CC - T777-2009

Sentencia T-777/09

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Configuración AGENCIA OFICIOSA-Elementos normativos que la caracterizan

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL AMBITO

INTERNACIONAL-Alcance DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental PENSION DE INVALIDEZ-Parte integral del derecho a la seguridad social PENSION DE INVALIDEZ-Relación con los principios de igualdad y solidaridad PERSONA JOVEN-Concepto a la luz de los instrumentos internacionales y protección constitucional PERSONA JOVEN-Según instrumentos internacionales oscila entre los 10 y 24 años/ PERSONA JOVEN-Según legislación colombiana oscila entre los 14 y 26 años Dentro del marco normativo referenciado se encuentran los extremos de las edades que enmarcan el concepto de joven; para los organismos internacionales esta etapa de la vida oscila entre los 10 y los 24 años, para la legislación colombiana la misma incluye a las personas que se encuentran entre los 14 y los 26 años. Vista en su conjunto la anterior reglamentación puede concluirse que las normas que pretendan beneficiar al segmento joven de la población, necesariamente deben comprender, en principio, a todas las personas que se encuentran dentro del rango de edad anteriormente señalada, así está contemplado por los organismos internacionales y en esa forma lo ha entendido el Legislador colombiano. PENSION DE INVALIDEZ-Régimen jurídico PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones que se deben acreditar según el artículo 1 de la ley 860 de 2003 PENSION DE INVALIDEZ-Parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 860 de 2003 incluye a la población joven y preceptúa condiciones más

favorables Para el caso de la pensión de invalidez, el legislador quizo dar protección especial a un segmento joven de la población, permitiéndole acceder a dicha prestación originada en enfermedad o accidente no profesional, con unos requisitos menos rigurosos que para el resto de la población colombiana (26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la Expediente T-2174514 2 invalidez o de su declaratoria); ello, en razón a que los jóvenes se encuentran haciendo tránsito de la vida estudiantil a la vida laboral o en el mejor de los casos realizan las dos actividades concomitantemente. Es apenas obvio que a una persona joven que está iniciando su vida laboral no se le pueden exigir los mismos requisitos para acceder a un derecho prestacional como la pensión de invalidez, que a una persona mayor, con experiencia, pues se presume que la misma viene laborando desde tiempo atrás, bien sea de manera constante o interrumpida, pero que las más de las veces alcanzará a reunir las 50 semanas exigidas en los últimos tres años con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez que exige la norma. PENSION DE INVALIDEZ-Parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 860 de 2003 que incluye a los jóvenes, exige haber cotizado 26 semanas PENSION DE INVALIDEZ-Posiciones disyuntivas frente al requisito de tiempo en que debió haberse efectuado la cotización según el Parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 860 de 2003 Frente al requisito de tiempo en que debió haberse efectuado la cotización, la norma trae dos proposiciones disyuntivas: a) La primera dice que debieron

haberse realizado durante el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez. La segunda señala que debieron realizarse durante el último año antes de la fecha de su declaratoria “veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”. De tal manera que a esta rama joven de la población se le puede tener en cuenta tanto las semanas cotizadas antes del hecho causante de la invalidez, como las efectuadas con antelación a la declaratoria de la misma; fechas que generalmente no coinciden, dado que desde el instante de la ocurrencia del hecho causante de la invalidez hasta el momento en que es declarada, transcurre un lapso de tiempo, que en la mayoría de los casos no es inferior a seis meses (180 días de incapacidad). Se deduce entonces, que en esta característica consiste el trato diferencial que el parágrafo en mención quizo dar a las personas jóvenes de Colombia, que están haciendo el tránsito de la vida académica a la vida laboral. PENSION DE INVALIDEZCon el parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 860 de 2003 se está ante un déficit de protección de la población joven/LEGISLADOR-Ausencia de motivación clara y expresa de porque se excluyó de la norma a jóvenes menores de 25 años Existe un reparo que advierte la Sala, cual es que el parágrafo del artículo en mención estableció el requisito de cotización de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o de su declaratoria, sólo para las personas menores de 20 años. En este caso cabe precisar que se está frente a un déficit de protección de la población joven de

Colombia, pues como ya se anotó las disposiciones internacionales, la Constitución y la legislación nacional han definido este segmento poblacional como aquel que está comprendido entre los 10 y los 26 años. Después de examinar las gacetas del Congreso y de indagar por la exposición de motivos Expediente T-2174514 3 que llevó al Legislador a tomar como referencia la edad de 20 años y no la de 25 por ejemplo, como si lo hiciera en la prolongación del beneficio de la pensión de sobrevivientes, repara la Sala que no existe una argumentación razonable que permita excluir de este beneficio a una persona de 23 años que se encuentra en simétrica situación fáctica que una persona de 20 años. Ante la ausencia de una motivación clara y expresa por parte del legislador, tanto en la Ley 797 de 2003 (Artículo 11) como en la Ley 860 de ese mismo año (artículo 1°), del porqué se estipuló la edad mínima de 20 años en el parágrafo mencionado y se excluyó a jóvenes menores de 25, que ha sido la edad hasta la cual otras leyes que regulan la materia en el campo pensional han querido dar protección especial a las personas que se dedican a estudiar exclusivamente, esta Sala no encuentra una razón suficiente para tal exclusión. CORTE CONSTITUCIONAL-Inaplicación del parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 860 de 2003 La Corte Constitucional inaplicará en este caso, el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 en cuanto a la edad requerida de 20 años, con el fin de materializar la protección real y efectiva del derecho a la seguridad social

de la accionante contenido en el artículo 48 superior, quien se encuentra en estado de debilidad física y mental. cuando la Corte ha encontrado en la resolución de un caso concreto, que la norma aplicable lesiona principios constitucionales, se debe necesariamente inaplicar dicha disposición legal por la incompatibilidad que presenta con el ordenamiento superior (artículo 4° de la Carta Política). Con base en los anteriores argumentos la Sala encuentra que, en este caso, la aplicación formal del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 implicaría la vulneración de principios constitucionales relativos al carácter social de nuestro Estado Social de Derecho, tales como el de solidaridad, igualdad real y justicia material y atentaría contra derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social; por lo que para los precisos efectos de este caso se exceptuará su aplicación reducida en desarrollo del principio de supremacía constitucional y su principio derivado de interpretación conforme a la Carta Política. Se aclara, además, que lo expuesto en este caso, no involucra en manera alguna un dictamen de control abstracto de constitucionalidad del Parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, sino simplemente de su inaplicación literal, motivada en las estrictas circunstancias del caso que nos ocupa. PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Joven de 23 años que se encuentra inválida y solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez RESPONSABILIDAD COMPARTIDA PARA EL PAGO DE LA PENSION DE INVALIDEZ-Porcentajes iguales entre el fondo de pensiones Porvenir y el fondo de solidaridad pensional del Ministerio de

la Protección Social Expediente T-2174514 4 ACCION DE TUTELA-Otras medidas de protección ordenadas por la Corte Constitucional

Referencia: expediente T-2174514

Acción de tutela instaurada por Gladys María Antonia Rodríguez de Suárez, en representación de su hija Nidia Johana Suárez Rodríguez (quien se encuentra en estado de invalidez), en contra del Ministerio de la Protección Social, del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y de la Empresa de Transportes Rápido Pensilvania S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO.

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente de los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES.

La señora Gladys María Antonia Rodríguez de Suárez actuando en representación de su hija Nidia Johana Suárez Rodríguez, interpuso acción de

tutela, en contra del Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad Pensional-, con el fin de que esta entidad cotice, a favor de su hija, las semanas faltantes para alcanzar el derecho a la pensión de invalidez; es decir dieciséis (16) de las cincuenta necesarias según lo establece el artículo 1° de la ley 860 de 2003. Fundamenta su pretensión en los siguientes,

A. HECHOS:

1. Para el día 9 de septiembre del año 2007, la señorita Nidia Johana Suárez Rodríguez contaba con 23 años de edad, se desempeñaba como Asesora

Económica de la Corporación Dominicana Opción Vida, Justicia y Paz, Expediente T-2174514 5 entidad que la tenía afiliada a la administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y a la EPS Sanitas para el cubrimiento de los riesgos en salud. De los ingresos percibidos por su trabajo derivaba el sustento del hogar, que lo conforman su señora madre (cabeza de familia) y sus dos hermanos menores quienes dependían económicamente de su salario, dado que su señor padre había fallecido recientemente.

2. El día domingo 9 de septiembre de 2007, la señorita Suárez Rodríguez, fue arrollada por una buseta de servicio público afiliada a la Empresa de Transportes Rápido Pensilvania S.A., siendo trasladada al Hospital Kennedy de Occidente en donde le diagnosticaron entre otras lesiones: “Hematoma intraparenquimatoso fronto temporal izquierdo, hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo, hematoma subdural agudo, contusiones cerebrales

difusas, edema cerebral, hemorragia subaracnoidea postraumática,” requiriendo craneotomía y drenaje de hematomas y craneotomía fronto temporal descompresiva, lobectomía temporal izquierda con monitoreo de PIC y craneoplastia con injerto. Como consecuencia de lo anterior quedó en estado de: “Alerta de actitudes pueriles, no competente para la toma de decisiones, afasia motora no fluente, incontinencia de esfínteres, pupilas isocóricas reactivas, parálisis facial central derecha y hemiparecia derecha espástica (2/5) en miembro superior y (3/5) en miembro inferior… atrofias distales por desuso en extremidades derechas.” ( subrayado original).

3. Una vez cumplió los 180 días de incapacidad en el mes de abril de 2008, la entidad para la cual laboraba dio por terminado el contrato de trabajo con base en las facultades conferidas por el artículo 62, numeral 15, del Código Sustantivo del Trabajo. De esta manera los extremos de la relación laboral queda comprendida entre el 2 de septiembre de 2007 y el 30 de abril de 2008, quedando sin un sistema de salud que le atienda en su estado de invalidez.

Ello aunado a que la cobertura del Seguro Obligatorio de Accidentes de tránsito, SOAT, de la buseta afiliada a la Empresa Rápido Pensilvania S.A., ya se agotó, dado que la cuantía asegurada en el mayor de los casos no supera los sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes1 y lo que había asumido el FOSYGA también.

1el Gobierno Nacional en el año 1998 expidió los Decretos 1553, 1554, 1556, 1557 y 1558, mediante los cuales reglamentó la prestación del servicio público de transporte terrestre en cada una de sus modalidades. A su vez los mencionados decretos de 1998 fueron derogados por los Decretos 170, 171, 172, 173 y 174 de 2001. En lo que se refiere al transporte público de pasajeros los Decretos 170, 171, 172, 174 y 175 precitados, en sus artículos 17, 18 y 19, respectivamente, imponen a las empresas de transporte, como condición para su operación, la obligación de tomar seguros que cubran a las personas o a las cosas transportadas contra los riesgos inherentes al transporte y señalan los riesgos objeto de cobertura, así como el monto mínimo asegurable por cada riesgo. En síntesis, los artículos mencionados de las disposiciones citadas definen los siguientes amparos: a) Póliza de Responsabilidad civil contractual que debe cubrir al menos los siguientes riesgos:

1. Muerte.

Expediente T-2174514 6

4. El 28 de mayo de 2008 el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida ALFA S.A., le practicó dictamen de PCL y se declaró que la misma ascendía al SETENTA Y SEIS PUNTO CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (76.45%), sin embargo estima la accionante que el porcentaje de calificación no es conforme a la realidad, debido a que su hija no puede decidir por sí misma y sólo puede emitir sonidos guturales.

5. El 5 de junio de 2008, el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses emitió un nuevo informe técnico legal del estado de salud en que se encuentra la accionante. Para esta ocasión se establecieron lesiones NO FATALES y realizó el segundo reconocimiento médico en donde le diagnosticaron: “Paciente con 23 años… Consciente alerta en silla de ruedas, responde al llamado fijando su mirada, pero no habla, sólo emite sonidos guturales, se queja. Tendencia a mantener la cabeza caída hacia la izquierda. Ausencia de parte de la calota a nivel frontoparietaltemporal izquierdos (sic), no hay movimiento del ojo derecho al seguir el dedo examinador, facial central derecho. Hemiplejia espástica derecha, hipertonía e hiperreflexia de miembros derechos. Cicatríz mediana supra e infraumbilical. Cicatríz en tercio mediocre muslo derecho. Férula en Muslo y pié izquierdo. Pañal in situ… Madre refiere presentar convulsiones… INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL (180) como definitiva…”.

6. Debido a la carencia de recursos económicos para costear el tratamiento y rehabilitación de la señorita Suárez Rodríguez y ante la renuencia de su EPS Sanitas a otorgarlo debido a su desafiliación, interpuso una primera acción de tutela solicitando la protección del derecho a la salud, ante el Juez Civil del Circuito de Bogotá la cual fue concedida otorgándole el amparo al derecho solicitado.

2. Incapacidad permanente.

3. Incapacidad temporal.

4. Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios.

El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por persona. b) Póliza de Responsabilidad civil extracontractual que debe cubrir al menos los siguientes riesgos:

1. Muerte o lesiones a una persona.

2. Daños a bienes de terceros.

3. Muerte o lesiones a dos o más personas.

El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por persona. Expediente T-2174514 7

7. El día cuatro (4) de septiembre de 2008 mediante contestación a la solicitud de pensión núm. 16770, el Director Jurídico de Prestaciones de Porvenir S.A., le notificó a la joven Suárez Rodríguez que por sólo contar con cuatro (4) semanas cotizadas a la fecha de los hechos constitutivos de la invalidez y por no contar con el número mínimo de semanas exigidas por la ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir (50 semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y que su fidelidad con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez); ella no tendría derecho a la pensión de invalidez. En el mismo escrito se le concedió la facultad de reclamar la devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la ley 100 de 1993.

8. El 14 de noviembre de 2008 la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., decide conceder la devolución de saldos de que trata el artículo

72 de la Ley 100 de 1993 en cuantía de un millón setenta y ocho mil setecientos nueve pesos ($ 1.078.709).

9. Afirma la señora Gladys Rodríguez que su hija necesita la compañía permanente de otra persona que la cuide y ayude a desarrollar sus funciones básicas psicomotrices, de donde se concluye la imposibilidad de la madre para dedicarse a una labor diferente al cuidado de su hija y poder así realizar algún trabajo que le represente ingresos para la manutención de su núcleo familiar.

Ello aunado a que su señor esposo falleció sin dejar pensión o patrimonio con qué sostener los gastos familiares, situación que ha llevado a esta familia a vivir del arbitrio de la caridad de amigos y familiares.

10. La joven Nidia Johana se encontraba ad portas de graduarse como Economista en la Universidad Nacional de Colombia, el 14 de septiembre del año 2007; es decir, siete días después del accidente.

B. Solicitud de Tutela –Pretensiones-.

La accionante pretende que el Ministerio de Trabajo y de la Protección Social a través del Fondo de Solidaridad Pensional subsidie los aportes de las semanas de cotización faltantes (16 aproximadamente) para acceder a la pensión de invalidez y se tomen las medidas pertinentes a fin de garantizar la prestación del servicio de salud domiciliaria y de rehabilitación e integración social de Nidia Johana Suárez Rodríguez. c. Respuesta del Ministerio de la Protección Social Una vez se avocó conocimiento de la acción de tutela mediante auto del 14 de octubre de 2008 por parte del Juzgado Séptimo Laboral del circuito de Bogotá

y efectúo el traslado a las partes para que ejercieran el derecho contradicción, el Ministerio de la Protección Social a través de la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales –Oficina asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo-, se pronunció en los siguientes términos: Expediente T-2174514 8 Considera el Ministerio demandado que “Para acceder a una pensión de invalidez es necesario que se determine que el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral y desde qué momento se configuró tal estado. Una vez se verifica que el afiliado es considerado legalmente inválido, la entidad a la cual estaba cotizando para pensiones en la fecha en que se invalida debe comprobar que se cumpla con el requisito de densidad de cotizaciones establecido en la ley vigente para la fecha en que se estructuró la invalidez”. De esta manera para el Ministerio es claro, que si la fecha de invalidez se ha estructurado entre el 23 de diciembre de 1993 y el 26 de diciembre de 2003, la ley aplicable al caso concreto sería la Ley 100 de 1993, artículo 39. 2 Si se determina que la invalidez se estructuró en fecha posterior al 26 de diciembre de 2003, los requisitos para obtener la respectiva pensión, están determinados en el artículo 1° de la ley 860 de 2003.3 La anterior legislación regula lo pertinente a la invalidez de origen común; pero si la invalidez es causada por accidente, se deben demostrar los siguientes requisitos: 2ARTICULO. 39.- “Modificado por el art. 11, Ley 797 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 860 de 2003.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” T6 3 Artículo 1° de la ley 860 de 2003: El artículo 39 de la ley 100 de 1993 quedará así: “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas

para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Expediente T-2174514 9 “Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”. Por último, si pese a ser declarado legalmente inválido no reúne las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez, el cotizante que ha perdido su capacidad laboral podrá solicitar la devolución de saldos regulada en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.4 Además, señala el Ministerio de la Protección Social que, en caso de controversia frente a la procedencia o no del reconocimiento de la pensión, la misma deberá ser dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral, de acuerdo a lo señalado en el numeral 4° del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, que establece: “Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente con el contrato de trabajo;” 2. (…) 4. “Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” Atendiendo a lo anterior, el Ministerio de la Protección Social solicita que se declare improcedente la acción de tutela interpuesta, por cuanto el

reconocimiento de la prestación exigida corresponde, en primer lugar, a la Administradora de Pensiones y Cesantías a la cual se encuentra afiliada la accionante.

II. ACTUACIONES PROCESALES

a. Primera Instancia En sentencia del 27 de octubre de 2008, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión de Bogotá denegó el amparo por considerar que la señorita Suárez Rodríguez no cumplía con ninguna de las características para acceder a los beneficios del Fondo de Solidaridad Pensional, expuestos en el Decreto 4“ARTÍCULO 72. DEVOLUCIÓN DE SALDOS POR INVALIDEZ.” Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.” “No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez”. Expediente T-2174514 10 3771 de 20075, ya que los mismos son asignados a los grupos de población que por sus condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social. De igual manera, advierte que los subsidios económicos son otorgados para la protección de las personas en estado de indigencia o de extrema pobreza. El a quo expone además que de aprobarse el subsidio requerido por la accionante, éste sólo tendría efectos a futuro y, por tanto, no llenaría las expectativas de la petición, pues la necesidad real es que la ayuda solicitada

complete las cincuenta (50) semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez; y que según lo establecido en el artículo 39 de Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1° de la ley 860 de 2003, las cotizaciones para los riesgos de invalidez deben ser efectuadas con anterioridad al hecho causante de la misma. De esta forma el Juez de primera instancia, haciendo referencia al artículo 39 de la ley 100 de 1993, concluye: “La norma transcrita indica unos requisitos que hacen referencia a un número mínimo de semanas en unos períodos de tiempo determinados, de tal suerte que dentro de ellos se deben cumplir las semanas indicadas, sin que resulte posible realizar aportes con efectos retroactivos a fin de cumplir con dichos requisitos.” En síntesis, el juez de conocimiento denegó el amparo por considerar que el subsidio requerido no surtirá los efectos pretendidos por la accionante. - IMPUGNACIÓN La accionante considera que debió proceder el amparo solicitado toda vez que en el caso planteado existe un vacío normativo y ausencia de protección para las personas jóvenes que se encuentran en estado de transición de su vida estudiantil a la vida laboral y que son víctimas de accidentes catastróficos dejándoles inválidos y sin ninguna protección por parte del sistema de seguridad social. 5 Decreto 3771 de 2007 “Artículo 1°. Naturaleza y objeto del Fondo de Solidaridad Pensional. El Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las

cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema. El Fondo de Solidaridad Pensional tendrá dos subcuentas que se manejarán de manera separada así: - Subcuenta de Solidaridad destinada a subsidiar los aportes al Sistema General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. - Subcuenta de subsistencia destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico que se otorgará de acuerdo con lo establecido en el Capítulo IV del presente decreto.” Expediente T-2174514 11 La desprotección se evidencia cuando se considera que a la luz del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se requiere que la persona haya cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, es decir, cotizar 50 de 150 semanas posibles; situación que favorece a las personas que llevan un buen tiempo laborando, incluso aunque sus cotizaciones se hagan interrumpidamente; sin

embargo, no sucede lo mismo con quien apenas inicia su vida laboral, pues se verá obligado a cotizar 50 semanas de 50 posibles, además deberá hacerlo ininterrumpidamente, lo que lleva a concluir que toda persona joven quedará desprotegida ente el eventual riesgo de invalidez durante el primer año de vida laboral, situación que no se acompasa con el carácter progresivo de la ley en materia de seguridad social. b. Segunda Instancia El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en sentencia proferida el 12 de diciembre de 2008, confirmó la decisión de primera instancia, argumentando que las pretensiones referidas no pueden tener vocación de prosperidad mediante este medio específico de protección por cuanto no se evidencia que por parte de la entidad accionada, Ministerio de la Protección Social –Fondo de Solidaridad Pensional-, se haya incurrido en alguna conducta u omisión que conculque los derechos fundamentales invocados.

III. Insistencia de la Procuraduría General de la Nación.

Mediante oficio radicado en esta Corporación el 19 de marzo de 2009, la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de la atribución consagrada en el numeral 12 del artículo 7° del Decreto ley 262 de 2000, así como en el artículo 51 del Acuerdo 05 de 1992 (Reglamento de la Corte Constitucional) insistió en la revisión del caso de la referencia, en los siguientes términos: “Como Procurador General de la Nación no puedo dejar pasar inadvertido que este asunto debe ser resuelto en aplicación del principio de la progresividad de los derechos sociales contenido en el artículo 2° de la Constitución, de tal manera que

toda norma de rango legal debe ser inaplicada para el caso concreto y por tanto se deben entrar a considerar las graves circunstancias que rodean este trámite. Máxime si tiene en cuenta que con la protección constitucional se podría evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”

IV. Pruebas aportadas en la solicitud de tutela

a. Pruebas allegadas con la solicitud de tutela. Se aportaron al trámi