CC - T784-2013

Sentencia T-784/13

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable Aunque la jurisprudencia constitucional reconoce que existen otros mecanismo de defensa judicial, para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo dentro de un concurso de méritos, se ha precisado que no siempre estos medios de defensa ordinarios resultan eficaces para proteger los derechos fundamentales involucrados, y en esa medida, es la acción de tutela el medio idóneo con el que cuentan los concursantes para buscar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Artículo 28 de la ley 1122 de 2007, por medio del cual se desarrolla la provisión del cargo CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Reglas jurisprudenciales (i). A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura estatal. Esto toda vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramiento y remoción, su designación se hace mediante concurso de méritos y, por tanto, sus parámetros de desarrollo obedecen a los criterios básicos de la función pública y de la carrera administrativa. (ii). De acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes características: Son cargos de libre nombramiento y remoción, que se eligen mediante concurso de méritos; El concurso de méritos se realiza conforme a la Constitución y a las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporación, así como en lo dispuesto en la normatividad aplicable; La elaboración de la terna obedece a un criterio de excelencia y, por ende, debe ser conformada por quienes obtengan las tres mejores calificaciones; El nominador de cada ESE deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y el resto de la terna operará como listado de elegibles. De modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mayor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero; El cargo de gerente de una Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado de 4 años, paralelos al periodo de 2 elección de alcaldes y gobernadores. Esto trae como consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser removidos antes de la finalización del periodo, (salvo que se presenten situaciones extraordinarias); y de otra, que luego de efectuarse la designación de quien por mérito fue elegido, se prevean situaciones de contingencia ante una vacancia definitiva en el cargo; Estas opciones de contingencia consisten, dependiendo del tiempo restante del periodo, en la elaboración de un nuevo concurso (cuando faltan más de 12 meses para culminar el periodo), o la designación directa del

gerente por el nominador si se presenta una vacancia definitiva en el cargo a menos de 12 meses de terminar el periodo. Se prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo; y finalmente; Conforme con las reglas jurisprudenciales expuestas por esta corporación, es viable que el legislador establezca plazos razonables para la consecución del tránsito legislativo siempre y cuando ello no implique la inclusión de prórrogas de periodos vencidos como ocurrió en el caso de los gerentes de las ESE, que terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006. NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Improcedencia para nombrar segundo de la terna por cuanto se presentó vacancia absoluta del cargo y se deberá adelantar un nuevo concurso de méritos

Referencia: expediente T-3969672

Acción de tutela interpuesta por el señor José Jaime González Enciso contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y

concordantes del Decreto 2591 de 1991, profieren la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot, que a su vez confirma el del Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, en la acción de tutela instaurada por el señor José 3 Jaime González Enciso contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud.

I. ANTECEDENTES.

El 22 de marzo de 2013, el señor José Jaime González Enciso interpone acción de tutela en contra del Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y confianza legítima. Lo anterior en atención a que, a juicio del peticionario, las entidades accionadas no lo nombraron en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Marco Felipe Afanador de Tocaima, pese a haber obtenido el segundo puesto del concurso de méritos, una vez renunció al cargo quien ocupó el primer lugar.

1. Hechos. 1.1. El 29 de marzo de 2012 la Gobernación de Cundinamarca suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales especializados con la Universidad Sergio Arboleda, con el objeto de llevar a cabo el proceso de selección por mérito de los gerentes de todas las Empresas Sociales del Estado que se nombrarían en cada uno de los municipios del departamento. 1.2. Las inscripciones al concurso fueron desarrolladas por la Universidad los días 27 y 30 de abril y 2, 3 y 4 de mayo de 2012, en la ciudad de Bogotá, bajo

estrictas exigencias dentro de las cuales se estableció que cada participante solo podía postularse para ocupar el cargo de gerente en una de las ESE ofertadas. 1.3. El señor José Jaime González Enciso se presentó para el cargo de gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima (Cundinamarca). Proceso en el cual obtuvo la segunda calificación luego de la señora Carmen Patricia Henao Max. 1.4. La señora Henao Max se posesionó en el cargo y a mediados del mes de febrero presentó su renuncia con el objeto de que le fuera aceptada a partir del 18 de marzo de 2013. 1.5.El 8 de marzo de 2013 el señor José Jaime González Enciso, luego de tener conocimiento de la renuncia presentada por quien ocupó el primer puesto, elevó una solicitud ante el Gobernador de Cundinamarca y el Secretario de Salud, advirtiendo sobre la vacante de la gerencia y manifestando su interés por ocuparla, debido a que era quien había obtenido el segundo lugar durante el concurso. 1.6.A partir del 18 de marzo de 2013 quedó vacante el cargo de gerente en la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima. Sin embargo, el 4 Gobernador, haciendo caso omiso a la solicitud presentada por el peticionario, encargó como gerente de la misma al señor Edgar Silvio Sánchez Villegas. Por lo anterior, el señor José Jaime González Enciso acude mediante acción de tutela, para lograr el amparo de los derechos invocados, y con el objeto de obtener su nombramiento como gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima (Cundinamarca), al cual cree tener derecho, por haber

obtenido la segunda calificación dentro del concurso de méritos.

2. Respuesta del representante legal del Departamento de Cundinamarca en nombre de la entidad territorial y su Secretaría de Salud En respuesta allegada el 4 de abril de 2013 al Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, el representante legal de las entidades accionadas expone lo siguiente: - En primer lugar, alega la falta de legitimación por pasiva señalando que el ente universitario encargado de realizar la convocatoria al concurso de méritos era la Universidad Sergio Arboleda y por ende es en ella en quien recae la obligación de brindar la información correspondiente a la asignación de los puntajes de los concursantes. - Posteriormente, precisa que no existe vulneración del derecho al trabajo del accionante toda vez que en la actualidad se está desempeñando como gerente de la ESE Luis Pasteur del municipio de Melgar (Tolima). - No evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, ni confianza legítima del señor González Enciso, debido a que se le permitió la participación en igualdad de condiciones con los demás aspirantes. - Indica que, contrario a lo expresado por el señor José Jaime González Enciso, la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos se posesionó en el cargo como gerente y posteriormente renunció al mismo, dejando una vacante definitiva. En consecuencia, la terna a la cual pertenece el peticionario perdió su vigencia desde el momento en que se hizo el nombramiento de quien obtuvo la mayor calificación y por tanto, es necesario realizar un nuevo concurso.1 1 En el escrito de respuesta, que reposa a folio 43 del cuaderno de instancias

se indicó lo siguiente: “Acorde con la normatividad citada anteriormente, resulta evidente que en el presente caso al haber renunciado quien en su momento ocupó el primer lugar en el concurso de méritos para ejercer el cargo de Gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de TocaimaCundinamarca, la Doctora CARMEN PATRICIA HENAO MAX, se configura la figura jurídica de la vacancia absoluta del citado cargo, por tanto, en cumplimiento a lo normado, es obligatorio adelantar un nuevo concurso de méritos para dicha designación, dado que por ley la terna perdió su vigencia o deviene un decaimiento del acto administrativo al haberse nombrado y 5 - De otra parte, comenta que el señor González Enciso efectivamente radicó, el 8 de marzo del año en curso, un derecho de petición ante las entidades accionadas, solicitando su designación en el cargo de gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima, en razón a que había ocupado el segundo lugar en el concurso de méritos. Sin embargo, también informa que luego de haber realizado las consultas correspondientes, remitió su contestación al accionante, mediante oficio del 2 de abril de 2013. Es decir, dentro del término de los 15 días hábiles que otorga la Ley 1437 de 2011. Para corroborar su información allega copia de la respuesta referida y de las consultas realizadas al área jurídica de la Secretaría de Salud y el Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la vigencia de la terna cuando se presenta vacancia absoluta en el cargo de gerente de una ESE. - Aduce que en el presente asunto no se cumple con el requisito de

inmediatez en atención a que desde la fecha en la que el accionante tuvo conocimiento de la puntuación, hasta el momento en que se inició la acción de amparo, transcurrieron alrededor de 10 meses. Solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, o en su defecto, que se deniegue la protección invocada.

3. Decisión Judicial Objeto de Revisión

3.1. Primera Instancia El Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima (Cundinamarca), mediante proveído del cinco (5) de abril de 2013 declaró improcedente la acción de tutela argumentando que en el presente caso no existe vulneración de los derechos invocados. La decisión fue tomada con fundamento en que las entidades accionadas actuaron conforme a lo previsto en la Ley 1122 de 2007, según la cual, posesionado quien obtuvo el mayor puntaje, como lo fue la Dra. CARMEN PATRICIA HENAO. // Aunado a lo anterior, al exponer la Ley 1438 en su artículo 72 que: “El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse al candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero”, es claro que dicha lista de elegibles aplicaría solo cuando el candidato con mayor puntuación no haya podido ser nombrado, caso éste que no corresponde al de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima – Cundinamarca, por cuanto en el cargo de Gerente de la citada, sí fue nombrado quien ocupó el primer puesto en el concurso, lo cual deja sin función a la terna anteriormente conformada y en aras de adelantar un nuevo

concurso de méritos y por ende conformar una nueva terna.” 6 cuando se presenta una vacancia absoluta por renuncia al cargo, lo que procede es realizar un nuevo concurso.2 3.2. Impugnación Luego de notificada la decisión por el juez de instancia, esta providencia fue impugnada por el señor José Jaime González Enciso, quien expresó su inconformidad con el fallo y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Para argumentar su solicitud de impugnación, el peticionario retomó los argumentos expuestos en la acción de amparo e indicó que en este caso se debieron respetar el principio de mérito, aplicando analógicamente lo consignado en materia de provisión de cargos de carrera para proveer la vacante de la ESE, teniendo en cuenta que la lista de elegibles de la terna de la cual hace parte, tiene vigencia durante 2 años conforme a lo consignado en la Ley 909 de 2004. 3.3. Segunda instancia El Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot, en sentencia del 22 de mayo de 2013, confirmó el fallo del a quo argumentando que en este caso el representante legal de la entidad territorial actuó conforme a lo dispuesto en las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, para aquellos eventos en los que se presenta una vacante definitiva en la provisión del cargo de gerente de una Empresa Social del Estado. Así mismo, precisa que el aprovisionamiento de cargos de carrera cuyo desarrollo se atribuye a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Ley 909 de 2004, es distinto al previsto en las ya mencionadas leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, en atención a que es de naturaleza especial, y fue

creado exclusivamente para la provisión de los cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado.3 2 Folios 66 y 67 del cuaderno de instancias. El aparte más relevante de la consideración del juez de primera instancia indica lo siguiente: “Una vez se ha dado lectura al material probatorio allegado, y se ha hecho revisión de las distintas sentencia y disposiciones contenidas en las leyes citadas por quienes concurrieron al trámite constitucional, considera este estrado judicial que NO ES PROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales por cuanto la actuación de las accionadas se ajusta a los lineamientos de la ley, toda vez que es la misma ley 1122 de 2007 la que consagra que en caso de vacancia absoluta, procede un nuevo proceso de selección, esto es, un nuevo concurso de meritos. La renuncia del cargo que presentara la doctora Henao genera VACANCIA ABSOLUTA y por ello debe darse aplicación a la norma en comento. Situación diferente hubiese sido si no se hubiera posesionado, pues en tal caso sí operaría la terna y sería indiscutible el derecho del accionante.” 7

4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente A continuación se relacionarán las pruebas más relevantes del proceso:  Copia del contrato de prestación de servicios profesionales especializados núm. 3, suscrito entre el Departamento de CundinamarcaSecretaría de Salud y la Universidad Sergio Arboleda, en el cual se acuerda todo lo concerniente a la realización del concurso de méritos para proveer los cargos de gerentes de las ESE de Cundinamarca.4

 Copia simple de los pliegos del concurso de méritos.5  Copia de las Actas núm. 2 y 3 donde se establece el orden de los puntajes de calificación del concurso realizado por la Universidad Sergio Arboleda para proveer los cargos de gerentes de las ESE del Departamento de Cundinamarca6.  Copia del concepto denominado “EMPLEOS, PROVISIÓN: Procedimiento para la designación del Gerente de una Empresa Social del Estado por falta Absoluta de su titular” radicado número 2013206000785-2 remitido el 1° de febrero de 2013 a la señora Carmen Patricia Henao Max, con el siguiente contenido: “De conformidad con las normas en cita, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por periodos institucionales de cuatro años, mediante concurso de méritos. Para esta designación, la Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. De esta terna, el nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y el resto de la terna como lo señala la ley, operará como un listado de elegibles para que en el caso de no poder designar al primero se designe al segundo, y de llegar a presentarse también la imposibilidad con el segundo, se designe al tercero. 3 En palabras del juez de instancia se indicó lo siguiente: “[E]l procedimiento consignado en las normas, se encuentra a criterio de esta juzgadora, correctamente interpretado por el ente accionando y no considera que vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política.// En cuanto a la aplicación de la Ley

909 de 2004 tal como lo refiere el actor, ciertamente establece en su artículo 31 que la vigencia de la lista de elegibles es de 2 años, pero debe decirse que en primer lugar, las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, no solo son posteriores a la 909 sino que además regulan de manera específica el trámite y reglas del concurso de méritos para los cargos de gerente de las ESE. En segundo lugar, la lista de elegibles a que hace referencia la ley 909 es a la elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y no a la elaborada por la Junta Directiva del Concurso convocado por el Presidente de la República o el Jefe del Ente Territorial y es por eso que el proceso de selección llevado a cabo por la CNSC tienen sus propias reglas de selección, diferentes a las establecidas para el nombramiento de Gerentes o Directores de las ESE”. 4 Folios 59 a 64 del cuaderno de instancias. 5 Folios 23, 24 y 25 del cuaderno de instancias. 6 Folios 26, 27 y 28 del cuaderno de instancias. 8 Ahora bien, esta terna no servirá para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta generada por la renuncia del titular, caso en el cual al Junta Directiva a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes iniciará un proceso de selección para su nombramiento, y dado que se trata de un periodo institucional, quien sea seleccionado será designado por el tiempo que falte para terminar este periodo. Vale la pena señalar que el Gerente o Director de una Empresa Social del Estado al terminar su periodo o al renunciar a su cargo, observando los deberes de todo servidor público, debe permanecer en el desempeño

de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal reglamentaria o de quien deba proveer el cargo, en consonancia a lo preceptuado por la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, así: (…) No obstante lo anterior, mientras se adelanta el proceso de selección señalado en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, a fin de no afectar la continuidad en la prestación de los servicios en la empresa; el nominador (Gobernador-Alcalde), podrá dando aplicación a las normas generales que regulan el empleo público (Decreto 1950 de 1973), designar en forma temporal mediante encargo a un empleado de la misma institución o de otra (Administración departamental o municipal), que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para dicha designación.(…) Si en la Administración (Gobernación -Alcaldía) o en la Empresa Social del Estado no hay un empleado con los requisitos exigidos para ser encargado como Gerente, se tendrá que certificar dicha situación y se procederá a nombrar de forma temporal, transitoria o provisional a una persona particular que cumpla con los requisitos requeridos, quien estará vinculado mientras se adelanta el proceso de selección para proveer de forma definitiva el empleo. Por último, es preciso señalar que cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo periodo, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará el Gerente.”  Copia de los derechos de petición elevados el 8 de marzo de 2013 por

el señor José Jaime González Enciso ante el Secretario de Salud y el Gobernador del Departamento de Cundinamarca.7  Copia de la petición núm. CI-2013309455 presentada por el Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, el 12 de marzo de 2013, solicitando al Secretario Jurídico de la entidad territorial su concepto técnico 7 Folios 18, 19, 20, 21 y 22 del cuaderno de instancias. 9 respecto a la vigencia de las ternas conformadas por las juntas directivas, para la designación del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima.8 El contenido de la petición es el siguiente: “Me dirijo a usted con el fin de solicitar Concepto Jurídico (sic) en cuanto a la vigencia de las ternas conformadas por las Juntas Directivas para la designación del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, en cumplimiento a lo establecido en la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011; en el evento en que se presente vacancia absoluta del citado cargo. Lo anterior teniendo en cuenta que mediante concepto No 20136000015721 del 01 de Febrero de 2013, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Publica (anexo copia en 3 folios), dicha entidad se pronunció al respecto, señalando los siguiente: ¨Ahora bien, esta terna no servirá para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta generada por la renuncia del titular, caso en el cual la Junta Directiva a mas tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes iniciará un proceso de selección para su

nombramiento, y dado que se trata de un periodo institucional, quien sea seleccionado será designado por el tiempo que falte para terminar este periodo ¨ Así las cosas, observa ésta Secretaría de Salud que el pronunciamiento realizado por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, se ajusta a los parámetros legales establecidos para el tema sub examine. De acuerdo a dicho concepto se tienen claro que de presentarse renuncia irrevocable por parte de un Gerente de Empresa Social del Estado o de ocurrir cualquier evento que implique retiro definitivo del servicio y del cargo, dicha situación generaría automáticamente una vacancia absoluta o falta definitiva del titular del cargo, lo que consecuentemente de manera obligatoria e indiscutible, conllevaría a la administración a dar aplicación a lo establecido en el artículo 28 de la ley 1122 de 2007 así como lo establecido en el artículo 72 de la ley 1438 de 2011, en cuanto señala que se debe adelantar un nuevo proceso de selección por parte de la Junta Directiva de la ESE, en el caso de presentarse vacancia absoluta, lo cual se traduce en que la terna conformada perdería vigencia, al haberse utilizado por una vez para proveer el cargo, obligando al citado órgano colegiado a adelantar un nuevo proceso de concurso de méritos para conformar una nueva terna. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que ya se encuentra solicitud realizada ante la Gobernación de Cundinamarca, bajo los 8 Folios 54 y 55 del cuaderno de instancias. 10 radicados de mercurio 2013029500 y 2013029726 (anexo copia en cuatro folios) a fin de dar trámite al nombramiento del segundo lugar en

la terna para el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima, dado que la Doctora Carmen Patricia Henao Max, quien ocupó el primer puesto dentro del concurso de méritos de la citada ESE, presentó renuncia para el cargo de Gerente (anexo copia); resulta necesario, que de carácter URGENTE, se fije la posición jurídica por parte del Departamento de Cundinamarca, frente a este tema, a fin de tener claridad sobre el trámite a seguir por las Juntas Directivas de las ESE s del Departamento de Cundinamarca, cuando quiera que ocurra la vacancia definitiva y absoluta del titular del cargo de Gerente, siendo la dependencia a su cargo la competente para proferir el correspondiente concepto a fin de ser adoptado por las diferentes entidades del Departamento, procurando así la unificación de criterios sobre este asunto.”  Copia del concepto remitido por el Director de Conceptos y Estudios Jurídicos del Departamento de Cundinamarca el 15 de marzo de 2013, al Secretario de Salud del mismo Departamento, indicando que ante la existencia de una vacancia absoluta en el cargo de gerente de la ESE, es necesario iniciar un nuevo concurso.  Copia de la respuesta remitida por el Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, el 2 de abril de 2013, en contestación a los derechos de petición elevados el 8 de marzo del mismo año por el señor José Jaime González Enciso.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución

Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los presupuestos fácticos anteriormente reseñados, corresponde a la Sala de Revisión determinar, en primer lugar, si es procedente la acción de amparo cuando se busca debatir asuntos concernientes a la provisión de cargos durante el trascurso o con posterioridad al desarrollo de un concurso de méritos.

De verificarse la procedencia en el presente caso, se entrará a establecer si efectivamente se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, debido proceso y confianza legítima, en aquellos eventos en los que se niega el nombramiento como gerente de una Empresa 11 Social del Estado, a una persona que ocupó el segundo puesto dentro de un concurso de méritos, luego de que quien ocupó el primer lugar, se posesionara y renunciara. Para resolver el anterior problema jurídico, se abordaran los siguientes ejes temáticos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se debaten decisiones dentro de concursos de mérito para proveer cargos públicos; (ii) reglas jurisprudenciales en materia de elección de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado; y por último; (iii) se analizará el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se debaten decisiones dentro de concursos de mérito para proveer cargos públicos9

La acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos de naturaleza residual y subsidiaria. Por ello, su ejercicio se materializa cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta

idóneo y eficaz para contrarrestar la vulneración de los derechos fundamentales. Por tal razón, se hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera transitoria o definitiva para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Así se sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar: “Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aún existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela10” Ahora bien, respecto de la procedencia específica de la acción de amparo para salvaguardar derechos vulnerados con las decisiones que se toman en el desarrollo de los concursos de mérito, es claro, en principio, que quienes se vean afectados por una disposición de esta índole podrían valerse de las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo para lograr la restauración de sus derechos. Sin embargo, la Corte ha estimado que estas 9 Confróntese con las Sentencias T-509 de 2011, T-170 de 2013 y T-604 de 2013 proferidas por esta misma Sala. 10 Sentencias T-225 de 1993 y SU-544 de 2001. 12

vías judiciales no siempre resultan idóneas y eficaces para reponer dicha vulneración. Es así como en jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional, se ha señalado que la acción de tutela es procedente en aquellos casos en los que las acciones contencioso administrativas no representan un medio de protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas que, habiendo adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo público por aspectos ajenos a la esencia del concurso.11 Por tanto, se ha establecido que medidas como: (i) eventuales compensaciones económicas, (ii) la reelaboración de las listas o (iii) la orden tardía de nombrar a quien tiene el derecho de ocupar la vacante correspondiente; se tornan insuficientes cuando transcurre el tiempo y no se logra resarcir el quebrantamiento ocasionado por la ilegalidad en la actuación de la administración. Así se pronunció esta corporación, en la Sentencia T-388 de 199812, al expresar: “En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en