CC - T773-2009

Sentencia T-773/09

ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad ACCION DE TUTELA-No procede en principio para cuestionar dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para cuestionar dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez

DEBIDO PROCESO EN EL TRAMITE ANTE LAS JUNTAS

DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia

REGLAS BASICAS EN LA ACTUACION DE LAS JUNTAS

DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DICTAMENES DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Motivación técnico-científica de la decisión DEBIDO PROCESO-Vulneración ya que en el dictamen de la junta de calificación de invalidez no existió motivación técnico científica en la fecha de estructuración de la invalidez La Sala analizará si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor al determinar que la fecha de estructuración de su invalidez fue el veintiséis (26) de julio de 2004. Advierte la Sala que en efecto ello es así, en primer lugar, ya que en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral no existe ningún tipo de motivación técnicocientífica en relación con la fecha fijada como estructuración de la invalidez. VIA DE HECHO POR CONSECUENCIA-Concepto VIA DE HECHO POR CONSECUENCIA-El dictamen de pérdida de capacidad del actor y por la cual se le negó el derecho a la pensión de invalidez, es violatorio del debido proceso

ACCION DE TUTELA-Orden a la junta de calificación de invalidez de expedir un nuevo dictamen en cuanto a la fecha de estructuración de invalidez

Referencia: expediente T-2.316.604

Expediente T-2.316.604 Acción de tutela instaurada por Juana María Dueñas Villamil como agente oficiosa de su padre Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez contra el Instituto de Seguros Sociales y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Juana María Dueñas Villamil como agente oficiosa de su padre Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez contra el Instituto de Seguros Sociales y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

El pasado doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009), la ciudadana Juana María Dueñas Villamil, como agente oficiosa de su padre1 Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez, interpuso acción de tutela ante el 1 Condición acreditada mediante el registro civil que obra en el folio 15, cuaderno 1. 2 Expediente T-2.316.604 Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad social y de petición los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez, de 66 años2, trabajó para Bancolombia -antes Banco de Colombiadurante diecisiete (17) años y ocho (8) meses3 y, en virtud de ello, cotizó novecientas dieciocho (918) semanas al Instituto de Seguros Sociales (ISS)4 entre el veintitrés (23) de octubre de 1974 y el veinticinco (25) de junio de 19925. 2.- Según afirma la actora, la razón del retiro de su padre en 1992, a la temprana edad de cuarenta y nueve (49) años, fue la incapacidad para trabajar que le produjo la enfermedad denominada “distrofia muscular”6. Relata que el señor Dueñas “no podía caminar por sí sólo,

no podía subir y bajar escaleras, no podía levantarse de una silla sin ayuda, no podía abrir o cerrar las manos de manera normal, no podía manejar un esferográfico o un lápiz, no podía sostener un libro en sus manos, no podía vocalizar correctamente al hablar y, en general, no podía realizar sin la asistencia de terceros ninguna labor que implicara el más mínimo esfuerzo muscular”7. 3.- Indica la actora que en aquel tiempo su padre no solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de invalidez, pues contaba con medios económicos para vivir decorosamente, situación que ha variado radicalmente en los últimos años a causa de su enfermedad y de los costos cada vez más elevados de su tratamiento, lo que lo llevó a iniciar este trámite en el año 20058. 4.- El veintiséis (26) de enero de 2005 el Instituto de Seguros Sociales, 2Folio 14, cuaderno 1. 3 Folio 16, cuaderno 1. 4 Folio 25, cuaderno 1. 5 Folio 17, cuaderno 1. 6 Folio 1, cuaderno 1. 7 Folio 2, cuaderno 1. 8Folios 2 y 42, cuaderno 1. 3 Expediente T-2.316.604 mediante resolución 061, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que evaluara la pérdida de capacidad laboral del señor Dueñas con el fin de determinar si tenía derecho a una pensión de invalidez9. 5.- El catorce (14) de marzo de 2005 la Junta Regional de Calificación

de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del señor Dueñas, producto de la distrofia muscular generalizada que padece, es del 69,40% lo que lo hace inválido. Así mismo, concluyó que la enfermedad es de origen común y que la fecha de estructuración de la invalidez fue el veintiséis (26) de julio de 200410. Contra el dictamen no se interpuso recurso de reposición ni apelación. 6.- Con base en el concepto anterior, el nueve (9) de febrero de 2006, a través de la resolución 004486, el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Dueñas con fundamento en que, según su fecha de estructuración de invalidez, le es aplicable el artículo 1 de la ley 860 de 2003 que reformó el artículo 39 de la ley 100 de 1993 en lo relativo a los requisitos de esta prestación. En concreto, esta normatividad exige cotizar cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, exigencia con la cual no cumple pues ninguna de las 918 semanas que tiene cotizadas al sistema fue aportada en ese lapso. Como consecuencia de lo anterior, se le concedió la indemnización sustitutiva por valor de $35.763.59911. 7.- El veintisiete (27) de febrero de 2006, la hermana del señor Dueñas – Aura Dueñas Rodríguez-, interpuso en su nombre recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución antes mencionada.

Argumentó que la fecha de estructuración de la invalidez determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca es “inexacta y arbitraria” pues en la historia clínica constan certificaciones de dos médicos que han tratado al paciente durante toda su enfermedad en las que se reseña que la padece desde diciembre de 1991. Puntualizó que el veintiséis (26) de julio de 2004, tomado como estructuración de su invalidez, corresponde tan sólo a la fecha en la cual uno de los médicos suscribió uno de los referidos documentos. En virtud de lo expresado, solicitó que se ordenara la revisión del caso por parte de la oficina de medicina laboral del ISS con 9Folio 12, cuaderno principal. 10 Folios 22-24, cuaderno 1. 11Folios 25-26, cuaderno 1. 4 Expediente T-2.316.604 el fin de establecer la verdadera fecha de estructuración de la invalidez y con ella analizar el cumplimiento de los requisitos para la pensión de invalidez12. En efecto, dentro de los documentos valorados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca obra una carta del médico neurólogo Eduardo Palacios dirigida a la oficina de medicina laboral del ISS, fechada el veintinueve (29) de noviembre de 2004, en la que hizo un resumen de la historia clínica: “Paciente conocido en Diciembre de 1991. Su queja principal, en ese entonces, consiste en debilidad muscular de 10 años de evolución. Se inicia por debilidad de la voz posteriormente de las manos y en unos seis meses se comprometen

también las extremidades inferiores. La debilidad ha venido progresando (…) lo más llamativo se encuentra en la marcha la cual es de tipo miopático, difícil sin apoyo; hay una ligera atrofia de la musculatura del antebrazo y de las manos, las cuales son débiles con marcada debilidad para cerrarlas, casi imposibilidad para escribir, sólo puede hacerlo en computador. Hay abolición de reflejos osteo musculares en forma generalizada (…) En la actualidad la marcha esta más limitada debe hacerlo con apoyo, la voz es débil con disfagia; hay paresia facial bilateral. Atrofias generalizadas, imposibilidad para flexionar los dedos de las manos, tendencia a pie caído bilateralmente. Hay una marcada limitación que le impide desarrollar sus actividades habituales tales como vestirse, caminar por sí solo, pararse de su silla, subir y bajar escaleras, escribir etc.”. Concluyó que “Desde que conozco a este paciente en 1991 presenta una importante debilidad muscular generalizada, la cual ha sido progresiva hasta llevarlo en la actualidad a una incapacidad prácticamente completa”13. También se encuentran otros dos documentos, esta vez suscritos por el médico cardiólogo Adolfo de Francisco Zea: uno de fecha veintiséis (26) de julio de 2004 y otro calendado el quince (15) de octubre de 2004. En el primero afirmó que ha “venido controlando médicamente al doctor Horacio Dueñas desde septiembre 28 de 1982 (…) época en la cual presentó un cuadro sugestivo de Pericarditis Viral (…) A mediados de

1992 (…) aparecieron signos clínicos de Distrofia Muscular Progresiva, con disminución de la masa muscular de los antebrazos y de las manos y trastornos de los músculos lumbares con dificultad para los cambios de posición y para la marcha. Fue visto en consulta por el doctor Jorge Pardo, experto en rehabilitación, quien estimó su discapacidad en 70%, en los meses siguientes. Este proceso ha continuado incrementándose 12Folios 33-36, cuaderno 1. 13Folio 43, cuaderno 1. 5 Expediente T-2.316.604 con el curso de los años y su incapacidad actual es total, de 100%”14. En el segundo informó que “El doctor Pardo Ruiz viajó hace varios años a los Estados Unidos para radicarse allí e infortunadamente no dejó encargado a ninguno de sus colegas de sus archivos médicos (…) Por esas razones no es posible disponer (…) del historial clínico del doctor Dueñas en lo que hace referencia a su padecimiento neuromuscular”15. Al recurso se adjuntó una nueva carta firmada el veinticuatro (24) de febrero de 2006 por el médico cardiólogo Adolfo de Francisco Zea, dirigida al ISS, en la que indica que el señor Dueñas “en 1992 ya presentaba cambios físicos musculares evidenciables a la clínica que le producían la discapacidad que señalamos el doctor Pardo Ruiz y yo mismo. En consecuencia la llamada estructuración de la enfermedad se estableció en 1992, o varios años antes, y no en julio 26 de 2004, que es simplemente la fecha de la historia clínica en que se hace alusión a la

enfermedad diagnosticada ya en 199216”. 8.- El catorce (14) de enero de 2008, mediante resolución 000469, el ISS resolvió negativamente el recurso de reposición. Además de reiterar las razones expuestas en la resolución recurrida, adujo que “en el expediente pensional no se encuentra escrito alguno mediante el cual el asegurado hubiese presentado reclamación alguna al dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca” y que “obra certificado del Grupo de Nómina de Pensionados y Novedades a la Nómina en donde consta que en nómina de marzo de 2006 ingresó el valor de $35.763.599, correspondientes a la Resolución No. 004486 de 09 de febrero de 2006, de los cuales a la fecha no figuran reintegros”17. 9.- El trece (13) de febrero de 2008 la hermana del señor Dueñas –Aura Dueñas Rodríguez-, presentó en su nombre, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, solicitud de revocatoria directa del dictamen de pérdida de la capacidad laboral expedido en el caso de su hermano, reiterando que la fecha de estructuración de la invalidez contenida en él es “inexacta y contradice la historia clínica (…) y los documentos suscritos por los médicos que durante años lo han tratado”18, petición que hasta el momento no ha sido resuelta. 14Folio 45, cuaderno 1. 15Folio 47, cuaderno 1. 16Folios 48 y 49, cuaderno 1.

17Folio 32, cuaderno 1. 18Folios 37-42, cuaderno 1. 6 Expediente T-2.316.604 10.- Por solicitud de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca19, el veinte (20) de septiembre de 2008 el médico neumólogo Álvaro Morales González informó que ha “revisado la H Clínica [del señor Dueñas] que se abrió por primera vez el día ENERO 8.2002 (sic) y en esa fecha el Paciente ya era un INVALIDO RESPIRATORIO (…) la Ventilación Voluntaria máxima era de MENOS DEL 50%. Esta anormalidad lo define como insuficiente respiratorio crónico en grado SEVERO, HIPOXEMICO E HIPERCAPNICO consecuencia de una enfermedad muscular con severo compromiso de los músculos respiratorios. Para llegar a este grado de invalidez el paciente a esa fecha ya tenía que tener VARIOS AÑOS DE EVOLUCIÓN (…) En la actualidad el Sr. DUEÑAS requiere de ayuda mecánica – VENTILACIÓN POR CANULA DE TRAQUEOSTOMÍA PERMANENTE POR METODO CPAPmás de 14 horas diarias para poder vivir ADEMAS de uso de Oxigeno medicinal en horas en la cuales no se encuentra conectado al sistema mecánico de ventilación”20. Así mismo, por requerimiento de la Junta antes nombrada21, el cuatro (4) de noviembre de 2008, el médico cardiólogo Adolfo de Francisco Zea les dirigió una carta en la que expresó que “la distrofia muscular progresiva se instaló a mediados de 1992. Una evaluación del doctor

Jorge Pardo Ruiz (…) especialista en rehabilitación, estimó la discapacidad en 70% en ese año de 1992; en los meses y años siguientes se incrementó hasta hacerse total”22.

11. El veinticuatro (24) de noviembre de 2008, mediante resolución 3183, el ISS confirmó en sede apelación la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Dueñas sin argumentos adicionales23. 12.- Aduce la actora que el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en el caso de su padre viola su derecho al debido proceso al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico. El error se concreta en la fijación de la fecha de estructuración de la invalidez –veintiséis (26) de julio de 2004pues tal conclusión proviene de una falta de adecuada valoración probatoria de los conceptos médicos que obraban en el expediente, los cuales sugieren

19Folio 14, cuaderno principal. 20Folio 50, cuaderno 1. 21Folio 15, cuaderno principal. 22Folio 44, cuaderno 1. 23Folios 27-30, cuaderno 1. 7 Expediente T-2.316.604 una fecha muy anterior -1992-24. Además, sostiene que la mencionada determinación no fue motivada de ninguna forma cuando ha debido estar justificada con argumentos científicos25. Indica también que la errada fijación de la fecha de estructuración de la invalidez vulnera a su vez el derecho a la seguridad social de su padre

pues derivó en que el ISS se negara a reconocerle la pensión de invalidez26. De igual forma, considera que, a causa de la falta de la pensión, a su padre se le están violando los derechos a la vida y a la dignidad humana ya que “en la actualidad (…) carece de recursos económicos propios que le permitan atender sus necesidades básica; soy su única hija y hoy en día me encuentro desempleada, por lo cual no tengo un ingreso permanente que me permita cubrir los elevado costos de su enfermedad. Desde hace algún tiempo, (…) sobrevive gracias a la buena voluntad de una hermana suya (…)”27. Por último, estima desconocido el derecho fundamental de petición de su progenitor pues la Junta demandada no ha dado respuesta a la solicitud de revocatoria directa que se le planteó desde el trece (13) de febrero de 200828. 13.- Respecto de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial arguye la accionante que este se revela ineficaz en vista de que la carencia de recursos económicos de su familia y el estado de postración de su padre les impide asumir los costos del sostenimiento y del tratamiento médico del mismo mientras es decidido el proceso ordinario laboral, lo cual, además, puede tardar varios años29. Solicitud de Tutela 14.- Con fundamento en los hechos narrados, Juana María Dueñas Villamil solicitó la protección de los derechos fundamentales de Horacio Alberto Elías Dueñas Rodríguez. En consecuencia pidió ordenar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca emitir un nuevo dictamen sobre la fecha de estructuración de la invalidez

24Folio 3, cuaderno 1. 25Folios 4 y 10, cuaderno 1. 26Folios 2 y 3, cuaderno 1. 27 Folio 4, cuaderno 1. 28 Folio 4, cuaderno 1. 29 Folio 7, cuaderno 1. 8 Expediente T-2.316.604 de su padre respetando las pruebas que obran en el expediente “según las cuales la estructuración tuvo lugar durante los años de 1991 y 1992”. Así mismo, solicitó ordenar al ISS que, con base en el nuevo dictamen, proceda al reconocimiento de la pensión de invalidez30. Respuesta de la entidad demandada 15.- A pesar de haber sido notificados por el juez de primera instancia, ninguno de los dos demandados se pronunció sobre la acción de tutela de la referencia31. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 16.- El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá resolvió negar el amparo al considerar que el ISS no había incurrido en la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social ya que su proceder se había ajustado al dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. Lo mismo concluyó respecto de esta última con el argumento de que “se conoce que contra el dictamen procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron interpuestos por el hoy accionante, luego mal podría este Juez de tutela entrar a advertir una vía de hecho, por parte de la Junta en cita, desconociéndose el material probatorio allegado en su momento”32.

A pesar de lo anterior, tuteló el derecho fundamental de petición al haber transcurrido más de doce (12) meses desde la solicitud de revocatoria directa sin que aún se conociera decisión alguna, razón por la cual ordenó a la Junta demandada responderla dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo33. Impugnación 17.- La actora impugnó el fallo de primera instancia con el argumento de que “la distrofia muscular, no se estructura, como pretende la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en un día preciso, es decir, que de repente, mi padre se convirtió en un inválido el 26 de julio de 2004. Ha 30 Folio 11, cuaderno 1. 31 Folios 54, 55 y 57, cuaderno 1. 32 Folios 58 y 59, cuaderno 1. 33 Folios 59 y 60, cuaderno 1. 9 Expediente T-2.316.604 de destacarse que la citada fecha fue establecida únicamente con base en dos brevísimas entrevistas hechas a mi padre por dos médicos de la citada Junta, cada una de las cuales no superó los diez minutos y durante las cuales no se realizó ningún chequeo médico, y que no se tuvieron en cuenta su historia clínica, ni los conceptos de los (…) médicos (…) en todos los cuales se manifiesta que la incapacidad se estructuró durante los años 1991 y 1992. La única fecha que tuvo en cuenta la Junta Regional para determinar cuándo se había estructurado la invalidez, fue la fecha que aparece en la parte superior del Resumen de la Historia Clínica de mi padre suscrito por el doctor Francisco Zea,

que no es otra que la fecha en que dicho Resumen se expidió y que naturalmente no tiene nada que ver con la fecha de estructuración de la invalidez”34. Sentencia de segunda instancia

18. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, con iguales consideraciones respecto del derecho de petición. En cuanto a los demás derechos fundamentales presuntamente vulnerados, estimó que “se denota la falta de inmediatez en el ejercicio de la acción (…) así, la demandante acude (…) cuatro (4) años después de haberse generado la supuesta afrenta a los derechos fundamentales, bástenos observar la respectiva calificación que se emitió el 14 de marzo de 2005”. Agregó que “la actora no solamente dejó abandonado a su suerte el ejercicio que le correspondía frente a la decisión de la junta de calificación, como lo era, la interposición contra el mismo de los recursos de la vía gubernativa, sino que además, y como resultado obvio, tampoco ejerció dentro del término legal las acciones ante lo Contencioso Administrativo y es precisamente dicho silencio, que después de más de cinco (5) años, pretende a través de la presente acción romper el mismo, por no decir que revivir términos administrativos dejados vencer (…)”35.

Pruebas solicitadas en el trámite de revisión 19.- En vista de que en el expediente no se tenía información sobre la respuesta ofrecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca a la solicitud de revocatoria directa ordenada por el juez de primera instancia y confirmada por el de segunda, el Magistrado Sustanciador, mediante auto del dieciocho (18) de

septiembre de 2009, solicitó tal información a la junta demandada. 34 Folio 9, cuaderno 2. 35 Folios 15-17, cuaderno 2. 10 Expediente T-2.316.604 A pesar de que se recibió, el primero (1) de octubre de 2009, una comunicación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en ella no se informa nada acerca de la decisión tomada respecto de la solicitud de revocatoria directa36.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar estos fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, la Sala advierte que el primer problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca violó el derecho fundamental al debido proceso de Horacio Dueñas al indicar como fecha de estructuración de su invalidez el veintiséis (26) de julio de 2004 con supuesto desconocimiento de su historia clínica y ausencia de motivación. Ello porque las pretendidas vulneraciones a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social tienen su origen en lo anterior pues la razón por la cual el ISS se negó a reconocerle al señor Dueñas la pensión de invalidez se basó, precisamente, en el dictamen de la Junta demandada que se acusa de

violatorio del debido proceso. Sin embargo, antes de dar respuesta a este primer cuestionamiento es necesario despejar dos interrogantes relativos a la procedencia de la acción de tutela de la referencia, los cuales son la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y la ausencia de inmediatez. El segundo problema jurídico que la Sala deberá abordar estriba en analizar si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca violó el derecho fundamental de petición del señor Dueñas debido que, hasta el momento, no ha resuelto la solicitud de revocatoria directa del dictamen de pérdida de capacidad laboral elevada el trece (13) de febrero de 2008. 36 Folios 12-13, cuaderno principal. 11 Expediente T-2.316.604 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará entonces sobre los siguientes tópicos: (i) el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, (ii) el requisito de la inmediatez, (iii) el debido proceso en los trámites seguidos ante las juntas de calificación de invalidez, (iv) el derecho de petición en materia pensional y (v) el caso concreto. El principio de subsidiariedad de la acción de tutela y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral. 4.- De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación37, la acción de tutela no procede, en principio, para cuestionar los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez. La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo

judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución38, pues existe un escenario judicial concreto para resolver los conflictos que surjan a propósito de expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según los artículos 11 y 40 del Decreto 2463 de 2001 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”39. 5.- Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación40, con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. 37 Sentencias T-859 de 2004, T-436 de 2005 y T-108 de 2007, entre otras. 38“Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 39 Artículo 11: “(…) Los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez no son actos administrativos y sólo pueden ser controvertidos ante la justicia laboral ordinaria con fundamento en el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral”. Artículo 40: “Controversias sobre los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta

correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de Seguridad Social Integral. Los procedimientos, recursos y trámites de las juntas de calificación de invalidez se realizarán conforme al presente decreto y sus actuaciones no constituyen actos administrativos”. 40 Sentencias T-859 de 2004, T-436 de 2005 y T-108 de 2007, entre otras. 12 Expediente T-2.316.604 En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto, lo cual deberá ser analizado por el juez de tutela atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante41. Por ejemplo, en la sentencia T-108 de 2007, la Sala Cuarta de Revisión concluyó que el proceso ordinario laboral no era idóneo y eficaz en el caso de una persona a la cual se le había suspendido el pago de su pensión de invalidez en virtud de que una junta de calificación de invalidez, con violación del debido proceso, determinó que su incapacidad laboral había disminuido de forma tal que ya no alcanzaba el porcentaje a partir del cual la legislación otorga tal prestación. Lo anterior, debido a su edad -62 años-, su estado de salud –sufría de varios padecimientos tales como artrodesis de tobillo y rodilla, hipertensión arterial, dermatosis, insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, etc.-, la consecuente imposibilidad de obtener un trabajo y la ausencia de

otro ingreso que le permitiera procurarse una subsistencia digna para él y su familia. De forma similar, en una caso análogo al anterior, resuelto mediante sentencia T-436 de 2005, la Sala Novena de Revisión estimó que era procedente conceder el amparo de forma definitiva en vista de que el medio judicial ordinario no era lo suficientemente expedito en relación con la urgencia de la protección que ameritaba una persona a la que repentinamente se le despojó de una pensión de invalidez que venía disfrutando. En esta oportunidad, como fundamento para la procedencia del amparo, resaltó también la Sala el hecho de que, en realidad, “no se trata (…) de un debate jurídico en torno a la calificación misma de la invalidez del accionante, sino de una omisión de los procedimientos respectivos que afecta los derechos fundamentales del actor”, de forma tal que lo que se buscaba no era que el juez de tutela variara el porcentaje de incapacidad laboral sino que ordenara que la junta de calificación expidiera un nuevo dictamen con observancia del derecho al debido proceso. 6.- En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable para lo cual también resulta necesario considerar la situación concreta del solicitante42. 41 Sentencias T-436 de 2005 y T-108 de 2007. 42 Sentencia T-859 de 2004. 13 Expediente T-2.316.604 Así, en la sentencia T-859 de 2004, la Sala Novena de Revisión consideró que era procedente conceder el amparo en forma transitoria a

una persona con discapacidad mental calificada como inválida a quien se le había negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en que la fecha de estructuración de la invalidez determinada por la junta de calificación era posterior a la muerte de su padre, a pesar de que su enfermedad