CC - T769-2012

Sentencia T-769/12

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Procedencia

DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD-Ambito internacional DERECHO A LA IGUALDAD DE PERSONAS EN CONDICION DE VULNERABILIDAD-Circunstancia de debilidad manifiesta DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDReglamentación por Ley 100/93 DERECHO A LA SALUD-Doble connotación DERECHO A LA SALUD-Procedencia de la acción de tutela cuando EPS niega suministro de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Régimen contributivo y régimen subsidiado

TRATAMIENTO O MEDICAMENTO INCLUIDO EN EL

POS-Acceso EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Salvaguarda del equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud

ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN

EL POS-Procedencia excepcional DERECHO A LA SALUD DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD-Garantía de acceso a servicios excluidos del POS

DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR

CON NECESIDAD-Subreglas 2 DERECHO A LA SALUD-Autorización de servicio médico no incluido en el POS requerido con necesidad cuando no se tiene capacidad económica para asumirlo DERECHO A LA SALUD-Transporte y estadía para acceder a

servicios de salud por falta de capacidad económica SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Principio de accesibilidad del afiliado DERECHO A LA SALUD-Traslado de acompañante cuando se requiera para garantizar la integridad física del paciente PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión de transporte en ambulancia para traslado de pacientes PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Transporte de paciente ambulatorio no disponible en el lugar de residencia del afiliado ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUDCubrimiento de transporte de afiliado y acompañante cuando se requiera con necesidad y se demuestre falta de capacidad económica DERECHO A LA SALUD, VIDA Y DIGNIDAD HUMANAVulneración por no cubrir gastos de transporte para realizar procedimiento prescrito por médico tratante por falta de capacidad económica ACCION DE TUTELA DE BENEFICIARIO DE REGIMEN SUBSIDIADO CONTRA EPS-Cubrimiento gastos de transporte a otra ciudad para realizar procedimiento de hemodiálisis prescrito por médico tratante por falta de capacidad económica ACCION DE TUTELA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD BENEFICIARIA DEL REGIMEN SUBSIDIADO CONTRA EPS-Cubrimiento gastos de transporte y acompañante para realizar procedimiento de carcinoma de piel prescrito por médico tratante

Referencia: expedientes T-3.563.527 y T-3.570.641

3 Acciones de tutela presentadas por Luis Heriberto Luna Luna, y Julio Antonio González Rincón, en forma separada, contra CONFACOR EPSS y otro, y EMSSANAR EPSS.

Derechos fundamentales invocados: Derecho a la Salud - Derecho a la Vida Digna.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, Córdoba, el 29 de mayo de 2012, en única instancia dentro del expediente T-3.563.527, y por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pasto, Nariño, el 27 de junio de 2012, en única instancia dentro del expediente T-3.570.641, proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas separadamente por los señores Luis Heriberto Luna Luna, y Julio Antonio González Rincón, en forma separada, contra CONFACOR EPSS y la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, y EMSSANAR EPS, respectivamente. De manera preliminar debe anotarse que mediante auto del 9 de agosto de 2012, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, decidió acumular los citados procesos, a fin que fueran resueltos en una sola

sentencia. Lo anterior, en razón a la analogía de los problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación.

1. ANTECEDENTES

4

1.1 EXPEDIENTE T-3.563.527

El señor Julio Antonio Gonzáles Rincón, a nombre propio presentó solicitud de tutela contra EMSSANAR EPSS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la unidad familiar, y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el servicio de transporte a la ciudad de Pasto, donde debe tratarse la enfermedad que padece. 1.1.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.1.1.1 El señor Julio Antonio Gonzáles Rincón, a la fecha cuenta con 58 años de edad, y es beneficiario del régimen subsidiado de salud a través de EMSSANAR EPSS, del Nivel 1 del Sisbén, del Municipio de Tumaco, Nariño. 1.1.1.2 Asegura que se le diagnosticó insuficiencia renal crónica, por lo que se le ordenó el procedimiento de hemodiálisis en la IPS Unidad Renal CEDIT del Sur de la ciudad de Pasto, Nariño, en frecuencia de tres veces por semana con una intensidad de 4 horas por sesión, los días lunes, miércoles y viernes de manera indefinida. 1.1.1.3 Manifiesta que de no hacerse el procedimiento, corre peligro su vida y por ello, inició el tratamiento hace tres meses, fecha desde la cual se encuentra en esa ciudad.

1.1.1.4 Agrega que los servicios médicos son ordenados por EMSSANAR EPSS, así como los gastos de alojamiento y alimentación, pero se ha negado a suministrar los gastos de transporte de ida y regreso a su residencia en Tumaco, Nariño. 1.1.1.5 Por último dice, que carece de ingresos económicos y no se encuentra trabajando, por lo que subsiste con la ayuda de su familia, que igual, son de escasos recursos, y la negativa de la EPSS, pone en grave riesgo su salud y una amenaza contra su vida. 1.1.2 Fundamentos y pretensiones. El accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la unidad familiar, y a la dignidad humana, y se ordene a EMSSANAR EPSS, para que autorice el gasto de transporte a la ciudad de Pasto, a donde debe trasladarse para recibir el tratamiento ordenado por el médico tratante. 5 1.1.3 Actuación procesal. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Pasto, Nariño, admitió la tutela el 13 de junio de 2012 y corrió traslado a EMSSANAR EPSS, y vinculó al Instituto Departamental de Salud de Nariño. 1.1.3.1 EMSSANAR EPSS, respondió mediante escrito del 19 de junio de 2012, informando que el accionante tiene derecho a recibir los servicios de salud que están dentro del POSS en los diferentes niveles de complejidad como efectivamente se le vienen presentando. Frente a los hechos manifiesta la entidad accionada, que el señor Julio Antonio Gonzáles Rincón, presenta la patología denominada

insuficiencia renal crónica la cual es POSS y de alto costo, por lo que EMSSANAR EPSS, viene asumiendo su tratamiento. De igual forma, asegura que al accionante se le vienen suministrando los gastos de transporte, alojamiento y alimentación desde Tumaco a Pasto y desde Pasto a Tumaco, solo cuando el médico tratante así lo ha ordenado. Respecto a la solicitud del transporte presentada por el accionante, dice que esa entidad respondió a un derecho de petición el 29 de febrero de 2012, informándole que no era viable la solicitud de subsidios de transporte para diligencias de tipo personal, por cuanto no se trata de una necesidad clínica relacionada con su salud, sino un aspecto netamente de carácter personal. Por ultimo, aclara que el servicio de transporte sólo se autoriza en los casos dispuestos en el Acuerdo 029 de 2011 y deben ser solicitados al Instituto Departamental de Salud de Nariño. 1.1.3.2 Por otra parte, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, mediante escrito del 19 de junio de 2012, informa que la afección que padece el señor Julio Antonio Gonzáles Rincón, deben ser asumidos en su totalidad por la EPSS según el Acuerdo 029 de 2011, independientemente de que el servicio sea POS o no POSS. Sobre la solicitud del transporte, manifiesta que no es procedente su autorización por estar excluido del POSS, y que de hacerlo, se estaría causando un detrimento al patrimonio ya que el Instituto no puede autorizar las entregas en dinero efectivo, así como no estaría en capacidad económica para asumir ese gasto. 1.1.4 Pruebas documentales. 6 En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las

siguientes pruebas documentales: 1.1.4.1 Copia de la evaluación mensual de la hemodiálisis del 2 de mayo de 2012, expedida por la Unidad Renal de Cedit del Sur en Pasto, Nariño. 1.1.4.2 Copia de la respuesta del derecho de petición proferida por EMSSANAR EPSS, donde niega los gastos de transportes por ser de carácter personal. 1.1.4.3 Copia de la certificación expedida por la Unidad Renal de Cedit del Sur en Pasto, Nariño, donde consta que el señor Julio Antonio Gonzáles Rincón, fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica de alto costo, que requiere para sobrevivir de terapias de sustitución renal con hemodiálisis, tres veces por semana, con una intensidad de 4 horas, con turno asignado para los días lunes, miércoles y viernes. 1.1.4.4 Copia del carné de EMSSANAR EPSS del señor Antonio Gonzáles Rincón. 1.1.4.5 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Antonio Gonzáles Rincón. 1.1.5 Decisiones judiciales. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Pasto, Nariño, mediante fallo único de instancia del 27 de junio de 2012, negó el amparo solicitado al considerar que no existe vulneración por parte de la entidad accionada dado que ha cumplido con la expedición de las órdenes pertinentes sugeridas por el médico tratante, si se tiene en cuenta que han aplicado el principio constitucional de solidaridad, ampliando su apoyo asumiendo el alojamiento y alimentación del

accionante, teniendo en cuenta su dificultad económica. No se evidencia impugnación al fallo de tutela por las partes intervinientes.

1.2 EXPEDIENTE T-3.570.641

El señor Amaury Antonio Luna Vides, en representación de su padre Luis Heriberto Luna Luna, presentó solicitud de tutela contra CONFACOR EPSS y la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana, a la salud y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el servicio de transporte y 7 alojamiento para él y su acompañante en la ciudad de Montería, donde debe tratarse la enfermedad que padece. 1.2.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.2.1.1 El señor Luis Heriberto Luna Luna, nació el 11 de octubre de 1941, por lo que a la fecha cuenta con 71 años de edad, y es beneficiario del régimen subsidiado de salud a través de CONFACOR EPSS del Nivel 1 del Sisbén, del Municipio de Ayapel, Córdoba. 1.2.1.2 Asegura que su padre padece de un carcinoma de piel de oído izquierdo, diagnosticado desde el mes de diciembre de 2011, para lo cual se le ordenó por parte de su médico tratante, radioterapia externa, TAC en región auricular y TAC de tórax para caracterizar lesiones pulmonares, las cuales debe realizar en la ciudad de Montería. 1.2.1.3 Manifiesta, que su padre se encuentra hospedado en un lugar de paso en Montería en compañía de una persona que

le colabora en su desplazamiento y quien le ayuda a realizar sus necesidades básicas. 1.2.1.4 Por último dice, que son personas de escasos recursos y tanto él como sus hermanos no tiene trabajo estable por lo que la ayuda a su padre es precaria. 1.2.2 Fundamentos y pretensiones. El accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana, a la salud y al mínimo vital, y se ordene a CONFACOR EPSS y a la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, el servicio de transporte y alojamiento para su padre y para su acompañante en la ciudad de Montería, a donde debe trasladarse para recibir el tratamiento ordenado por el médico tratante. 1.2.3 Actuación procesal. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, Córdoba, admitió la tutela el 18 de mayo de 2012 y corrió traslado a CONFACOR EPSS y a la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba. 1.2.3.1 CONFACOR EPSS respondió mediante escrito del 29 de mayo de 2012, informando que los servicios que solicita el accionante no se encuentran en el POS y por lo tanto no puede ser asumido por esa EPSS, sino que le corresponde a la Secretaría de 8 Salud del Departamento de Córdoba, entidad obligada a garantizar los gastos de desplazamiento, hospedaje y alimentación que requiere el paciente, y que, de acuerdo a la normatividad vigente serán atendidos por el Estado a través de los entes territoriales, donde el usuario debe allegar la documentación requerida para su

autorización. 1.2.3.2 Por otra parte, la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, mediante escrito del 31 de mayo de 2012, informa que el señor Luis Heriberto Luna Luna, por ser de la tercera edad, quien, según el Acuerdo 029 de 2011, cuenta con todos los beneficios del régimen subsidiado, y por tratarse de un afiliado a CONFACOR EPSS, es ésta entidad la que debe asumir el manejo integral de la patología que padece el paciente, independientemente de que el servicio sea POS o no POSS. De igual forma, manifiesta que la enfermedad que padece el señor Luis Heriberto Luna Luna, está contemplada como enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con los artículos 16 y 17 de la Resolución 5261 de 1994, y el Acuerdo 029 de 2011 en su artículo 45 las define como de alto costo y el artículo 42 estipula el servicio de transporte o traslado de pacientes. Por lo anterior, afirma que la única responsable de todo el manejo integral de la enfermedad que aqueja al paciente, debe ser asumido por la EPSS. 1.2.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.2.4.1 Copia de la historia clínica de ingreso de consulta externa del 27 de febrero de 2012, suscrito por Oncomedica S.A. en la ciudad de Montería, Córdoba. 1.2.4.2 Copia de la orden médica del 27 de febrero de 2012, expedida por Oncomedica S.A. 1.2.4.3 Copia de la historia de inicio de tratamiento de

radioterapia del 2 de abril de 2012, suscrito por Oncomedica S.A. en la ciudad de Montería, Córdoba. 1.2.4.4 Copia de la evolución de consulta externa del 9 de abril de 2012, suscrito por Oncomedica S.A. en la ciudad de Montería, Córdoba. 9 1.2.4.5 Copia de la epicrisis del 16 de abril de 2012, donde consta que el señor Luis Heriberto Luna Luna tiene un tumor maligno de la piel de oreja izquierda y del conducto auditivo con tratamiento de radioterapia. 1.2.4.6 Copia del carné de CONFACOR EPSS del señor Luis Heriberto Luna Luna. 1.2.4.7 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Heriberto Luna Luna. 1.2.5 Decisiones judiciales. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, Córdoba, mediante fallo único de instancia del 29 de mayo de 2012, negó el amparo solicitado al considerar que no existe evidencia de la solicitud realizada por el accionante ni sus familiares, a los entes accionados, , de manera que no se prueba que el servicio se haya negado. Además, no se prueba que el accionante carece de recursos económicos que le impidan costearse el traslado a la ciudad de Montería. No se evidencia impugnación al fallo de tutela por las partes intervinientes.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1 COMPETENCIA Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991,

para revisar los fallos de tutela. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados tienen que ver con la afectación al derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana que afectan la posibilidad de que éste sea gozado efectivamente por las personas en situaciones concretas y específicas. Estos casos revelan la existencia de problemas generales, graves y recurrentes en el sistema de protección del derecho a la salud, para lo cual se hace necesario determinar, si las entidades encargadas de la prestación del servicio, vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, en uno, al negarle el servicio de 10 transporte, alojamiento y alimentación tanto para él como para un acompañante, y en otro, el servicio de transporte a otra ciudad, dado que en ambos casos deben desplazarse a otra ciudad para recibir el tratamiento ordenado por el médico tratante. Previo al análisis de fondo se estudiará el tema relacionado con la agencia oficiosa en materia de tutela. 2.2.1 Procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela. Esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante".

Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..." En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 20041 en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así: 1 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la Corte estudió la legitimación por activa de un Director del Departamento Ambiental de Cartagena para interponer una acción de tutela contra una sentencia proferida por la jurisdicción civil, mediante la cual se declaró la prescripción adquisitiva de un bien de uso público. 11 “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”

Puede concluirse entonces que, una tercera persona puede actuar como agente oficioso en los casos en que el titular de los derechos invocados no esté en condiciones de hacerlo, siempre y cuando ésta circunstancia se exprese en el escrito de la tutela, o se deduzcan de los hechos presentados en la tutela. 2.2.2 Establecida la procedencia de la agencia oficiosa, la Sala analizará y resolverá los problemas jurídicos planteados, para lo cual reiterará el precedente constitucional, sobre: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, la procedencia de la acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS; tercero, el transporte y la estadía no pueden ser obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de asumirlos; cuarto, se analizarán los casos concretos. 2.2.2.1 El carácter fundamental autónomo del derecho a la salud. La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”2 Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida

adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”3 Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para 2 Constitución de la Organización Mundial de la Salud. 3 Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 12 promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta4. Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal5. Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público6, precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su

prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.7 Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. En esta línea tenemos por ejemplo, las sentencias T494 de 19938 y T-395 de 19989. En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa, presentó un problema renal 4 Constitución Política, art. 13. 5 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. 6 Sentencias T-134 del 28 de febrero de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 del 18 de julio de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett. 7 Sentencias T-207 del 12 de mayo de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T409 del 12 de septiembre de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 del 4 de diciembre de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9M.P. Alejandro Martínez Caballero. 13 severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo: “Es cierto que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida

humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad físicano lo son. El derecho a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del derecho a la vidaestá el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.” Posteriormente la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-016 de 200710, amplía la tesis y dice que los derechos

fundamentales están revestidos con valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con 10 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.11 Por último en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”12 En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.”13 En suma, al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud, se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la

acción de tutela14. 2.2.2.2 Reglas de procedencia de la acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, nace el Sistema de Seguridad Social Integral en desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales que contempla la Constitución Política de 1991. Éste, se encuentra dividido en dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago. En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS). 11 Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573 de 2005 y posteriormente desarrollada en la sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, hoy, de la Protección Social, y actualizada mediante el Acuerdo 008 de 200915. El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades

Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud. Es decir, que a partir de esta ley, garantizar la prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio16, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.17 De igual forma el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibr