CC - T770-2008

Sentencia T-770/08

FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Marco normativo del sistema de seguridad social INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS DERECHO A LA SALUD-Los procedimientos quirúrgicos incluyen los insumos e instrumentos que se requieran ACCION DE TUTELA-Orden a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de suministrar jeringas para la aplicación de insulina para el control de la diabetes mellitas ACCION DE TUTELA-Orden a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de suministrar las tirillas para glucómetro que serán pagadas por partes iguales con el FOSYGA

Referencia: expediente T-1861448.

Acción de tutela instaurada por Edgar Sarmiento Meléndez contra la Dirección General de Sanidad Militar.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ.

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 25 de enero de 2008, y la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 6 de marzo de 2008, dentro de Expediente T-1’861.928 2 la acción de tutela instaurada por el señor Edgar Sarmiento Meléndez contra la Dirección General de Sanidad Militar.

I. ANTECEDENTES El señor Edgar Sarmiento Meléndez, presentó acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar, tendiente al restablecimiento de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, los cuales considera vulnerados, con ocasión del no suministro mensual de 90 jeringas para la aplicación de insulina y dos frascos de tirillas para glucómetro “accu – chek”, para efectuar la prueba de glucosa en la sangre, con el fin de controlar la diabetes mellitus que padece “desde hace más de veinte años”.1

Adicionalmente, pide al juez constitucional, que la entidad accionada garantice el tratamiento médico integral que demande la enfermedad “evitando con ello, que por cada medicamento y/o insumos necesarios para mi tratamiento, nuevamente deba el suscrito iniciar acción similar.”2 La solicitud de tutela propuesta, se apoya en los siguientes

1. Hechos.

Manifiesta el actor, que por haber hecho parte de las Fuerzas Militares de Colombia, por más de veinte años, recibe actualmente asignación de retiro y se encuentra afiliado a la Dirección General de Sanidad Militar, en donde le han efectuado en repetidas oportunidades exámenes médicos y científicos, con el fin de tratar la enfermedad que padece denominada “DIABETES MELLITUS - NEFROLOGÍA DIABÉTICA”3, patología que de no ser tratada

debidamente le puede ocasionar insuficiencia renal crónica, en tanto los riñones solamente tienen un aporte funcional “del 45 % y 55 %”.4 Indica que con ocasión de los exámenes médicos practicados en su oportunidad, la médica tratante prescribió los medicamentos denominados “losartan + Hc + 12,5 y cipofibrato (hiperlipen)”5, los cuales en principio se aprobaron por el Comité Técnico Científico de autorización de medicamentos fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, pero posteriormente fue necesario interponer acción de tutela con el fin de que fueran suministrados continuamente. Señala que debido al avance paulatino que ha tenido la enfermedad, debe aplicarse tres dosis al día de insulina, y verificar en la misma cantidad, el nivel de azúcar en la sangre, razón por la cual requiere el suministro “mensual de 1 Folio 1 del cuaderno de primera instancia. 2Folio 6 ibídem. 3 Folio 2 ibíd. 4 Ibídem. 5 Ibídem. Expediente T-1’861.928 3 noventa (90) jeringas para la aplicación de la insulina y dos frascos de tiras accu - chek, para verificar la glucometría”6, tratamiento que fue ordenado por los doctores Wilson A. Quintero P., Maritza Pérez Mayorga, Nelson A. Pérez y Amable Alberto Durán. Asevera el accionante, que con fundamento en la sentencia de tutela, anteriormente reseñada, proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito de

Bogotá, que protegió los derechos fundamentales a la salud y a la vida, elevó solicitud ante el Director General de la entidad demandada, con el fin de que autorizara la entrega de los elementos que requiere para seguir el tratamiento de la enfermedad que padece, petición que fue negada, bajo las siguientes consideraciones: “Esta Dirección no autoriza el suministro, debido a que no se encuentra dentro del Acuerdo 010 de 2001, ya que no hacen parte de los materiales autorizados por parte del Consejo Superior de la Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, por lo anterior es claro que no hacen parte de un tratamiento que este descrito por el especialista tratante. // Por otra parte en el Acuerdo 042 del 2006, por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para SSMP, no incluye dichos elementos en el catálogo de medicamentos por lo que no es posible su autorización. (…)”7 Concluye, que para el citado funcionario, únicamente fueron tutelados los derechos fundamentales a la salud y a la vida, razón por la cual la entidad accionada, consideró que solamente estaba obligada a suministrar los medicamentos ordenados por el juez constitucional, “más (sic) no, para que me fueran entregados los elementos y/o insumos ya referidos y obviamente necesarios para el tratamiento médico indicado.”8

2. Respuesta de la Dirección General de Sanidad Militar.

El Director (E.) de Sanidad del Ejército, mediante escrito del 18 de enero de 2008, solicitó al juez constitucional, rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada por el accionante, por las razones que a continuación se

indican. En primer término, señaló que el actor se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual está habilitado para recibir los servicios de salud que requiera, a partir de los parámetros previstos en el Decreto 1795 de 2000 (Art. 24). De otra parte, indicó que no puede predicarse la existencia de vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues los insumos solicitados por esta vía, son elementos de consumo que se encuentran excluidos del Plan 6 Ibíd. 7 Folio 3 ibíd. 8Ibídem. Expediente T-1’861.928 4 Integral de Salud previsto en los Acuerdos 010 de 2001 y 042 de 2006, entre otros, razón por la cual “deben SER ADQUIRIDOS O COMPRADOS POR EL

PACIENTE.”9

Agregó, que las tirillas para el glucómetro y las jeringas objeto de pretensión tutelar, no tienen la connotación de medicamento10, en tanto “carece de cualquier facultad o cualidad preventiva, curativa, diagnóstica o similares que repercutir (sic) directamente en la prevención o curación de la enfermedad que sufran las personas, por el contrario, se tratan de elementos destinados al autocontrol por parte de quienes lo padecen, que en ningún momento pueden ser asumidos con cargo al presupuesto destinado a la salud.” Adicionalmente, estimó que la negativa de suministrar los adminículos solicitados, no implica “peligro inminente a la vida del paciente, como quiera que su uso en modo alguno asegura un mejor tratamiento o progreso en la calidad de vida, en la medida que las jeringas y las tirillas de

glucómetro son simplemente un aditamento o accesorio, además que los pacientes que presentan esta patología no pueden controlar su enfermedad simplemente con la toma del glucómetro (…), pues a ello hay que adicionarle un plan nutricional estricto o modelo de dieta, que permita a través de consumo de los productos alimentarios como frutas, vegetales, restringiendo el consumo de carbohidratos y grasas.”11 Como tercer aspecto y comoquiera que el accionante no hizo mención en su escrito de tutela de la incapacidad económica para asumir el costo de los insumos solicitados, “se presumirá que la tiene, máxime cuando se trata de un beneficiario de una asignación de retiro acorde al grado que ostenta al momento de su retiro de la Institución, la cual ha sido debidamente ajustada año por año.”12 Por último, solicitó al juzgador que en caso de acceder a la protección constitucional solicitada, disponga que la entidad accionada podrá solicitar el reembolso de los costos que no esté obligado a cubrir conforme a las normas legales, al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-.

3. Pruebas pertinentes que reposan en el expediente. - Carné de servicios de salud expedido por la Dirección General de Sanidad Militar al accionante (folio 9 del cuaderno de primera instancia). 9 Folio 38 ibíd. 10 Para la entidad accionada, según la doctrina nacional e internacional, debe entenderse por medicamento “toda sustancia medicinal, así como sus asociaciones y o combinaciones, destinadas a su utilización en las personas o en los animales que se presenta dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades o dolencias, o para

afectar a funciones corporales o al estado mental” (folio 40 ibíd.). 11Folio 43 ibíd. 12 Folio 41 ibíd. Expediente T-1’861.928 5 - Cédula de ciudadanía del actor (folio 9 ibídem). - Fórmulas médicas N° 04628 y 03598 (folio 10 ibíd.). - Historia de epicrisis del peticionario (folio 12 a 14 ibíd.). - Derecho de petición elevado por el actor al Director General de la entidad accionada, con el fin de que ordene al “Director del Dispensario Central Teniente Coronel LUIS CARLOS VELANDIA NIÑO, se sirva hacer entrega mensual de sesenta (60) jeringas para insulina y dos frascos de tiras accu – Chek, para verificar la Glucometría” (folios 20 y 21 ibíd.). - Oficio N° 483900 MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ-22 firmado por el director de sanidad del Ejército, por medio del cual da respuesta negativa a la petición elevada por el accionante (folios 21 y 22 ibíd.). - Cotización de los insumos solicitados, efectuada por droguerías Olímpica N° 4553541 (folio 9 del cuaderno de segunda instancia). - Desprendible de pago del accionante (folio 10 ibídem). - Recibos de los servicios públicos de teléfono, agua y luz de la casa de habitación del peticionario (folios 11 a 13 ibíd.).

4. Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo.

A partir de la atribución conferida por el ordenamiento jurídico, el Defensor del pueblo, presentó escrito de insistencia ante la Sala de Selección, indicando

como tópico inicial, que la salud a partir de lo establecido en diversos instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, es un derecho humano fundamental, razón por la cual “no puede ser concebido solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino como el derecho al disfrute de toda una gama de facilidades y servicios necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de bienestar físico y mental y el disfrute de una vida en condiciones dignas.”13 De otra parte, consideró que a partir de la jurisprudencia constitucional, es necesario analizar cada caso concreto, con el fin de determinar si procede la inaplicación de las normas que se refieren al Plan Obligatorio de Salud, pues su aplicación no puede efectuarse a partir “de los métodos exegéticos”14, sino que es necesario determinar si se trata de sectores vulnerables de la población, “como es el caso del accionante, que padece una enfermedad grave”.15 13Folio 5 del cuaderno de revisión. 14Ibídem. 15 Ibíd. Expediente T-1’861.928 6 Por último, sostuvo que contrario a lo señalado por los jueces de instancia, el requisito de incapacidad económica, dispuesto por la jurisprudencia emanada del intérprete constitucional, en la presente oportunidad se cumple, pues en el expediente está probado que el peticionario recibe como asignación de retiro la suma de $ 1’330.009, sin reparar “en que el neto devengado mensualmente por el actor es la suma de $ 462.036”16, sin contar con las demás obligaciones

que debe asumir, como el pago de servicios públicos y alimentación, situación que demuestra indubitablemente su incapacidad para sufragar el valor de los elementos solicitados por vía de tutela y que fueron ordenados por el médico tratante del peticionario.

5. Actuación surtida en la Corte Constitucional.

Seleccionado y repartido a este despacho el expediente de tutela por Auto del 12 de mayo de 2008, la magistrada sustanciadora, con el fin de allegar elementos de juicio adicionales para adoptar la decisión de fondo, dispuso mediante proveído del 3 de julio de 2008, decretar las siguientes pruebas: “OFICIAR a los doctores Maritza Pérez Mayorga y Wilson A. Quintero P., médicos tratantes de Edgar Sarmiento Meléndez, quienes se encuentran adscritos a la Dirección General de Sanidad Militar, en la calle 121 N° 6-37 de la ciudad de Bogotá, para que, dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de esta comunicación, informen con destino al expediente de tutela de la referencia, lo siguiente: 1.- ¿Cuantas aplicaciones diarias de insulina, requiere Edgar Sarmiento Meléndez, para controlar la diabetes mellitus que actualmente padece? 2.- ¿Cuántas mediciones diarias de azúcar en la sangre, debe efectuarse Edgar Sarmiento Meléndez? 3.- ¿Cuántas jeringas para aplicar insulina y tirillas para glucómetro accu chek, requiere el señor Edgar Sarmiento Meléndez mensualmente y cuál es su costo para el mismo período? 4.- No suministrar insulina a partir de la prescripción médica a Edgar

Sarmiento Meléndez, ¿pone en riesgo sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas? 5.- La diabetes mellitus que padece el accionante, ¿ha generado otro tipo de patologías?” Mediante oficio N° 886 del 9 de julio de 2008, el mayor José Benancio Soto Adarve, director (E.) del dispensario médico Gilberto Echeverri Mejía, allegó la respuesta dada por la doctora Maritza Pérez Mayorga, médica endocrinóloga, adscrita a la misma institución, en la que indicó, (i) que el accionante requiere dos aplicaciones diarias de insulina; (ii) que el número de mediciones diarias es variable, pero que en general son dos diarias; (iii) que 16 Ibídem. Expediente T-1’861.928 7 requiere 30 jeringas y sesenta tirillas mensualmente, y que su costo unitario es de $ 334 y $ 746, respectivamente; (iv) que no suministrar diariamente insulina al actor, pone en riesgo los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, pues “el paciente requiere para su control el uso de insulina”17 y (v) que la diabetes mellitus ha generado “falla en la función del riñón”18 del peticionario. Por último, puso de presente que “el paciente ingiere alcohol desde hace más de veinte (20) años, en una cantidad que es nociva para la salud. Este hábito es financiado por los recursos económicos del paciente y no lo ha querido abandonar, a pesar del consejo médico constante.”19 Dentro del período probatorio, el médico Wilson A. Quintero P., no allegó

comunicación alguna, por cuanto laboró en la entidad accionada “hasta el mes de noviembre de 2007, fecha en la cual se liquidó el contrato de prestación de servicios.”20

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en sentencia proferida el 25 de enero de 2008, a pesar de que consideró que las jeringas para aplicar la insulina y las tirillas para glucómetro solicitadas por vía tutelar, “son indispensables en su tratamiento de la enfermedad de DIABETES”21, declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional incoada por el accionante, en atención a que el requisito de la incapacidad económica establecido por la jurisprudencia constitucional, no fue probado siquiera de manera sumaria, concluyendo que el actor “goza actualmente de asignación de retiro de las Fuerzas Militares, lo que permite suponer, ante su falta de manifestación, que la misma le permite cubrir el costo de los elementos reclamados así como satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.”22

2. Escrito de impugnación.

El actor impugnó la sentencia dentro del término previsto en el Decreto 2591 de 1991, (Art. 31), esgrimiendo como razón medular, que si bien es cierto que en la solicitud de tutela no acreditó la incapacidad económica para asumir el costo de los insumos ordenados por el médico tratante, le correspondía a la entidad accionada allegar al despacho del juzgador, la certificación “de lo 17 Folio 34 del cuaderno de revisión.

18Ibídem. 19 Folio 35 ibíd. 20 Folio 33 ibídem. 21 Folio 52 del cuaderno de primera instancia. 22 Ibídem. Expediente T-1’861.928 8 devengado por el suscrito en mi calidad de sub oficial en retiro de las Fuerzas Militares de Colombia.”23 De otra parte, consideró que las sentencias dictadas por el intérprete constitucional a las que hizo alusión el juzgador, para no acceder a la protección constitucional solicitada, no son aplicables en el caso concreto, pues las condiciones económicas de quienes en su oportunidad actuaron como accionantes, son completamente diferentes. Por último, el peticionario con el fin de demostrar la incapacidad económica, allegó el desprendible de pago correspondiente al mes de enero de 2008, “en donde consta lo devengado por el suscrito en mi calidad de sub oficial en retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, que si bien es cierto, recibo una pensión mensual de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS CON NUEVE CENTAVOS m/CTE (1.330.009), la suma neta recibida por el suscrito es de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS M/TE (462.036).”24 Con la misma finalidad, adjuntó copia de los recibos de los servicios públicos de agua, energía, teléfono y una cotización de 90 jeringas para aplicar insulina y dos frascos de tirillas para glucómetro “que asciende a la suma de

SEISCIENTOS CUATRO MIL PESOS M/TE ($604.000).”25

3. Sentencia de segunda instancia.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, mediante sentencia del 6 de marzo de 2008, confirmó la decisión impugnada, reiterando que el requisito previsto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativo a la incapacidad económica no se encuentra acreditado, en tanto el peticionario recibe como ingreso mensual por retiro, la suma de $ 1’330.009, enfatizando en que si bien el peticionario “allegó los recibos correspondientes a los servicios públicos de agua, luz y teléfono, también lo es que no está demostrado que Consuelo Cáceres de Sarmiento sea su esposa o que conviva con ella, principalmente si se tiene en cuenta que una es la dirección que aparece en el comprobante de pago a través del cual recibe la mesada pensional SARMIENTO MELENDEZ, y otra la que figura en los recibos ya referenciados, razón por la cual, estima la Sala que no aparece evidente el desmedro económico que sufriría aquél si solventa de su propio peculio el costo de los elementos solicitados, pues éstos al ser de consumo no suponen una carga excesiva que impida que sea asumida por el actor, además, si desde el año 2006 se viene aplicando la insulina no se entiende cómo solo hasta ahora considere que se le están vulnerando sus derechos fundamentales.”26 23 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia. 24 Folio 7 ibídem. 25Ibídem. 26 Folio 21 ibíd. Expediente T-1’861.928 9 Estimó adicionalmente, que si bien es cierto que el cubrimiento mensual de los elementos solicitados por vía tuitiva para tratar la enfermedad de diabetes

que padece el actor, implica una disminución de la pensión que percibe, no compromete la subsistencia en condiciones dignas. Concluyó entonces, que los requisitos dispuestos jurisprudencialmente no se cumplen para proteger los derechos fundamentales del accionante, pues está demostrado que cuenta con la capacidad económica “para asumir de su propio peculio los gastos que demanden la adquisición de las jeringas y las tirillas de glucómetro”27, agregando que la prestación del servicio público de salud, tiene como uno de los parámetros orientadores el principio de solidaridad, en virtud del cual, los servicios de salud que un afiliado requiera, “no son cubiertos con sus propios aportes sino con los recursos del Sistema conformados, entre otros rubros, por los provenientes de todos los aportantes, de tal suerte que quienes más contribuyen financian a aquellos que, por poseer menores ingresos no cotizan o lo hacen en menor proporción, circunstancia que persigue el cumplimiento del principio de universalidad, pues el objetivo último de dicha dinámica es lograr el cubrimiento en salud de toda la población, razón por la cual la solicitud de amparo resulta improcedente.”28

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar las sentencias objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

El señor Edgar Sarmiento Meléndez, instauró acción de tutela contra la

Dirección General de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, con ocasión del no suministro de las jeringas que requiere para aplicar insulina y de las tirillas para glucómetro “accu – chek”, necesarias para efectuar las mediciones de azúcar en la sangre, insumos que en su sentir son indispensables para controlar la diabetes mellitus que actualmente padece, y que por su condición económica no está en posibilidad de adquirir. Pretende adicionalmente, que el juez de tutela autorice el cubrimiento integral del tratamiento que demande la enfermedad, “evitando con ello, que por cada medicamento y/o insumos necesarios para mi tratamiento, nuevamente deba el suscrito iniciar acción similar.”29 27 Folio 22 ibíd. 28 Folio 23 ibíd. 29Folio 6 del cuaderno de primera instancia. Expediente T-1’861.928 10 La entidad demandada, solicitó al juez constitucional rechazar la acción de amparo constitucional propuesta, por considerarla improcedente, en tanto (i) los insumos solicitados (jeringas y tirillas), son elementos de consumo que no conllevan “peligro inminente a la vida del paciente”30, ni son necesarios o esenciales para continuar con el tratamiento que requiere el peticionario, ni tienen la entidad de medicamentos, pues carecen “de cualquier facultad o cualidad preventiva, curativa, diagnóstica”31; (ii) se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud de las Fuerzas Militares y (iii) el actor no demostró la incapacidad económica para sufragar su valor, razón por la cual estimó, “se

presumirá que la tiene”32, por tratarse de un ex militar que tiene asignación de retiro. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante sentencia del 25 de enero de 2008, luego de considerar que los insumos solicitados por el actor son indispensables para el tratamiento de la diabetes mellitus que padece, estimó que por no encontrarse acreditada la incapacidad económica, la acción tutelar incoada era improcedente. Con argumentos similares, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 6 de marzo de 2008, confirmó la decisión impugnada. Con fundamento en los antecedentes expuestos, le corresponde en esta oportunidad a la Sala de Revisión, determinar si la Dirección General de Sanidad Militar, vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Edgar Sarmiento Meléndez, con ocasión de la negativa de suministrar jeringas para aplicar insulina y tirillas para glucómetro “accu chek”, en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante disponga, insumos que tienen por finalidad, darle continuidad al tratamiento médico para controlar la diabetes mellitus que actualmente padece el actor. Sin embargo, la Corte antes de resolver el problema jurídico propuesto, hará referencia a (i) la salud como derecho fundamental y su exigibilidad por vía de tutela; (ii) marco normativo del sistema de seguridad social en salud, para la fuerza pública; (iii) subreglas dispuestas por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las disposiciones que se refieren a los Planes Obligatorios de Salud y (iv) resolverá el caso concreto.

3. La salud como derecho fundamental y su exigibilidad por vía de tutela.

Reiteración de jurisprudencia. 30 Folio 42 ibídem. 31Folio 40 ibíd. Agregó el accionado, “que las jeringas y las tirillas de glucómetro son simplemente un aditamento o accesorio”. 32Folio 41 ibíd. Expediente T-1’861.928 11 Con fundamento en las orientaciones jurisprudenciales dadas por esta Corporación, el derecho a la salud previsto en el artículo 49 de la Constitución Política, cuenta con una doble naturaleza33, en tanto se trata de un servicio público esencial a cargo del Estado, y de otra, es un derecho de naturaleza constitucional. Así las cosas y a partir de su naturaleza dual, la Corte ha fijado el alcance de este derecho, estableciendo los parámetros con el fin de que sea exigible judicialmente por vía de tutela. La jurisprudencia constitucional ha sido prolija al establecer por regla general, que el ámbito de justiciabilidad del derecho a la salud no es la acción de tutela, a menos que el juez constitucional acuda al criterio de la conexidad para determinar su fundamentalidad34, es decir, que estando íntimamente ligado con un derecho de naturaleza subjetiva como la vida o la integridad personal, se transmute para que sea protegido mediante acción de amparo constitucional35. La protección del derecho a la salud, igualmente se encuentra consagrada en instrumentos internacionales, los cuales a partir de lo establecido en el artículo 93 de la Carta Fundamental hacen parte del ordenamiento jurídico

colombiano, en virtud del bloque de constitucionalidad36. 33 Recientemente esta Corporación en sentencia C-1041 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, con ocasión del estudio de la Ley 1122 de 2007 (Art. 15) “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones”, sobre el particular sostuvo: “En el ordenamiento constitucional colombiano existen numerosas referencias a la salud, empero es el artículo 49 el que le da la doble caracterización (…), pues por una parte señala que se trata de un servicio público a cargo del Estado y acto seguido garantiza a los ciudadanos el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. En esa medida la propia redacción del texto constitucional evidencia la interrelación entre el derecho a acceder a prestaciones en materia de salud y el carácter de la salud como servicio público a cargo del Estado, es decir, la salud como derecho esencialmente prestacional implica la existencia de un régimen jurídico y organizacional específico para su provisión, precisamente el de un servicio público, con las implicaciones que este concepto implica en el modelo de Estado social de derecho adoptado por la Constitución de 1991”. 34“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en

peligro su derecho a la vida” (Cfr. T-571 de 1992, M. P. Jaime Sanín Greiffenstein). 35Mediante sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, el Tribunal Constitucional en una orientación abiertamente garantista, estimó que “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.” Agregó que “una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra -muy distintala aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vía que se utilicen para ese fin.” 36Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.” De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.” A su vez, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, como intérprete autorizado del pacto y en relación con el alcance del derecho a la salud, señaló en la Observación General N° 14, que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios,

como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados Expediente T-1’861.928 12 Esta Corporación ha entendido que el derecho a la salud comprende la facultad de todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación. Implica por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento37. No obstante lo anterior, esta Corporación en reciente lineamiento jurisprudencial38, distinguió entre la fundamentalidad de los derechos y la aptitud para hacerlos efectivos en la práctica o las vías procesales que el ordenamiento jur