CC - T771-2010

Sentencia T-771/10

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS

EN MATERIA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL PARA MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Normas y Jurisprudencia sobre pensiones de congresistas, se aplican a los Magistrados de las Altas Cortes DERECHO A LA PENSION EN REGIMEN ESPECIAL DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Implica liquidación de mesada pensional de conformidad con el régimen de los Congresistas, esto es, pensión de jubilación no inferior al 75% del ingreso mensual promedio del último año ACCION DE TUTELA-Procede reconocimiento y liquidación de pensión especial de jubilación en la forma establecida en el régimen de Congresistas y extendido a Magistrados de las Altas Cortes

Referencia: expediente T2565525

Accionante: Enrique Gil Botero

Demandado: Instituto de Seguros SocialesPENSIONES

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la sentencia de amparo proferida el día 18 de enero de 2010 por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso de tutela adelantado por Enrique Gil Botero contra el Instituto de Seguro Social – Pensiones. Expediente T-2.565.525 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional, el día 16 de marzo seleccionó, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO Inicialmente, el expediente de la referencia fue repartido al Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, quien mediante escrito del 30 de abril de 2010 manifestó su impedimento por “tener interés en la actuación procesal”. Los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en auto adiado el 25 de mayo del presente año, declararon fundada la solicitud y aceptaron el impedimento, motivo por el cual el expediente pasó al conocimiento de la Sala Séptima de Revisión. 1.2. SOLICITUD DE TUTELA El señor Enrique Gil Botero solicitó ante el juez de tutela, el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la seguridad social presuntamente

vulnerados por el Instituto del Seguro Social, al no reconocerle oportunamente, ni liquidarle en forma adecuada, ni pagarle la pensión especial de jubilación a que tiene derecho como Magistrado del Consejo de Estado. 1.2.1. Hechos El accionante demandó ante el señalado Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá amparo tutelar para sus derechos. Adujo como sustento fáctico los siguientes hechos: 1.2.1.1. Señaló que el día 16 de enero de 2009 solicitó al Seguro Social, a través de un derecho de petición como Magistrado de una Alta Corte, el Consejo de Estado, el reconocimiento y la liquidación de la pensión especial que como a tal le corresponde. En su escrito adujo los argumentos jurídicos y los fundamentos fácticos que según él respaldan su solicitud. Expediente T-2.565.525 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ 1.2.1.2. El Seguro Social – Pensiones negó su solicitud en Resolución No021054, adiada el 21 de mayo de 2009, entre otras razones, porque perdió su derecho al régimen de transición por haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual, especialmente por no acreditar, a 1º de abril de 1994 15 años de servicio o el número correspondiente de semanas cotizadas, requisitos mínimos, exigidos por la normatividad legal vigente para tener derecho a la pensión. 1.2.1.3. Al interponer oportunamente recurso de apelación contra la Resolución No021054, el Magistrado del Consejo de Estado se

opuso a la negativa del Seguro Social, alegando que no está solicitando “pensión de jubilación por aportes”, como parece entenderlo el Seguro, sino el reconocimiento y el pago de la pensión especial de jubilación que le corresponde como Magistrado de una Alta Corte. Por esta razón le son aplicables, en lo que le resulte favorable, las normas del régimen de transición. Para reforzar su posición jurídica anexó la providencia del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2009 que suspendió el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, reglamentario de la aplicación del Régimen de Transición. 1.2.1.4. El Seguro Social en Resolución No. 005184, datada el 24 de septiembre de 2009 desechó los argumentos del recurso y confirmó el rechazo de la solicitud pensional de la Resolución No021054, del 21 de mayo de 2009, basándose en los mismos argumentos esgrimidos en ella: que el afiliado NO es beneficiario del régimen de transición porque, para el 1º de abril, fecha de entrada en vigencia de la ley 100, solo acreditó haber cotizado 11 años, 6 meses y 29 días y no los 15 años legalmente requeridos. Volvió a insistir el Seguro, en que el Magistrado perdió el beneficio del Régimen de Transición al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual y que ahora cuando decide retornar al de Prima Media, no llena el requisito para hacerlo, de contar con 15 años de servicios prestados o su equivalente en semanas cotizadas, a la iniciación de la vigencia de la Ley 100. 1.2.1.5 Ante la reiterada negativa del Seguro Social expresada en la

Resoluciones aducidas en 1.2.1.3. y 1.2.1.4. el accionante interpuso tutela ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito y con base en los hechos expuestos invocó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales violados, a saber: derecho a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al reconocimiento oportuno y reajuste de las pensiones. 1.2.1.6. A través de apoderado el actor aclaró la tutela en el sentido de solicitar al Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá tutelar sus derechos fundamentales como mecanismo definitivo y no provisional, como inicialmente lo solicitó en el texto de la tutela. Expediente T-2.565.525 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ 1.2.2.1. El actor sustenta su alegato tutelar en la jurisprudencia constitucional, especialmente en las Sentencias C-608 de 1999 sobre la exequibilidad del 75% para la liquidación de pensiones, propuesto en la Ley 4ª; las Sentencias T-235 de 2002 y T-631 de 2002 que se refieren, una y otra, a la consolidación de los regímenes especiales para los parlamentarios que se hicieron extensivos a los Magistrados, y en las sentencias T-456 de 1994, SU-1354 de 2000 sobre la posibilidad de tutelar la pensión como derecho fundamental. 1.2.3. Pruebas documentales En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:

1.2.3.1. Copia del derecho de petición al Seguro Social para el reconocimiento de la pensión. (folio 2, cuaderno No. 1) 1.2.3.2. Fotocopia de la Resolución No.021054 del 21de mayo de 2009 a través de la cual el Seguro Social negó la solicitud de pensión (folio 11 ibidem) 1.2.3.3.Copia del recurso de apelación contra la resolución anterior. (fol. 14 ibidem.)) 1.2.3.4.Copia de la Resolución No.041553 del 01 de septiembre de 2009 a través de la cual el Seguro Social negó el recurso de reposición. (fol. 25 ibidem.) 1.2.3.5.Copia de la Resolución No.00584 del 24 de septiembre de 2009 a través de la cual el Seguro Social negó la apelación (fol.30 ibidem.). 1.2.3.6. Certificación del Concejo de Estado para acreditar la calidad de Magistrado del accionante. 1.2.3.7. Copia de la sentencia IJ-008 del 18-1102 sobre el régimen especial de pensiones para Magistrados de las Altas Cortes. 1.2.3.8. Providencia del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2009 que suspendió el artículo 3º del Decreto 3800 de 2002 (fol 34 ibidem.). 1.2.3.9. Certificaciones y exámenes médicos donde consta su delicado estado de salud actual (fls. 43 -52 ibidem.). 1.2.3.10. Resolución 003735 del 08 de febrero2010 del Seguro Social

negando la pensión impetrada (fol. 123 ibiden.) 1.2.3.11. Resolución No. 013789 del 21 de mayo de 2010 que acata lo dispuesto por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá y concede la pensión de manera definitiva (folio 31, cuaderno de revisión Corte Constitucional).

2. INSTANCIAS JUDICIALES

2.1. ÚNICA INSTANCIA - JUZGADO 44 CIVIL DEL CIRCUITO

Expediente T-2.565.525 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ El Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito, mediante providencia del 18 de enero de 20010 amparó de manera definitiva los derechos del accionante, Enrique de Jesús Gil Botero. En consecuencia, dejó sin efectos las Resoluciones No. 021054 del 21 de mayo de 2009 y 041553 del 1 de septiembre de 2009 y ordenó la expedición de un nuevo acto administrativo. El Juzgado de instancia rechazó el argumento aducido por el ISS para sustentar que el doctor Enrique Gil Botero perdió su derecho a pensionarse dentro del régimen de transición, sin posibilidad de recuperarlo, por su traslado al Régimen de Ahorro individual, porque se basó en una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 10093, así como de la jurisprudencia vigente para el tema del cambio de régimen. El ISS no tuvo en cuenta la sentencia T-818 de 2007, la cual señaló que para gozar del régimen de transición sólo es necesario contar “con...cuarenta (40) “o” más años de edad si son hombres “o” quince

(15) o más años de servicios cotizados”. Por ello no resulta necesario que se cumplan ambos en cabeza del solicitante, por cuanto son requisitos alternativos “o el uno o el otro”. Agrega que está probado que el Magistrado del Consejo de Estado contaba con 40 años de edad, a 1º de abril de 1994, cumple con una de las exigencias legales. El Juzgado reprochó al Seguro al no haber aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen pensional, en consonancia con los artículos 3º y 20º del Decreto 1293 de 1994 que ordena extender el régimen pensional de los Congresistas a los Magistrados de las Altas Cortes, siguiendo los lineamientos del art. 17 de la Ley 4ª de 1992 y del artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993 relativos a la forma y a los factores de liquidación de estas pensiones. Además, el Seguro no se ajustó en sus decisiones a los fallos de la Corte Constitucional en materia del régimen transicional. 2.2. OTRAS ACTUACIONES El 11 de febrero de 2010, en cumplimiento de la orden dada por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, el Seguro Social profirió la Resolución No. 004239 y reconoció al Magistrado su pensión especial de jubilación. Sin embargo, señala el accionante la liquidación se realizó sin respetarse el régimen especial que lo ampara. El día 25 de febrero de 2010, el señor Magistrado del Consejo de Estado inconforme con la liquidación realizada por la institución de seguridad social, le solicitó, a través de su apoderado, volver a

liquidarle la pensión concedida, pero teniendo en cuenta el 75% del ingreso mensual promedio más alto devengado en el último año, tal Expediente T-2.565.525 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ como corresponde a los congresistas cuyo régimen pensional debe aplicarse a los Magistrados de las Altas cortes. Finalmente, el 21 de mayo de 2010 a través de la Resolución No. 013789, el Seguro Social, en cumplimiento de la orden dada en el incidente de desacato iniciado por el actor por incumplimiento de la orden dada por el juez de tutela, accedió a la solicitud del apoderado del doctor Gil Botero y modificó la 004239 del 11 de febrero de 2019, y reconoció y liquidó la pensión especial de jubilación del Magistrado sobre el 75% solicitado, de acuerdo con la regulación legal prevista para los Congresistas y los Magistrados de las Altas Cortes. Igualmente resolvió dejar en suspenso su ingreso a nómina y el pago de sus mesadas pensionales, hasta tanto acredite su retiro efectivo del servicio público. Encontrándose el asunto presente en sede de revisión, el mismo petente remitió a esta Corte, para que se surtieran los efectos pertinentes, una comunicación datada el 24 de mayo de 2010 con copia de la resolución anterior anunciando que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció, de acuerdo con su solicitud y de manera definitiva su pensión de jubilación, en razón de la orden proferida por el juez de tutela tanto en la decisión de instancia como en el incidente de

desacato.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Debe esta Sala determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró, los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al reconocimiento oportuno y reajuste de las pensiones del señor Magistrado del Consejo de Estado, doctor Enrique de Jesús Gil Botero, al haberle negado su solicitud pensional y haber omitido aplicar el régimen legal correspondiente a su situación pensional y no proceder a la homologación del régimen pensional de los Congresistas con el de los Magistrados de las Altas Cortes.

A continuación esta Sala recogerá la jurisprudencia de la Corte sobre las siguientes cuestiones relacionadas con el caso en estudio: Primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de pensiones, segundo la configuración de una pensión especial para los Expediente T-2.565.525 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ Magistrados por la aplicabilidad de la normatividad y de la jurisprudencia relativas a las pensiones de los Congresistas, a las de los Magistrados de las Altas Cortes, y tercero, la aplicación al caso concreto. En la exposición de las cuestiones enunciadas esta Sala seguirá la línea trazada en materia de seguridad social en relación con pensiones por las sentencias T-326 del 20091 , y también las sentencias SU 062 del 20102, la

T-483-093 y especialmente la T-390-094, en las cuales se trataron casos análogos. 3.2.1. Procedencia excepcional de la tutela como mecanismo definitivo contra actos administrativos.

Al respecto, esta Sala resalta la presencia de numerosas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se han concedido amparos definitivos para casos semejantes. Tenemos, entre otras, las siguientes: la T534 de 20015; la T-887 de 20016; T235 de 20027; T470 de 20028; T571 de 20029; T631 de 200210; SU975 de 200311; T358 de 200412; T101 de 200813, la T-019 de 200914 y la T-390 200915. La Corte ha considerado que no se pueden proteger adecuadamente a través de la tutela, como mecanismo eficaz, derechos fundamentales vulnerados o amenazados por órdenes contenidas en actos de la administración, por cuanto, en principio, la competencia para preservarlos se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. Pero, en algunas situaciones de excepción, la Corte considera viable el amparo tutelar, como mecanismo definitivo y no transitorio destinado a amparar los derechos fundamentales, especialmente si se dan las siguientes condiciones de jurisprudencia constitucional propuestas en la sentencia T921 de 200616 : (i) que el desconocimiento o el no reajuste de la pensión de jubilación o vejez surjan de actuaciones que desvirtúen la presunción de legalidad predicada de las actuaciones de la administración pública; (ii) que tal

1 Sentencia T-326 -2009 M. P. Jorge Pretelt Chaljub 2 Sentencia SU-062-2010 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto 3 Sentencia T-483-07-2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 4Sentencia T-390-08-2009 M P. Humberto Antonio Sierra Porto 5M.P. Jaime Córdoba Triviño 6M.P. Eduardo Montealegre Lynett 7 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 8M.P. Alfredo Beltrán Sierra 9M.P. Jaime Córdoba Triviño 10M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 11M.P. Manuel José Cepeda 12M.P. Alfredo Beltrán Sierra 13M.P. Jaime Córdoba Triviño 14M.P. Rodrigo Escobar Gil 15M.P Humberto Antonio Sierra 16 Sentencia T-921-2006 M. P. Jaime Córdoba Triviño Expediente T-2.565.525 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ desconocimiento, falta del reajuste o no pago de la pensión quebranten o amenacen quebrantar un derecho fundamental y (iii) que la acción de tutela aparezca como necesaria para enervar la aparición de un perjuicio “iusfundamental” irremediable. De la citada sentencia T-390 de 200917, se extractan los apartados jurisprudenciales más pertinentes para el caso en consideración. Esta última sentencia reafirmó la tesis expuesta sobre la posibilidad de recurrir, en algunos casos, a la tutela como mecanismo definitivo pero excepcional, si los recursos judiciales no resultan eficaces o expeditos para proteger derechos fundamentales. Al efecto reprodujo “in extenso” un apartado de la T083 de 200418, donde se consideró que:

No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular. (negrillas y subrayas agregadas). Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante, al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente: ...el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se

estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992).

Recientemente reiteró la Corte: ...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el

17Sentencia T-390-08-2009 M P. Humberto Antonio Sierra Porto, ya citada. 18M.P. Rodrigo Escobar Gil Expediente T-2.565.525 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ conflicto de manera integral,19 o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata... (Sentencia T-076 de 2003). En conclusión, la acción de tutela no procede, en general, como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la expedición de actos administrativos relativos a temas de seguridad social, por cuanto para su defensa existen otros mecanismos judiciales. Sin embargo, el amparo tutelar procederá contra las actuaciones administrativas cuando, por ejemplo, el recurso administrativo no sea lo suficientemente ágil y expedito para la protección de los derechos fundamentales conculcados o en vía de serlo, o cuando tales actuaciones resulten manifiestamente contrarias a la legalidad o conculquen en materia grave los derechos fundamentales, de manera que se cause un perjuicio iusfundamental grave e irremediable.

Circunstancias todas que se habrán de analizar frente al caso concreto del Consejero reclamante. 3.2.2 Las normas y la jurisprudencia sobre las pensiones de los congresistas, se aplican a las de los Magistrados de las Altas Cortes y también configuran para ellos un régimen especial. Los artículos 16 y 17 de La Ley 4ª de 1992 habían señalado las condiciones y el porcentaje del 75% para liquidar las pensiones de los congresistas. Este régimen especial fue reconocido por los artículos 36 y 273 de la Ley 100 de 1993, que contempló el régimen de transición y conservó los derechos, garantías y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores Mediante el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, reconoció los regímenes especiales del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República. En relación con el régimen especial de los Magistrados de las Altas Cortes, el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, fijó los mismos factores salariales y las mismas condiciones de los congresistas para liquidar las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes, así: A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la

19 Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos mecanismos ordinarios de defensa para la protección de derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la rama judicial al primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver SU-961 de 1999. Expediente T-2.565.525 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes. (negrillas agregadas). De la misma manera, el Decreto 1293 del 22 de junio de 1994, artículos 1, 2 y 3 se estableció el régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso a quienes se les aplica el régimen especial, si al 1 de abril de 1994, hubiesen cumplido alguno de dos requisitos: contar con 40 años si es hombre, y 35 mujeres o haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. Así mismo, el artículo 28 del Decreto número 47 de 1995, el 34 de 1996, el 47 de 1997, y el 65 de 1998 reiteraron la aplicación para los Magistrados del régimen pensional de los congresistas. El artículo 28 reiteró la homologación entre congresistas y magistrados, en los mismos términos de la norma anteriormente transcrita. Resulta importante referir el decreto 043 de 1999, en cuyo artículo 25 se

disponía lo siguiente: “Artículo 25. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes. Los Magistrados señalados en el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994. Sin embargo, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de noviembre de 2002, declaró la nulidad de la expresión “que a 1 de abril desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en el primer inciso del artículo 25 del Decreto 043 de 1999.” Señaló el Consejo de Estado en la providencia referida, reiterando el derecho de los Magistrados de las Altas Corte de recibir la pensión en las mismas condiciones que la de los Congresistas. Dada la pertinencia de esta decisión para la solución del caso que ocupa la atención de la Sala, se recogen las

consideraciones centrales realizadas por la sentencia del Consejo de Estado, y citadas también, al folio 18, por la Sentencia T-483 de 200920 20M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Expediente T-2.565.525 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ en la cual la Sala se apoya. En lo pertinente la referida sentencia señala: “El Decreto 104 del 13 de enero de 1994, por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para la Rama Judicial del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, en su artículo 28 señaló lo siguiente: "A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán los pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes ". Lo anteriormente expuesto, explica las razones por las cuales a los Magistrados de las Altas Cortes se les ha venido aplicando el mismo régimen especial de pensiones que a los Senadores y Representantes o la Cámara. De otra parte, para la Sala fluye con claridad que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigente el régimen especial de pensiones para los Senadores y Representantes, aplicable por extensión a los Magistrados de las Altas Cortes, pues así lo dispuso el artículo 273 trascrito. A partir de la expedición del Decreto 104 del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998 inclusive, el Gobierno Nacional expidió sucesivos

decretos, reiterando que a los Magistrados de la Altas corporaciones de Justicia se les reconocerían las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes. Tales decretos fueron los siguientes: 47 de 1995 artículo 28; 34 de 1996 artículo 28; 47 de 1997 artículo 25; 65 de 1998 artículo 25. En todos ellos se expresó que los Magistrados mencionados “Se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes” Fue solo el Decreto 043 de 1999 en cuyo artículo 25 - demandado - se condicionó el reconocimiento de la pensión a que tales funcionarios debían cumplir además las condiciones señaladas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 edad, tiempo de servicio o cotizaciones) y también, estar desempeñando los cargos en propiedad al 1° de abril de 1994. (negrillas y subrayados agregados) Ninguno de tales condicionamientos se encontraban en las normas superiores vigentes pues el Decreto 104 de 1994 se limitó a disponer que a los Magistrados de la Altas Cortes se les debían reconocer las Expediente T-2.565.525 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ pensiones teniendo en cuanto los mismos factores salariales y cuantía de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los

términos establecidos en las normas legales vigentes, vale decir, las contenidas en los artículos 6 y 6 del Decreto 1359 de 1993. (negrillas y subrayados agregados). La norma cuestionada exige que para que tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1° de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento superior, pues ninguna norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los principios en ella señalados, en los términos que establezca lo Ley. (negrillas agregadas). Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado, los alcances de la expresión “... será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados...” a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito del que le introduce el decreto acusado “...desempeñaba sus cargos en propiedad el 1° de abril de 1994”. En efecto, en sentencia de agosto 31 de 2000, expediente No. 16.717, la

Sección Segunda de la corporación al resolver la acción pública de nulidad dirigida contra el Decreto Reglamentario 813 de 1994, en uno de sus apartes expreso: “El “régimen anterior al cu