CC - T770-2006

Sentencia T-770/06

RECURSO DE SUPLICA CONTRA SENTENCIA DE SECCION DEL CONSEJO DE ESTADOImprocedencia de tutela Estando en curso el recurso extraordinario de súplica, resulta improcedente acudir en demanda de protección ante el juez de amparo, contra una decisión de las Secciones o Subsecciones del H. Consejo de Estado, porque la acción de tutela no procede cuando el afectado cuenta con un mecanismo definitivo de restablecimiento de los derechos fundamentales, salvo que la situación exija de medidas urgentes, para evitar la realización de un perjuicio irremediable, conforme al artículo 86 del ordenamiento superior. (i) en virtud de que en la actualidad cursa ante la Sala Plena de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el recurso extraordinario de súplica, interpuesto por el actor contra la decisión que en el ámbito de la presente acción el mismo aquí controvierte, ii) dado que la acción de tutela es un medio subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales y iii) habida cuenta que el accionante no denuncia una situación que amerite la intervención transitoria del juez de amparo, en los términos de los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991.

Referencia: expediente T-1329064

Acción de tutela instaurada por Tito Enrique Orozco Prada contra la Sección Segunda Subsección B de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos adoptados por las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la Sección Segunda Subsección B de la misma Sala y Corporación.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el día cuatro (4) de octubre de 2005, el señor Tito Enrique Orozco Prada instaura acción de tutela al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la favorabilidad y la primacía de la realidad, por cuanto la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala accionada, mediante sentencia proferida el 25 de septiembre de 2003, revocó el fallo proferido por la Sala de Descongestión del H.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le reconocía la indemnización de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y ordenaba a la Caja Nacional de Previsión su liquidación y pago.

1. La Demanda El señor Tito Enrique Orozco Prada manifiesta que laboró 2.410 días o 344 semanas en diversos cargos públicos, entre los años de 1952 y de 1960 y que declaró ante la Caja Nacional de Previsión Social la imposibilidad de seguir

aportando para su pensión de vejez, toda vez que a la sazón contaba con más de sesenta años de edad, pues nació el 23 de septiembre de 1935. Señala que en razón de lo anterior el 21 de mayo de 1996 “solicité a la Caja de Previsión la indemnización sustitutiva de pensión de que trata el Art. 37 de la Ley 100 de 1993”, sin éxito como quiera que la entidad le negó el reconocimiento. Manifiesta que interpuso Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos que le niegan la prestación y que la Sala de Descongestión del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 20 de marzo de 2001, accedió a sus pretensiones, aduciendo que él cumple con los requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y que tiene, en consecuencia, derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Sostiene que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo del 25 de septiembre de 2003, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto estimó que la Ley 100 de 1993 no le es aplicable, debido a que no ha ostentado la calidad de servidor público en ningún momento, durante la vigencia de la normatividad. Asegura que la Sala accionada vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a obtener respuesta de las autoridades y a la protección de la tercera edad i) porque condicionó el pago de la indemnización sustitutiva de la

pensión de vejez a unas exigencias no previstas en el ordenamiento, cuando lo conducente, al tenor del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene que ver con la aplicación de las previsiones del articulo 37 de la Ley 100 de 1993 que lo favorecen y ii) debido a que ”la petición de pensión o la sustitutiva de indemnización de que trata el articulo 37 de la ley 100 de 1993 se elevó ante la Caja Nacional de Previsión, desde el año de 1996”, y, desde entonces, “han trascurrido 9 años, casi 10 (...) sin observarse ningún adelanto en el trámite, ni ninguna decisión sobre este tema de la seguridad social y de urgente decisión para una persona como yo, con setenta años de edad” - destaca el texto-. Señala al respecto: “Es de anotar que la ley 700 de 2001 en su artículo 4° expresó (..) (..) En la tramitación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que terminó con sentencia favorable al actor y accedió a las peticiones de la demanda se emplearon más de dos años y en la segunda instancia, desde cuando subió el expediente, hasta el fallo revocatorio objeto de esta tutela, que se pronunció el 25 de septiembre de 2003, más de dos años y medio. A partir de entonces o de cuando se interpuso el recurso extraordinario de súplica han transcurrido quince largos meses (15) (..). DEBO SUBRAYAR QUE CUANDO SOLICITE A LA CAJA LA INDEMNIZACION DEL ART. 37 DE LA LEY 100 POR NO PODER CONTINUAR COTIZANDO HABIA CUMPLIDO LOS SESENTA (60) AÑOS. HOY TENGO SETENTA (70) Y NO HAY UNA RESOLUCION DEFINITIVA FAVORABLE. SE

TIENE UNA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE NEGÓ LO CONCEDIDO EN LA PRIMERA INSTANCIA, INCURRIENDO EN VIAS DE HECHO OSTENSIBLES Y UN RECURSO EXTRAORDINARIO EN TRAMITE QUE YA NO PROCEDE CONFORME A LA LEY 594 DE 2005 y que se demora en resolver, fuera de los términos razonables. Es el mismo Consejo de Estado como cabeza del poder Contencioso Administrativo quien debe dar ejemplo en estas materias y no relegar al último rincón los recursos, decisiones o trámites que tienen que ver con esta materia de la seguridad social”. Considera necesaria y urgente la protección que invoca, fundado en que “las normas relacionadas con el derecho fundamental a la pensión son similares a la (sic) que se refiere a la indemnización que la sustituye, (..) pues tienen la misma importancia y necesidad para personas de la tercera edad como el suscrito”. Se apoya en sentencias de tutela proferidas por esta Corporación de las que trae apartes. Finalmente sostiene que la acción de tutela se erige en el último recurso para que se revise la decisión, sin perjuicio del recurso extraordinario de súplica, el cual, así se hubiere concedido“, hec ho” se encuentra paralizado y “además que la ley 594 de 2005 [lo] eliminó”. En conclusión solicita al juez de tutela “anular la sentencia de 25 de septiembre de 2003 y en su lugar confirmar el fallo de primera instancia del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya que en la sentencia del H. Consejo de Estado se incurrió en vías de hecho ostensibles, además de ignorar lo decidido por la Honorable Corte Constitucional en relación con el régimen de transición, la intangibilidad parcial del sistema anterior al cual se

encontraran afiliados los aspirantes, respecto de factores tales como tiempo de servicio como servidores públicos, salarios, monto de la prestación resultante (o indemnización), la edad, es decir debió tenerse en cuenta la salvaguarda de derechos adquiridos o factores que hacen al trabajador oficial o empleado público acreedor a la indemnización, conforme a los arts. 37 y 279 de la ley 100”.

2. Material probatorio En el expediente obran los siguientes documentos: -Fotocopia de la providencia de 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para decidir la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Tito Enrique Orozco Prada contra la Caja Nacional de Previsión Social.

Resolvió el juzgador de primera instancia: “PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de las Resoluciones 014969 del 27 de agosto de 1997, la Resolución (sic) 026797 del 30 de diciembre de 1997 expedidas por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y de la Resolución 003184 del 4 de agosto de 1998, expedida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto negaron al demandante el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordénase a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer y pagar al demandante, señor TITO ENRIQUE OROZCO PRADA (..) una indemnización sustitutiva de su pensión de vejez,

liquidada en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: La suma que salga a deber la Caja Nacional de Previsión al demandante deberá actualizarse según los mandatos del artículo 178 del C.C.A. de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

(..). Expuso la Sala en cita, entre otras consideraciones: “Con fundamento en las pruebas relacionadas, la Sala considera que el actor reunía los tres (3) requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma le era perfectamente aplicable en orden a reconocerle la indemnización en ella contemplada. El hecho de que el demandante solamente hubiera laborado hasta el año de 1960 no constituye impedimento para obtener el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y en manera alguna su reconocimiento implica aplicación retroactiva de la ley, como lo afirma la entidad demandada con fundamento en que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no existía en el momento en que el actor se retiró del servicio, por cuanto se trata de una norma jurídica con efectos eminentemente retrospectivos, la cual rige la situación futura del demandante, mirando hacia el pasado respecto de su edad y del tiempo que cotizó a la respectiva entidad de previsión social. Sin embargo vale la pena anotar, que si fuera necesario aplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dándole efectos retroactivos, ello sería perfectamente posible, en virtud del principio de favorabilidad, según el cual el trabajador tiene derecho a que se le aplique la norma más favorable aunque ésta sea posterior, siempre y cuando su aplicación sea integral, en orden a preservar el

principio de inescindibilidad de las normas jurídicas. Por las razones expuestas la Sala considera que la Administración al expedir los actos impugnados dejó de aplicar normas jurídicas superiores, en perjuicio del derecho que le asistía al demandante, por lo que se procederá a declarar la nulidad parcial de los mismos, en cuanto negaron al actor el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”. -Fotocopia de la providencia del 25 de septiembre de 2003, adoptada por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la providencia antes reseñada. Señala la decisión, en la parte pertinente: “Según la situación jurídica del actor a la fecha en que se retiró del servicio (agosto 31 de 1960) se encontraba vigente la Ley 6ª de 1945 que exigía para efectos de la pensión de jubilación una edad de 50 años y 20 de servicio. El actor se retiró con una edad de 24 años y 23 días y laboró algo más de 5 años, es decir que no reunió requisitos para hacerse acreedor a la pensión que consagró tal ley. Más adelante el decreto 3135 de 1968 exigió para acceder a la misma prestación la edad de 55 años para los hombres y 20 años de servicio, si al entrar en vigencia el decreto el trabajador contaba con 18 años de servicio o, si, estando retirado, ya contaba con 20 años de servicio, estando a la espera solamente de cumplir la edad. Bajo la vigencia de esta norma el actor no acreditó ningún tiempo de

servicio y tampoco contaba con los 18 años que exigía la norma en el evento de estar fuera de servicio como era su caso, resultando imposible que quedara bajo el citado régimen de transición. Bajo la vigencia de la ley 33 de 1985 el actor tampoco prestó servicios al estado (sic) y, por ende, no se hizo acreedor del derecho pensional, pues tampoco había logrado el régimen de transición del decreto 3135 de 1968. Ninguna de las normas hasta aquí aludidas consagró el derecho que el actor reclama (indemnización sustitutiva de pensión de vejez), solo el derecho pensional, con cuyas exigencias no cumplió el actor. De la aplicación de la Ley 100 de 1993. En síntesis, vale la pena recordar que ésta se aplica a quienes a la fecha de entrar en vigencia se encontraban cotizando o haciendo aportes al régimen de prima media y a quienes con posterioridad se afiliaron al régimen general de pensiones. La existencia de la vinculación como exigencia de aplicación para posteriormente acreditar los requisitos del derecho se desprende del mismo precepto que lo consagra en tanto requiere “... y declaren su imposibilidad de seguir cotizando.” En autos, el actor, si bien contaba con más de 40 años de edad, no se encontraba vinculado al servicio público cuando la ley 100/93 comenzó a regir y tampoco se vinculó y afilió después, de suerte que ella no se le aplica desde ningún punto de vista. Entonces, si al actor no se le aplica la ley 100 de 1993 tampoco se le puede reconocer el derecho que ésta consagra a menos que se afilie al sistema general de pensiones y reúna con posterioridad los

requisitos que ella exige para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.” -Fotocopia del escrito contentivo del recurso extraordinario de súplica, interpuesto por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la sentencia de segunda instancia, ya referida. Fundamenta el actor el recurso, entre otros, en los siguientes argumentos: “En primer lugar, la expresión “continuar cotizando” no conlleva forzosamente estarlo en ese momento, sino estar o haber estado vinculado en algún momento anterior al presente al sistema de seguridad social, o haber sido trabajador o empleado oficial. Seguir o continuar es una acción hacia el futuro, que denota que se ejerció en el pasado y se ejercerá en el futuro, no forzosamente que se está ejerciendo en el momento. (..) Desconoció la Sala entonces también el régimen de favorabilidad y el régimen de transición claramente consagrado en la ley, dejando de aplicar las normas que vengo trascribiendo en parte, para llegar a la conclusión equivocada con una interpretación aislada y estrecha del articulo 37 referido. (..) De paso se violaron otras normas tanto del Código Sustantivo del Trabajo como de la Constitución Nacional al no aplicarlos ignorándolos. El artículo 53 de esta última que consagra varios derechos fundamentales entre otros el de garantía a la seguridad social, el de tener en cuenta la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, irrenunciabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas, etc. La prevalencia del derecho sustancial, la equidad, los principios generales del derecho. En este caso los principios generales del derecho laboral que consagran como obligatoria la interpretación

más favorable al trabajador, etc., consagrados entre otros en el artículo 230 de la Ley Fundamental. (..)”. -Fotocopia de las providencias proferidas, en su orden, por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado y por la Consejera de Estado doctora Ruth Stella Correa Palacio, el 19 de agosto de 2004 y el 4 de febrero de 2005, para conceder ante la Sala Plena de la corporación y admitir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor, contra la sentencia de septiembre 25 de 2003, adoptada en el ámbito de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por el actor contra la Caja Nacional de Previsión Social.

3. Intervención pasiva La oportunidad procesal transcurrió en silencio, sin perjuicio de que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dispuso comunicar la iniciación del trámite constitucional a los integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda de la misma corporación accionada, como también al actor y a la Caja

Nacional de Previsión Social.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión 4.1 Sentencia de primera instancia En fallo proferido el 3 de noviembre de 2005, la Sección Cuarta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo Estado rechaza por improcedente la acción de tutela de la referencia.

Sostiene el a quo que el mecanismo de protección de los derechos fundamentales no procede contra sentencias judiciales en firme, toda vez que “(..) aceptar que el juez de tutela pueda invalidar providencias de otros jueces en

asuntos para cuyo conocimiento éstos tienen asignada precisa competencia, se traduce en un claro quebranto al principio democrático de autonomía e independencia del juzgador, que conduce a la violación del trámite propio de los procesos judiciales, en desconocimiento de postulados jurídicos como el de la cosa juzgada el de la seguridad jurídica y el de la desconcentración de la administración de justicia, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política.” Los Consejeros de Estado doctores Juan Angel Palacio Hincapié y María Inés Ortiz Barbosa aclaran su voto. El H. Consejero Palacio Hincapié sostiene que “del estudio del expediente se colige que no existe vía de hecho en la decisión adoptada y que es objeto de tutela, por eso la he votado afirmativamente. Pero aclaro que si se presentara la vía de hecho, mi voto sería en otro sentido”. La H. Consejera Ortiz Barbosa, por su parte, se apoya en la jurisprudencia constitucional sobre la materia y destaca “que a lo largo de mi ejercicio judicial he aceptado tal competencia ampliada pero realizando el pertinente análisis de la existencia o no de la vía de hecho en la providencia que se estudia con motivo de la acción de tutela, lo cual no fue tenido en cuenta en el fallo que se aclara”. 4.2 Impugnación El señor Tito Enrique Orozco Prada impugna el fallo antes reseñado, fundado en que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública que vulnere o amenace derechos fundamentales, para el efecto se apoya en la

jurisprudencia de esta Corte y en las aclaraciones de voto de los Consejeros de Estado doctores Palacio Hincapié y Ortiz Barbosa, ya reseñadas. También destaca cómo la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda accionada, “hace imposible que los ex funcionarios, que alcancen la edad de pensión, que no puedan seguir cotizando y que hayan trabajado de 1 hasta 19 años, si no estaban vinculados con alguna entidad y cotizando al momento de entrar en vigencia la ley 100 pierdan todo ese tiempo y sus aportes, sin derecho a indemnización u otro alivio”. 4.3 Sentencia de segunda instancia La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirma el fallo de primera instancia, por las mismas razones esgrimidas por la Sección Cuarta de la misma Sala y Corporación.

5. Actuación en sede de revisión Esta Sala, para mejor proveer dispuso allegar a la actuación fotocopia de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por el actor contra la Caja Nacional de Previsión Social, al igual que fotocopia de todo lo actuado en el asunto, a partir del fallo de 25 de septiembre de 2003.

Remitida la documentación solicitada, debe la Sala emitir la decisión que corresponda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en

concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del veinticuatro (24) de febrero del presente año, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de esta Corporación.

2. Problema jurídico planteado Corresponde a esta Sala revisar las sentencias proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la Sección Segunda Subsección B de la misma Sala y Corporación, que rechazan el amparo por improcedente.

Efectivamente los falladores de instancia sostienen que admitir que el juez de amparo puede desconocer decisiones ejecutoriadas de otras autoridades judiciales, vulnera el principio democrático de autonomía e independencia y, de contera, desconoce los postulados de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la desconcentración de la administración de justicia. De manera que esta Sala deberá examinar la procedencia de la acción que revisa a la luz de la normativa constitucional, a cuyo tenor toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección de sus derechos fundamentales, cualquiera fuere la autoridad que los amenace o vulnere, salvo cuando el afectado cuenta con un medio de defensa judicial de comprobada eficacia y su situación no requiera de la impostergable intervención del juez constitucional –artículos 86 C.P. 6° Decreto 2591 de 1991-. Ahora bien, establecido que al conocimiento de la Sala Plena en lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado se encuentra el recurso extraordinario de súplica, interpuesto contra la sentencia que el actor controvierte, proferida por una Subsección de la misma corporación, en el ámbito de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por el actor contra la Caja Nacional de Previsión, primeramente la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la eficacia de los recursos, particularmente del extraordinario de súplica, para el restablecimiento de los derechos fundamentales.

3. Consideraciones preliminares. El recurso extraordinario de súplica 3.1 En los términos de las Sentencias C-104 de 1993 y C-105 de 1996 “el recurso de súplica surge cuando existiendo plena identidad en los supuestos de hecho sometidos en cada caso a la consideración del mismo órgano judicial -el Consejo de Estado-, éste se aparte del criterio precedente de modo arbitrario o sin motivación razonable”, como quiera que “[l]a igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”.

Destacó la Corte, además, que “el recurso de súplica es un desarrollo de la Carta toda”, en cuanto “canaliza los siguientes derechos de la Constitución: la efectividad de los derechos humanos (2°), el principio de igualdad en la aplicación de la ley (13), el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (29), el carácter de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que posee el Consejo de Estado (237) y su funcionamiento en salas (236), como bien lo anotó la vista fiscal, cuyo concepto aquí se comparte, además del derecho al acceso a la administración de justicia

(228)”. Señaló la jurisprudencia, al estudiar los cargos esgrimidos contra el inciso segundo del artículo 6° de la Ley 14 de 1988. “En efecto, ningún argumento puede esgrimirse con validez para estatuír distinciones entre los procesos que se confían a las distintas secciones del Consejo de Estado. A pesar de su especialidad (nulidades, contratos, impuestos, responsabilidad de la Administración y asuntos electorales), en esencia mediante ellos se procura la preservación de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Estado, con el objeto de que, por la vía del acceso de los particulares a esta forma específica de administración de justicia, se sometan el ente estatal y sus funcionarios al imperio del Derecho y se impida la irresponsabilidad de la Administración. Dentro de las reglas establecidas por la ley, con base en la Constitución, los asuntos en referencia se confían a las determinaciones de una jurisdicción especializada cuya cabeza es precisamente el Consejo de Estado, el cual, por razones inherentes a la distribución del trabajo, obra por conducto de las secciones pertenecientes a la Sala de lo Contencioso Administrativo -que es la jurisdiccional dentro del organismo, pues la otra tiene apenas funciones consultivas-, de donde se desprende que la jurisprudencia no lo es con propiedad de la respectiva sección sino del Consejo de Estado como supremo cuerpo judicial en materia contencioso administrativa. Así las cosas, lo relativo a la fijación de la jurisprudencia del Consejo de Estado debe obedecer a las mismas reglas, con independencia de la sección por cuyo conducto falla aquél, de tal modo que los

particulares han de obtener certeza, derivada de la ley, acerca de las posibilidades de cambio en la orientación jurisprudencial del Consejo así como sobre la instancia que puede introducir modificaciones en ella y en relación con los medios de defensa que pueden intentar para preservar esa certidumbre. Entonces, de la preceptiva constitucional se desprende que, si bien el legislador está facultado para crear y suprimir recursos ordinarios y extraordinarios en relación con las providencias que adopte el Consejo de Estado, no le es posible consagrarlos para las decisiones de unas secciones y excluir a otras, sin justificación, de su viabilidad, pues la distinción injustificada repercute en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas que actúan ante el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo. En otras palabras, dada la identidad de situaciones, la ley debe, en aras del principio de igualdad, prever el recurso para todas las secciones del Consejo de Estado o suprimirlo para todas, mas no le es permitido estatuir entre ellas discriminaciones que no surjan objetivamente de los asuntos en los cuales se ocupan y de una razonable y proporcional distinción entre ellos.”. 3.2 Disponía el inciso primero del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, derogado por el artículo 2° de la Ley 954 de 2005: “El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección

falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina. (…)”. Ahora bien, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en vigencia de la anterior disposición, consideró que para que procediera el recurso extraordinario de súplica tenían que cumplirse los presupuestos de fondo y de forma establecidos en el ordenamiento, esto es i) que se trate de una sentencia ejecutoriada, dictada por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado; ii) que se invoque la violación directa de norma o normas sustanciales, por aplicación indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea de las normas en que se sustente el recurso; iii) que el recurrente indique en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de infracción y iv) que el recurso se interponga dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección que emitió la decisión. También, esta Corte, en punto a la revisión de sentencias de tutela, se refirió a la eficacia del recurso extraordinario de súplica para el restablecimiento de los derechos fundamentales, vulnerados por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por “(…) yerros al aplicar la normatividad positiva”, si se considera que “el objetivo específico de este recurso extraordinario es la revisión y eventual infirmación de las decisiones (…) brindando una protección integral al recurrente (…)”. Así los cosas, la Sala Tercera de esta Corte confirmó los fallos que declaraban improcedente la acción que revisaba,

en cuanto la pretensión de amparo se fundamentaba en el defecto en que incurrió el fallador, al desconocer normas sustanciales aplicables al caso concreto, en el ámbito de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón de que “el accionante (...) contó con la oportunidad de hacer valer sus derechos a través de otros mecanismos, en el caso concreto del recurso extraordinario de súplica, y sin embargo no lo hizo. No presentó el recurso extraordinario de súplica respecto de todos los fallos proferidos por el Consejo de Estado, teniendo la oportunidad para hacerlo, y presentó el mencionado recurso extraordinario pero no lo sustentó”. Señala la jurisprudencia al respecto: “Como también ha tenido ocasión de aclararlo la jurisprudencia Constitucional, la exigencia no se limita al simple hecho de concurrir ante la jurisdicción ordinaria y agotar los recursos ordinarios allí señalados, pues en ciertos casos existe la posibilidad de presentar acciones o recursos extraordinarios que resultan adecuados para controvertir decis