CC - T781-2008

Sentencia T-781/08

LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección internacional y constitucional a mujer gestante y recién nacido ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de vulneración al mínimo vital ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS LICENCIA DE MATERNIDAD Y FOSYGA-Funciones y obligaciones

Referencia: expedientes T-1894.993,

T-1898.300, T-1901.616 y T-1906.225.

Accionantes: Luz Nélida Rojas Chamorro,

Leydy Jazmín López López, Rocío Muñoz y Sandra Yolena Quiñónez Marquinez.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos dentro de los expedientes: T-1906.225, T-1901.616, T-1898.300 y T-1894.993, que fueron acumulados mediante

Auto del 22 de mayo de 2008, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una misma sentencia. Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. Procede la Sala a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los expedientes:

1. EXPEDIENTE T-1894.993

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud La señora Luz Nélida Rojas Chamorro interpuso acción de tutela contra Saludtotal EPS el día 2 de noviembre de 2007 y solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital personal y familiar.

Justificó su petición en los siguientes:

B. Hechos

1. La señora Luz Nélida Rojas Chamorro se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo desde el año 2005.

2. El 13 de septiembre de 2007 dio a luz a su hijo, razón por la que solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la EPS accionada.

3. Argumenta que la entidad rechazó la solicitud porque cotizó al sistema un número de semanas menor a las de gestación (38).

4. Expone que la falta de semanas por cotizar se debe a que su hijo nació en forma prematura mediante cesárea anticipada.

5. Finalmente, indica que es madre cabeza de familia y que requiere de los ingresos por licencia de maternidad para su sustento básico y el de su hijo.

C. Actuaciones procesales Mediante auto del 7 de enero de 2007, el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibague admitió la acción interpuesta y dio traslado a la entidad accionada para que en el término de 3 días hábiles se pronunciara en relación con los hechos.

D. Traslado y contestación de la demanda.

La Representante Judicial de Saludtotal EPS dio respuesta a la acción el 14 de noviembre de 2007. Manifestó que la accionante se afilió al sistema, cuenta con 106 semanas de cotización y que el 13 de septiembre de 2007 dio a luz un hijo. 2 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. Indicó que la peticionaria solicitó el pago de la licencia de maternidad y que la EPS lo negó porque ésta cotizó al sistema solo 34 semanas de las 38 de gestación, pues “al efectuar la sumatoria de los días cotizados durante el periodo de gestación, 240 días y al dividirlos en 7 para convertirlos en semanas nos da como resultado 34 semanas y según el registro de nacido vivo la señora dio a luz en la semana 38, demostrándose así el porque se negó la licencia de maternidad”. La EPS refirió la siguiente información: Fecha de P Imp Empresa pago

12/01/2006 2006-12 UNIÓN TEMPORAL EDUCATIVA

02/07/2007 2007-02 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA

03/08/2007 2007-03 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA

04/10/2007 2007-4 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA

05/09/2007 2007-05 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA

06/06/2007 2007-06 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA

08/08/2007 2007-08 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA

07/05/2007 2007-07 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA

09/07/2007 2007-09 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA La entidad accionada solicitó que se declare improcedente la acción por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales de la tutelante.

II. PRUEBAS

APORTADAS EN INSTANCIAS.

1. Copia del carné de afiliación de la señora Luz Nélida Rojas Chamorro a Saludtotal EPS. (Folio 2).

2. Copia de la relación de pagos por cotizante expedida por Saludtotal EPS a la señora Luz Nélida Rojas Chamorro. (Folio 9).

Contiene la siguiente información: Pago Cotización IBC Novedad Días Cotizados 08/08/2006 21800 182500 Ingreso 13 09/08/2006 50400 420000 0 30 10/06/2006 50400 420000 0 30 11/08/2006 50400 420000 0 30 3 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. 12/01/2006 28600 239200 Retiro 17 01/29/2007 45800 382500 0 30 02/07/2007 54213 452500 Ingreso 30 03/08/2007 54213 434000 0 30 04/10/2007 54213 434000 0 30 05/09/2007 54213 434000 0 30 06/06/2007 54213 434000 0 30 07/05/2007 54213 434400 0 30 08/08/2007 54300 434000 0 30

3. Copia de declaración juramentada por la señora Luz Nélida Rojas Chamorro ante la Notaria Sexta del Círculo de Ibagué, en la que manifiesta

que está desempleada, de estado civil soltera y madre cabeza de familia. (Folio 8). APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN El 24 de junio de 2008 la Sala Sexta de Revisión recibió memorial por parte de Saludtotal EPS. En dicho oficio la EPS reiteró los argumentos que esgrimió en la contestación de la acción de tutela, referentes a que se negó a la señora Luz Nélida Rojas Chamorro el pago de la prestación por licencia de maternidad por falta en el cumplimiento de los requisitos mínimos para el reconocimiento de la misma, pues la usuaria sólo cotizó al sistema de salud 34 de las 38 semanas de gestación.

III. DECISIONES JUDICIALES.

A. Primera Instancia.

El 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué profirió Sentencia, en la que decidió NEGAR POR IMPROCEDENTE la solicitud, pues existe la jurisdicción ordinaria laboral ante la que se deben tramitar las controversias que se presenten entre las entidades prestadoras de los servicios de salud y los afiliados al sistema.

B. Impugnación La señora Luz Nélida Rojas Chamorro presentó memorial en el que impugnó el fallo de primera instancia, el 27 de noviembre de 2007. Con fundamento en la sentencia T – 597 de 20051 arguyó que en su caso se presenta una vulneración al derecho al mínimo vital de su hijo, que debe ser protegido por el Estado al ser éste un sujeto de especial protección.

C. Segunda Instancia

1M.P.: Alfredo Beltran Sierra. 4 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué, el 12 de diciembre de 2007, CONFIRMÓ el fallo de primera instancia y sostuvo que la accionante no cuenta con las semanas mínimas de cotización al sistema de salud para que se le pague la prestación por licencia de maternidad, por lo que el amparo es improcedente y no es jurídicamente viable proteger los derechos fundamentales de la peticionaria.

2. EXPEDIENTE T-1898.300

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud La señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS el 19 de diciembre de 2007 y solicitó la protección de sus derechos fundamentales; la petición la justificó en los siguientes:

B. Hechos

1. La señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo como cotizante independiente a través de Saludcoop EPS desde el 1 de mayo del año 2007.

2. Afirma que el 16 de noviembre de 2007 dio a luz un hijo, razón por la que solicito el pago de la licencia de maternidad.

3. Manifiesta que Saludcoop EPS le negó la prestación por mora en los pagos de las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de 2007.

Por insuficiencia en la información, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco citó a la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez el 21 de diciembre de 2007 a rendir declaración. En la diligencia la accionante informó que hasta el mes de agosto de 2007 estuvo afiliada al sistema de salud como

empleada de la empresa Recompás, es decir, en calidad de cotizante dependiente. Aseguró que posteriormente se le informó de mora en el pago de las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de 2007, razón por la que decidió en el mes de noviembre quedar al día en pagos y afiliarse al sistema como cotizante independiente.

C. Actuaciones procesales Mediante Auto del 20 de diciembre de 2007, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco admitió la acción interpuesta y dio traslado a la entidad accionada, para que en el término de 2 días hábiles se pronunciara en relación

5 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. con los hechos. Además, citó a la accionante para el 21 de diciembre de 2007 con el fin de recibir ampliación de la demanda.

D. Traslado y contestación de la demanda.

El Gerente Regional de Saludcoop EPS dio respuesta a la acción impetrada el 24 de diciembre de 2007. Explicó el representante que la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop EPS en calidad de cotizante dependiente desde el 1 de abril de 2006 y registra 105 semanas cotizadas al sistema. Que, el 16 de noviembre de 2007 la peticionaria dio a luz una hija y posteriormente solicitó el pago de la licencia de maternidad. Que la entidad negó la cancelación de la prestación pues el empleador incumplió su deber de pagar oportunamente las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de dicha anualidad, por lo que la obligación de pago correspondía a éste, con

fundamento en los Decretos 1406 de 1999, 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000. Por lo anterior, la EPS solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por la no vulneración de derechos fundamentales.

II. PRUEBAS Aportadas en instancias.

1. Copia de la historia clínica materno-perinatal de la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez, del nacimiento del 16 de noviembre de 2007.

Registra 39 semanas de gestación. (Folio 3).

2. Copia del certificado de nacido vivo del menor que dio a luz la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez el 16 de noviembre de 2007. Se registran 39 semanas de gestación. (Folio 5).

3. Copia de los formularios de autoliquidación de aportes de los pagos, hechos el 16 y 13 de noviembre de 2007de las cotizaciones por los meses de octubre y noviembre de 2007. Ingreso base de cotización: $433.700.

(Folios 6 a 8). Aportadas en sede de revisión.

1. El 5 de agosto de 2007 Saludcoop EPS remitió un memorial a la Secretaria de la Corte Constitucional en el que expuso que en el caso de la señora Sandra Yolena Quiñonez Marquinez se negó la prestación por licencia de maternidad porque ésta incurrió en mora en el pago de las cotizaciones al sistema de salud. Así, citó jurisprudencia constitucional, la Ley 100 de 1993 y los Decretos 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000, de acuerdo con los cuales

para que se tenga derecho al pago de incapacidades o licencias los aportes al 6 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. sistema se deben hacer dentro de los plazos señalados en la ley. (Folios 23 a 27).

2. El 8 de agosto de 2008 la señora Sandra Yolena Quiñonez Marquinez remitió a la Sala de Revisión copia de los formularios de autoliquidación de aportes al sistema de salud de los meses de abril a noviembre de 2007, en los que se verificó el pago de los aportes y el retardo de algunas de las cotizaciones al sistema de salud. (Folios 12 a 20).

III. DECISIÓN JUDICIAL.

A. Única Instancia.

El 3 de enero de 2008 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela por ser a la jurisdicción ordinaria laboral a la que le compete resolver los conflictos que se susciten entre las EPS y los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud.

3. EXPEDIENTE T-1901.616

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud La señora Rocío Muñoz, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud del Cauca EPS – S.O.S EPS - el día 12 de septiembre de 2007 y solicitó la protección de sus derechos fundamentales y los de su menor hija a la vida, la seguridad social y la

integridad. Apoyó su petición en los siguientes:

B. Hechos

1. La señora Rocío Muñoz se encuentra afiliada al Sistema General de

Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de S.O.S EPS.

2. El 21 de agosto de 2007 dio a luz un niño.

3. En razón de lo anterior, la señora Rocío Muñoz solicitó el pago de la prestación por licencia de maternidad, que le negó la EPS al considerar que la usuaria cotizó al sistema por un tiempo menor al de la gestación.

4. Expone que con la negación de la prestación está viendo afectados los derechos fundamentales suyos y de su hijo, por la falta de recursos económicos.

C. Actuaciones procesales

7 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. Mediante Auto del 12 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán admitió la demanda interpuesta y le dio traslado a la entidad demandada para que se pronunciara en relación con los hechos.

D. Traslado y contestación de la demanda.

El Director de S.O.S EPS, con fundamento en las normas que rigen la prestación económica por licencia de maternidad, explicó que el 21 de agosto de 2007 la señora Rocío Muñoz dio a luz un hijo, razón por la que solicitó el pago de la prestación por licencia de maternidad, la cual negó la entidad porque la tutelante empezó a cotizar al sistema sólo el 1 de febrero de 2007. Que, de lo anterior se desprende que la señora Rocío Muñoz cotizó al sistema de salud 28 de las 40 semanas de gestación, es decir, no cotizó al sistema ininterrumpidamente, por lo que incumplió con los requisitos que define el

régimen legal vigente.

II. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

APORTADAS EN INSTANCIAS.

1. Copia del carné de afiliación de la señora Rocío Muñoz al sistema de salud a través de S.O.S EPS.

2. Copia de la certificación de licencia de maternidad expedida por el Hospital Universitario de San Jose de Popayán, el 28 de agosto de 2007. (Folio 3).

3. Copia del formulario único de afiliación de la señora Rocío Muñoz, procesado el 2 de enero de 2007 ante S.O.S EPS. (Folio 5).

4. Copias de los formularios de autoliquidación de aportes de la señora Rocío Muñoz de los meses de febrero a junio de 2007. Ingreso base de cotización: $433.700. (Folios 9 a 13).

III. DECISIONES JUDICIALES.

A. Primera Instancia.

El Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, NO TUTELÓ los derechos fundamentales de la señora Rocío Muñoz. Concluyó de las pruebas que obran en el expediente que la accionante sólo cotizó al sistema de salud 28 de las 40 semanas de gestación, lo que significa que no cumple con los requisitos de ley para el 8 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. pago de la prestación. Explicó que en razón del cumplimiento de las disposiciones legales la EPS no está violando derechos de rango fundamental.

B. Impugnación

La señora Rocío Muñoz impugnó el fallo de instancia, el 17 de octubre de 2007, y afirmó que cotizó al sistema general de seguridad social en salud durante 33 semanas, desde el 1 de enero de 2007, por lo que tiene derecho al pago de la prestación por licencia de maternidad.

C. Segunda Instancia El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, el 15 de noviembre de 2007, profirió fallo en el que CONFIRMÓ la decisión de primera instancia.

Indicó que de las pruebas obrantes en el expediente se colige que la señora Rocío Muñoz no cumplió con los requisitos definidos por la normativa vigente sobre reconocimiento de la prestación de licencia de maternidad, pues a la fecha de parto sólo contaba con 6 meses aproximados de cotización al sistema de salud, fundamento suficiente para confirmar el fallo de instancia.

4. EXPEDIENTE T-1906.225

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud La señora Leydy Jazmín López López interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS, el día 22 de enero de 2008, y solicitó la protección de sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, la vida y la seguridad social, con

fundamento en los siguientes:

B. Hechos

1. La accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop EPS como cotizante independiente, desde agosto del año 2006.

2. Afirma que el 22 de marzo de 2007 dio a luz a su hijo y reclamó posteriormente el pago de la licencia de maternidad a la EPS.

3. Que la entidad de salud se negó a realizar tal cancelación, con el

argumento de que la afiliada sólo cotizó al sistema de seguridad social 37 semanas de las 39 de gestación, actuación con la que vulnera sus derechos y los de su menor hijo, pues sus ingresos corresponden a un salario mínimo. 9 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros.

C. Actuaciones procesales Mediante Auto del 5 de febrero de 2008, el Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada, para que en el término de 2 días siguientes a la notificación del Auto se pronunciara en relación con los hechos de la demanda.

D. Traslado y contestación de la demanda.

El Gerente Regional de la EPS dio respuesta a la acción el 11 de febrero de

2008. Explicó que la señora Leydy Jazmín López López se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop EPS en calidad de cotizante independiente, desde el 22 de febrero de 2006, con 215 semanas de cotización.

Que, la usuaria dio a luz un hijo el 22 de marzo de 2007 y posteriormente solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Esta prestación le fue negada porque no cotizó al sistema ininterrumpidamente durante todo el periodo de embarazo. Indicó que la accionante “se afilió como dependiente el 1 de abril hasta el 6 de diciembre de 2005; posteriormente, se afilió el 16 de marzo hasta el 4 de abril de 2006, luego se afilió como independiente el 1 de agosto de 2006, teniendo en cuenta las anteriores

fechas, la usuaria para la fecha del parto registró 33 semanas de afiliación continua, cuenta con 37 semanas de gestación”. Finalmente, expuso que de acuerdo con dicha información, la señora López López no reúne los requisitos definidos por el régimen legal vigente para que se le reconozca y pague la licencia de maternidad.

II. PRUEBAS Aportadas en instancias.

1. Copia del certificado de nacido vivo de la hija de la señora Leydy Jazmín López López, que nació el 22 de marzo de 2006. Se registran 37 semanas de gestación. (Folio 19).

2. Copia del certificado de licencias o incapacidades expedido por Saludcoop EPS, el 28 de marzo de 2007, en el que se niega la prestación porque la usuaria no cumple con el período mínimo de cotización igual o superior al tiempo de gestación, por contar con 33 semanas cotizadas de las 37 del tiempo de embarazo. (Folio 21).

10 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. Aportadas en sede de revisión.

1. El 5 de agosto de 2007 Saludcoop EPS remitió un memorial a la Secretaria de la Corte Constitucional en el que expuso que en el caso de la señora Lady Jazmin López López se negó la prestación por licencia de maternidad porque ésta no cotizó al sistema de salud durante todo su periodo de gestación. Así, citó jurisprudencia constitucional y los Decretos 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000, de acuerdo con los cuales para que se tenga derecho al pago de incapacidades o licencias el afiliado debe cumplir con los requisitos definidos

por la normativa vigente. (Folios 23 a 27).

III. DECISIÓN JUDICIAL.

A. Única Instancia.

El Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia del 15 de febrero de 2008 DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela al considerar que en el caso concreto no se cumplen los requisitos definidos por ley para el reconocimiento de la prestación, razón por la que la EPS no esta obligada al pago de la misma. La decisión judicial no fue impugnada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia.

B. Fundamentos jurídicos

1. Problemas Jurídicos que plantean las demandas.

De los hechos expuestos en las solicitudes de tutela y de las pruebas que reposan en los expedientes se colige: (i) que las accionantes se encuentran afiliadas al sistema general de seguridad social en salud por el régimen contributivo; (ii) que las peticionarias quedaron en estado de embarazo; (iii) como consecuencia de su estado de gravidez dieron a luz a sus hijos, razón por la que solicitaron a las entidades promotoras de salud, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad; (iv) que las EPS negaron la autorización y el pago de las prestaciones económicas derivadas de las licencias por falta

de cotizaciones al sistema por tiempo igual o superior al período de gestación. 11 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. Se advierte así, que compete a esta Sala de Revisión analizar y determinar: (i) el régimen y la importancia de la licencia de maternidad como mecanismo de protección a la maternidad y a los niños; (ii) la procedencia de la acción de tutela para demandar el pago de licencias de maternidad y el término de prescripción para interponer el amparo; (iii) si existe vulneración del derecho al mínimo vital cuando se rechaza el pago de las licencias de maternidad; (iv) los requisitos legales para que proceda la autorización, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y las excepciones al régimen; (v) las funciones y las obligaciones del FOSYGA en relación al pago de licencias de maternidad, y (vi) si en los casos sub examine se están vulnerando los derechos de las madres gestantes, sujetos de especial protección. En relación a los problemas jurídicos referidos esta Sala de Revisión en la sentencia T – 136 de 20082 desarrolló cada uno de los anteriores tópicos y definió reglas jurisprudenciales sobre la materia. En esta ocasión la Sala reiterará las tesis expuestas en la sentencia citada, en cuanto a cada uno de los numerales definidos como problemas jurídicos de las demandas.

2. Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Procedencia y término de la acción de tutela cuando la prestación se niega. Reiteración de jurisprudencia.  Protección a las mujeres embarazadas mediante la licencia de

maternidad La protección a las madres gestantes está determinada por normas de carácter internacional y de la Constitución Política de Colombia, en las que se definen lineamientos generales para el amparo de los derechos de este sector de la población. Entre dichas disposiciones se encuentran el Convenio Nº 3 sobre la Protección de la Maternidad de 1919 proferido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Convenio 103 de 1952 proferido igualmente por la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, los artículos 43 y 53 de la Constitución, la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 956 de 1996, entre otros. Las normativas referidas definieron el derecho a la vacancia laboral y a la remuneración durante dicho periodo para las madres embarazadas que den a luz un hijo con el fin de permitirles, por una parte, asistir a los recién nacidos y, por otra, recuperar sus condiciones físicas y de salud. La licencia de maternidad así, protege a las mujeres en estado de embarazo y a los niños que éstas dan a luz garantizando los derechos de dos sujetos de especial protección, por lo que sus intereses jurídicos prevalecen en el ordenamiento y, en consecuencia, el Estado debe encaminar sus actuaciones a 2 M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. la efectivización de tales bienes jurídicos tutelables y a garantizar el goce de los mismos.

 La acción de tutela para el reconocimiento y pago de la prestación por licencia de maternidad. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario que procede cuando no existen otros medios judiciales de defensa; sin embargo, existen algunas excepciones definidas por la jurisprudencia que permiten que el amparo proceda en el caso, por ejemplo, de solicitud para el reconocimiento y pago de licencia de maternidad, dependiendo de ciertos requisitos y siempre que exista vulneración del derecho al mínimo vital de la madre gestante, pues ante tal situación no existe en el ordenamiento jurídico un medio de defensa judicial, que sea idóneo, al que puedan acudir las usuarias del sistema de salud que demandan el pago de la prestación y el reconocimiento de sus derechos. Así mismo, es del caso reiterar lo que se indicó respecto a la vulneración del derecho al mínimo vital en la sentencia T – 136 de 20083. En el fallo se sostuvo que cuando la mujer que da a luz un hijo no tiene un ingreso económico diferente al de su salario mensual o a los recursos que devenga como trabajadora independiente, y deja de percibir estos por un periodo de 84 días, equivalente al tiempo de la licencia de maternidad, tiene lugar la presunción de veracidad y se presume la vulneración del derecho al mínimo vital, pues la madre queda sin rentas para solventar sus necesidades básicas y las de su recién nacido, sin que exista condición respecto a la cuantía de los ingresos mensuales o el estrato socio económico de la madre. Por otra parte, es de resaltar que el derecho al mínimo vital de la mujer embarazada debe verificarse con independencia de las condiciones

económicas de su núcleo familiar, cónyuge o compañero permanente. Al respecto se explicó: “De tal forma, la trabajadora que ha cotizado al sistema general de seguridad social adquiere el derecho al pago de la prestación, ajena e independientemente, a su situación familiar, sin que exista una motivación jurídica para que ésta tenga incidencia en el reconocimiento de un derecho personal y propio” . En lo concerniente al término para interponer la acción de tutela con el objeto de reclamar el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad, en la jurisprudencia se ha definido y dispuesto que una vez se produzca el nacimiento del menor, la madre gestante tiene un plazo máximo de un año para interponer el amparo. 3 M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T – 136 de 2008, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. En cuanto a la materia, esta Sala sostuvo que4: “con el fin de eliminar formalismos que limitan la salvaguarda de derechos fundamentales, ante todo tratándose de sujetos de especial protección como lo son los niños recién nacidos y las progenitoras, (…) el término de 84 días para que proceda la acción de tutela es precario y por ello (…) debe extenderse a un año, con el objeto de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia y la salvaguarda de los derechos fundamentales como el mínimo vital. “Por ello pensar en un término corto para la presentación de la tutela puede conducir a una vulneración del derecho que queda desprotegido de todo amparo de rango constitucional, razones por las que esta Sala reiterará la

jurisprudencia citada en el entendido de que un año es un término razonable para que proceda el amparo de tutela en este tipo de procesos. (…) “En conclusión, para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la demanda debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento del menor”.

3. Requisitos legales para que proceda la autorización, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, y las excepciones al régimen. 5

Una vez analizadas las normas que definen los derechos de las madres gestantes, los requisitos de procedencia de la acción de tutela y el término para interponer el amparo, es pertinente analizar el régimen que define los requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y las excepciones que se han definido por la jurisprudencia, para que pese a la falta del pago de cotizaciones al sistema de salud durante el periodo de gravidez, a las madres gestantes se les reconozca y pague la licencia en forma total o proporcional dependiendo del caso concreto. En tal sentido es evidente que el régimen legal establece requisitos mínimos de cotización al sistema de salud, para que la mujer que dé a luz tenga derecho al reconocimiento de la prestación económica. Al respecto el Decreto 806 de 1998 establece en su artículo 216: “RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y

4 Sentencia T – 136 de 2008, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 Sentencia T – 136 de 2008, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Tales disposiciones fueron mencionadas en la Sentencia T-460 de 2003. M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 14 Expedientes acumulados T-1894.993 y otros. durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: “1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anterior