conocimiento de la Superintendencia de Salud el contenido del expediente de tutela para que la entidad se pronunciara, en primer término, sobre la pretensión de amparo promovida por la Señora Vega García y, adicionalmente, en su calidad de entidad con funciones de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, llevara a cabo una valoración de las actuaciones desarrolladas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al momento de atender la solicitud de entrega de los medicamentos requeridos por la ciudadana.

VI. RESPUESTAS A LA SOLICITUD DE PRUEBAS 6.1.- Por medio de escrito recibido el día 30 de agosto de 2007, la Ciudadana Doris Cecilia Vega García dio respuesta al auto de pruebas proferido el día 22 de agosto de 2007. Luego de adelantar una escueta presentación de los hechos por los cuales inició el proceso de tutela, en lo que interesa ahora a esta Sala de Revisión, la peticionaria informó lo siguiente: “En vista que no me solucionaban nada me vi en la obligación de instaurar la acción de tutela con fecha 30 de marzo de 2007 (…), la cual hasta 2 meses siguiente (Sic) a lo ordenado por la Dra. Juez Civil

del Circuito, me los enviaros (Sic) en versión comercial como me lo ordenó el médico especialista Viracept® Nelfinavir de Laboratorios Roche y Combivir® Lamivudina/Ziduvudina de 150/300 mg de Laboratorios GlaxoSmithKline, al Dispensario Médico de la Cuarta Brigada en Medellín, para esta fecha ya realizando resistencia por no suministro adecuado del tratamiento (Sic), lo cual se retiró del mercado a nivel mundial por orden de la OMS y por el mismo laboratorio Roche por problemas en su elaboración y manufactura, hasta la fecha sin tratamiento hasta nueva valoración médica por parte del servicio de Infectología en la ciudad de Medellín y asignación de nuevo tratamiento para mi patología” 6.2.- Mediante escrito del 29 de agosto de 2007, el Director de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que en ningún momento ha ocurrido la alegada interrupción en la provisión de los medicamentos ordenados a la peticionaria. En contra de lo señalado en la acción de tutela, la entidad señaló “que a la accionada se le ha hecho entrega de los mismos en su denominación comerciales (Sic) hasta el mes de Abril, toda vez que desde esa fecha y hasta el mes de agosto de esta anualidad la accionada no se ha hecho presente ha (Sic) realizar sus controles, ni a recibir los medicamentos, los cuales se encuentran en ese Dispensario”. 6.3.- El médico Carlos Eduardo Pérez Díaz, médico tratante que ordenó a la accionante los medicamentos requeridos informó que desde el día 1° de mayo de 2007 dejó de prestar sus servicios al Hospital Militar Central, por tal razón al pronunciarse sobre el requerimiento realizado informó lo

siguiente: “No recuerdo ni tengo en mi poder constancia de la atención de la paciente, ya que la historia está en el Hospital Militar Central”. 6.4.- En escrito recibido el día 27 de agosto de 2007 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó a la Sala, tal como se trascribe a continuación, la distinción existente entre los medicamentos en su versión genérica y comercial: “Cuando un laboratorio desarrolla una nueva sustancia que pueda usarse como parte de un medicamento se conoce como laboratorio innovador y los medicamentos que produce se conocen como medicamentos innovadores. Por haber realizado ese desarrollo el laboratorio innovador tiene derecho a no tener competidores para dicho medicamento por un período de 20 años. Esta exclusividad se conoce como patente. Los medicamentos que se fabrican después de este período y que contienen la misma sustancia, se conocen como medicamentos competidores o medicamentos genéricos y suelen ser mucho más baratos que el innovador (…) El nombre genérico es el nombre de la sustancia que ejerce la acción terapéutica, se conoce también como principio activo o Denominación Común Internacional (DCI). Usar el nombre genérico de los medicamentos da oportunidad a las personas de comparar los precios y elegir aquel más adecuado a su bolsillo (…) el precio no tiene qué ver con la calidad sino con la existencia de competencia”. Ahora bien, en cuanto a la necesidad de continuar el tratamiento con los medicamentos antirretrovirales solicitados por la accionante, el Instituto manifestó que el día 8 de junio de 2007 el Laboratorio Roche informó a la OMS la decisión de retirar del mercado sus productos de Nelfinavir a nivel mundial - Viracept®-debido

a la detección de “una impureza en algunos lotes de Viracept®”. Para terminar, en cuanto al tratamiento que debía seguir la Señora Vega García, recordó que la adherencia (cumplimiento) a la terapia antirretroviral es fundamental para efectos de lograr la mejor atención de los pacientes infectados con el VIH. A su vez, en un acápite titulado “Conclusión”, anotó lo siguiente: “La política internacional actual del laboratorio Roche de recoger el medicamento Viracept®, por encontrar toxicidad en algunos de sus lotes debe ser tenida en cuenta por el médico tratante para continuar o no con el uso. Dada la necesidad de la señora Doris Cecilia Vega García de continuar un tratamiento antirretroviral, es el médico tratante, experto y con entrenamiento adecuados el profesional idóneo para determinar cuales son los medicamentos genéricos y comerciales más adecuados para este caso (…) La orientación del tratamiento a seguir debe hacerse de la manera más humana posible con el objetivo de lograr la adherencia suficiente al mismo”. 6.5.- La médica Ellen Lowenstein de Mendivelson, miembro de la Asociación Colombiana de Infectología, señaló lo siguiente “Es necesario el cumplimiento estricto del tratamiento antirretroviral para evitar la aparición de enfermedades oportunistas que pondrían en peligro la vida de la paciente. Con una buena adherencia a la terapia se asegura una buena evolución inmunológica, virológica y clínica. 3.- El Nelfinavir nombre comercial de Viracept de Laboratorios Roche fue retirado del mercado por el mismo laboratorio (…) En el momento se recomienda que los pacientes que estaban recibiendo esta presentación sean pasados a la presentación genérica o se le cambie por otro

Inhibidor de Proteasa”. 6.6.- Mediante escrito recibido el día 4 de septiembre de 2007, el médico Carlos Humberto Saavedra Trujillo, Coordinador de la División de apoyo especializado en infectología de la Universidad Nacional de Colombia, emitió el siguiente concepto: “A la fecha los estudios presentados y la experiencia en los programas de atención de pacientes que conviven con el virus de la inmunodeficiencia humana, no muestran evidencia de que la administración de medicamentos genéricos de Lamivudina/Zidovuina o Nelfinavir, sean inferiores a las formas innovadoras y por tanto no podemos considerar que la no administración de las formas comerciales, en particular, puedan implicar riesgo para la vida de la paciente”. 6.7.- El doctor Otto A. Sussmann, médico infectólogo docente de la Facultad de medicina de la Universidad del Rosario reiteró la información según la cual el laboratorio Roche había retirado del mercado el medicamento Viracept, razón por la cual, a su juicio, “debe ser reemplazado por otro medicamento del mismo grupo terapéutico con las mismas características de efectividad y calidad que garanticen una adecuada respuesta clínica”. Adicionalmente, en cuanto a la provisión de los medicamentos antirretrovirales, señaló que “el no suministro de ellos o su falta de continuidad pone en riesgo el estado de salud de la persona viviendo con el virus de la inmunodeficiencia humana (PVVIH), aumentando el riesgo de enfermedades asociadas (morbilidad) y muerte como consecuencia de ellas (mortalidad)”. Para terminar, a propósito de la distinción entre medicamentos genéricos e innovadores, manifestó lo

siguiente: “en particular para los medicamentos en referencia no hay estudios que demuestren la efectividad de la presentación genérica. Si bien es de aclarar que la Organización Mundial de la Salud ha establecido un listado de medicamentos preseleccionados y aprobados por este ente internacional (…) y no figuran las presentaciones de los medicamentos genéricos referenciados. Con esta información no se puede confirmar su efectividad o falta de ella” (Negrilla fuera de texto). 6.8.- Mediante escrito enviado el día 27 de agosto de 2007, el médico Carlos Álvarez Moreno, Jefe de la unidad de infectología del Hospital universitario San Ignacio, se pronunció sobre los puntos señalados en el auto de pruebas. En primer lugar, recordó el retiro del medicamento Nelfinavir (Viracept) por parte de laboratorios Roche. En segundo término, informó lo siguiente: “La continuidad del tratamiento antirretroviral es de vital importancia para la adecuada evolución clínica de los pacientes afectados por esta enfermedad, por cuanto la adherencia a la terapia se relaciona con la respuesta virológica e inmunológica favorable”. 6.9.- Por medio de oficio remitido a esta Corporación el día 28 de agosto de 2007, el médico Juan Manuel Gómez Muñoz, docente de la Facultad de medicina de la Universidad de los Andes, emitió concepto médico en el cual llamó la atención sobre la urgencia de garantizar la continuidad en el tratamiento de los medicamentos antirretrovirales. En cuanto a la efectividad de los medicamentos genéricos, señaló lo siguiente: “No habiendo resultados conocidos o publicados en contra en cuanto a la efectividad clínica de los medicamentos genéricos cuestionados y

habiendo sido adecuadamente aprobados por el ente encargado y dispensados de manera oportuna y en las dosis adecuadas, es difícil señalar a estos (los medicamentos genéricos) como no apropiados o no de igual calidad (Sic) a las muestras comerciales”. En cuanto a la supuesta interrupción acusada por la accionante en la provisión de los medicamentos señaló: “Cabe agregar que la interrupción de terapia efectiva antirretroviral no es una conducta apropiada ni avalada por las sociedades científicas interesadas en el tema y que dicha conducta puede eventualmente conducir a la generación de resistencia a medicamentos y hoy en día las únicas indicaciones para interrumpir terapia son médicas por intolerancia o efectos secundarios indeseables o si bien, el médico encargado considera innecesaria la terapia”. 6.10.- Para terminar, el día 28 de agosto de 2007 el Señor Campo Elías Quintero Navarrete, Jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, se pronunció en los siguientes términos a propósito de los hechos por los cuales había sido iniciada la acción de tutela: “En el caso sub-examine, es de tener en cuenta que la incoante venía con su tratamiento médico autorizado por el Plan Integral de Salud, PIS, y con base en los principios de continuidad la aseaguradora (Sic) deberá garantizar la continuidad del tratamiento con los medicamentos ordenados por el médico tratante para no vulnerar los derechos fundamentales de las personas y al enfermo deberá brindársele la atención requerida, conforme a lo prescarito (Sic) y ordenado por su médico tratante, máxime que el derecho a la seguridad

social en salud es de carácter irrenunciable e inalienable”.

VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Derecho a la salud de los enfermos de sida La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de manera profusa en la labor de establecer el alcance del espectro de protección que ofrecen las diferentes disposiciones superiores que consagran el derecho a la salud. De esta abundante línea jurisprudencial interesa resaltar ahora la especial naturaleza que ha sido reconocida por esta Corporación a la salud, en la medida en que participa, de manera simultánea, de dos caracterizaciones que dejan ver su importancia en la efectiva realización de la cláusula del Estado Social de derecho consignada en el artículo 1° del texto superior. En tal sentido, en sentencia T-1041 de 2006 esta Corporación señaló que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 superior y en los diferentes tratados de derechos humanos ratificados por el Estado Colombiano, la salud es, en primer lugar, un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde a la organización estatal. En consecuencia, corresponde a aquella asegurar su efectiva prestación, la cual debe ajustarse a los postulados de universalidad, solidaridad y eficiencia que la Constitución Nacional ha consagrado como principios rectores de tal actividad. Adicionalmente, como fue indicado en sentencia

T-016 de 2007, la anterior precisión significa que corresponde al Estado la tarea de garantizar la orientación del servicio de salud a la fiel realización de los altos fines a cuya consecución se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° superior. En segundo término, se ha llamado la atención a propósito de una dimensión particular de la salud, en la cual se reconoce su carácter de derecho fundamental. En tal sentido, si bien se ha precisado que la acción de tutela no constituye prima facie el instrumento judicial de amparo, la Corte ha acogido la opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), organización que, al momento de fijar las directrices a seguir por los Estados en materia de salud, precisó lo siguiente: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos”. El derecho a la salud ha sido objeto de una interesante evolución jurisprudencial que ha dejado atrás una primera concepción restringida, fundada en la tradición doctrinal que distingue dos categorías de derechos fundamentales: prestacionales y no prestacionales, para abrir paso a una segunda instancia en la cual se reconoce en ciertos eventos la pertinencia del debate a propósito de la exigibilidad del derecho a la salud dentro de los márgenes propios de la acción de tutela. De acuerdo a la concepción original, debido a su componente prestacional, tal derecho no sería una garantía iusfundamental, con lo cual su protección se encontraba vedada al juez de tutela salvo hipótesis precisas en las cuales, bajo el argumento de la conexidad, su desprotección en el caso concreto conllevaba una violación a un derecho fundamental, como la vida, el mínimo vital o la

dignidad humana. Empero, desde siempre la Corte ha señalado que respecto de ciertos sujetos la salud constituye una garantía de las condiciones anotadas por expresa disposición del texto constitucional, tal como ocurre en el caso de los niños, o como consecuencia de la observancia de las singulares condiciones de desprotección en las que se encuentran –Verbigracia las personas recluidas en establecimientos carcelarios, discapacitados, entre otros-. Ahora bien, el reconocimiento de la vocación de transmutación que caracteriza a los derechos económicos, sociales y culturales, la cual permite su estructuración como derechos subjetivos una vez se ha superado la fase de indeterminación que impide la posibilidad de reclamación de prestaciones concretas; ha llevado a concluir que en aquellos eventos en los que se ha definido el sujeto obligado, el beneficiario y las prestaciones exigibles el derecho a la salud constituye un derecho fundamental cuya protección puede ser solicitada por vía de tutela. Al respecto, en sentencia T-434 de 2006 esta Corporación señaló: “es factible afirmar que la salud es un derecho fundamental que envuelve –como sucede también con todos los demás derechos fundamentalesprestaciones de orden económico a fin de garantizar de modo efectivo su protección. Ahora bien, tal como se indicó más arriba es preciso no confundir la fundamentalidad del derecho a la salud con los costos en los que se hace necesario incurrir para lograr su eficaz protección. A ese respecto es muy clara la observación 14 del Comité cuando admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos

que representan los limitados recursos disponibles.” Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la observación 14, el Pacto también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato (…) “como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud.” En el caso de las personas que padecen el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) las consideraciones precedentes adquieren especial relevancia en atención a las necesidades particulares que afrontan y a la atención reforzada que requieren del Estado y la Sociedad. Al respecto, en la observación general número 14 el CDESC llamó la atención a propósito del notable cambio que se ha producido a partir de la aprobación de los pactos de Nueva York en la situación mundial de la salud. Además de las profundas transformaciones que se han suscitado en cuanto al concepto del derecho a la salud, debido a la consideración de elementos determinantes como la distribución de recursos y el enfoque de género, se ha tenido en cuenta la preocupante difusión de enfermedades para las cuales no han sido creadas aún soluciones definitivas en el ámbito médico, como ocurre con el cáncer y el caso emblemático del VIH y el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida SIDA. La acuciante necesidad de resolver esta situación de proporciones mundiales ha

renovado los esfuerzos de la comunidad científica y ha puesto de presente el impostergable compromiso por parte de los Estados de llevar a cabo las actuaciones necesarias para garantizar en estos casos el máximo nivel posible de atención a sus necesidades. En la mencionada observación el Comité hizo especial énfasis en la obligación exigible a los Estados que han ratificado el PIDESC de brindar condiciones especiales a las personas que sufren tales en