CC - T790A-2012

Sentencias T-790A/12 DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ/REGIMEN DE TRANSICION-Disposiciones contenidas en Ley 71/88 REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que los demandantes son beneficiarios de éste, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 contaban con la edad/REGIMEN DE TRANSICION-Aunque parágrafo transitorio del art 1 del Acto Legislativo No.1/05 dispuso que no se extendería más allá del 31 de julio/10 en este caso se tienen en cuenta otras consideraciones Los accionantes son beneficiarios del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaban con la edad requerida para ello. Es de resaltar que, si bien el parágrafo transitorio 4º del artículo 1 del Acto legislativo 1 de 2005 dispuso que el régimen de transición no se extendería más allá del 31 de julio de 2010; en los casos revisados se deben tener en cuenta dos consideraciones: (I) Se debe observar lo exceptuado para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014. (II) se debe tener en cuenta que las solicitudes pensiónales al ISS se realizaron antes del 31 de julio de 2010 PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZReiteración de jurisprudencia/PROCEDENCIA DE LA ACCION

DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que se cumplen los presupuestos exigidos En primer lugar, los accionantes en los presentes casos son sujetos de especial protección en razón de su edad, pues todos superan los 70 años. A pesar de esto, como se indicó de manera previa, la condición de sujeto de especial protección constitucional no constituye motivo suficiente para que proceda la acción constitucional. De allí que proceda la Sala a continuar con la verificación de los demás requisitos. En segundo lugar, se encuentra acreditado en el expediente que los distintos actores agotaron los mecanismos de defensa con los que contaban en sede administrativa, pues como se desprende del material probatorio, en todos los casos se interpusieron los recursos de reposición y apelación ante el ISS frente a las resoluciones que negaban el reconocimiento pensional. En el primer caso, se destaca además, la iniciación del proceso ante la jurisdicción ordinaria a fin lograr el reconocimiento pensional. En el segundo caso se encuentra acreditado que desde el 2007 ha surtido diversas actuaciones ante la entidad demandada sin conseguir el reconocimiento de su pensión y; en el tercer caso se observa que en diferentes oportunidades ha solicitado su pensión de vejez sin obtener respuesta positiva. Finalmente, observa la Sala que la negativa del ISS a reconocer el derecho pensional solicitado por los diferentes actores acarrea una afectación del derecho de éstos al mínimo vital pues, no cuentan en la actualidad con un ingreso que les permita sufragar los gastos a su cargo y, adicional a ello, las posibilidades de que los mismos

encuentren ofertas en el mercado laboral se tornan nulas ACUMULACION DE TIEMPOS COTIZADOS EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO-Caso de no contar con cotizaciones a caja o fondo de previsión social por cuanto entidad pública no realizó cotizaciones/REGIMEN DE TRANSICION Y APLICACION DE LEY 71/88-Permite acumulación de tiempo laborado en sector público y privado para acceder a pensión de vejez/ARTICULO 260 DEL CST Y ACUERDO 49/90-Se aplicaban a trabajadores que laboraban en el sector privado y no permitían acumular tiempos/LEY 33/85-Tampoco permite acumulación de tiempos de servicios/PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener derecho a ella/REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que se cumplen por la demandante al aplicar el art 7 de la Ley 71/88 en lo referente a edad y número de semanas cotizadas y el art 33 de la Ley 100/93 en lo referente al cómputo de éstas/BONO PENSIONAL-Orden al ISS iniciar el procedimiento para la solicitud del bono pensional a fin de reconocer la pensión de vejez a la accionante En el caso de la demandante, al contar con cotizaciones efectivamente realizadas al ISS y con tiempo laborado al servicio del Estado ESE Hospital Mental de Antioquia no aportado a ninguna entidad de previsión social, le son aplicables los requisitos de edad y tiempo de servicio y monto establecidos en la disposición anterior a la ley 100 de 1993, en este caso ley 71 de 1988, pero la manera de realizar el computo

de las semanas será de conformidad con lo establecido en el sistema general de pensiones, es decir el artículo 33 de la ley citada le 100 de 1993, pues es este el que permite la acumulación de tiempos laborado al 2 servicio del Estado no aportado a Caja de previsión alguna y períodos cotizados efectivamente al Seguro Social. Lo hasta aquí expuesto permite refutar lo esbozado por el ISS en la Resolución 1035 de 2011 que negó el reconocimiento pensional a la accionante, al considerar que la disposición aplicable a su caso era el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, no sólo en lo referente al computo de las semanas, sino en el número de ellas exigido, interpretación que difiere de la acogida por esta Corporación en la citada jurisprudencia. De allí que en el caso concreto, al aplicar el artículo 7 de la ley 71 de 1988 en lo referente a la edad y número de semanas cotizadas, y el artículo 33 de la ley 100 de 1993 en lo referente al computo de éstas últimas, se pueda apreciar que la accionante acredita los requisitos para acceder a la pensión de vejez por lo siguiente: Es claro que la actora supera la edad de 55 años exigidos y cuenta con mas de 1000 semanas laboradas, pues como se reconoce en la Resolución 1035 de 2011, cuenta con 101.14 semanas al servicio del Estado no cotizadas a ninguna entidad de previsión social y, 925.57 semanas efectivamente cotizadas al ISS. Es decir la sumatoria de los tiempos laborados nos arroja que la accionante cuenta con 1.026.71 semanas que le permiten acceder al

derecho solicitado, acreditando así los 20 años de servicios exigidos por la norma. Por lo anterior, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará dejar sin efectos la Resolución 1035 de 2011, que negó el reconocimiento pensional a la accionante y, en su lugar, se conminará al ISS a iniciar el procedimiento para la solicitud del bono pensional a fin de reconocer la pensión de vejez a la accionante DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que demandante no estaba afiliado al ISS el 1 de abril de 1994/DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Teniendo en cuenta que a 1 de abril de 1994 el accionante sólo contaba con aportes al sector público se le puede aplicar el art 7 de la Ley 71/88 Al contar con aportes al sector público a 1 de abril de 1994, resulta posible afirmar que al actor le es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, que establece que “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan” con la edad exigida para ello. De lo dispuesto en la norma se desprende que para su aplicación con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, basta con contar con la posibilidad de acumular cotizaciones a una caja de previsión social y al ISS, y no con dicha acumulación de manera previa a la entrada en vigencia a la entrada del

3 Sistema General de Pensiones. El cumplimiento del supuesto de hecho descrito en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 debe ser evaluado al momento de resolver la solicitud pensional y no a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, como se desprende de la interpretación realizada por el ISS con fundamento en el Memorando 00937 de 12 de febrero de

2007. De lo anterior se concluye que, al contar el actor a 1 de abril de 1994 con la posibilidad de acumular cotizaciones realizadas a una Caja de Previsión Social y al ISS, si le es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 al momento de evaluar su solicitud pensional, máxime si se tiene en cuenta que al momento de realizar la misma, la situación del señor accionante se enmarca dentro de lo dispuesto en dicha norma.

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que se desconoció el art 7 de la Ley 71/88 Aceptar una interpretación en contrario, como la realizada por el ISS con fundamento en el Memorando 00937de 12 de febrero de 2007, implica: En primer lugar, desconocer la literalidad del artículo 7 de la ley 71 de 1988, pues de la lectura de la misma se desprende que para acceder a la pensión de vejez basta con acumular los veinte años de aportes sufragados en cualquier tiempo a una caja de previsión y al ISS, y no que dicha acumulación deba presentarse de manera al momento en el que se pretende acceder al derecho pensional MEMORANDO 00937/07 DEL ISS-Establecía que para ser beneficiario del Régimen de Transición era necesario encontrarse afiliado a éste el 1 de abril de 1994

En tanto se trata de una interpretación que incluye una previsión no contenida en el texto legal, la misma no puede ser llevada a cabo mediante un acto administrativo, como lo es el Memorando 00937 de febrero de 2007 expedido por el ISS, pues este no cuenta con la potencialidad para ello dentro de nuestro ordenamiento DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Caso en que existiendo dos interpretaciones la que escogió el ISS fue la más restrictiva Existiendo dos interpretaciones frente a la posibilidad de aplicación del artículo 7 de la ley 71 de 1988, la escogida por el ISS se torna restrictiva 4 en la medida que implica la acreditación de un requisito adicional -estar a filiado a dicha entidad a 1 de abril de 1994-, atentando así contra el principio de favorabilidad en materia laboral. Finalmente, con la posición asumida por el ISS en este caso se atenta contra el fundamento de la filosofía que inspira el derecho a la pensión de vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente”, por cuanto se le está exigiendo a quien ya cumplió para pensionarse de conformidad con la ley, continuar realizando cotizaciones cuando claramente no se tiene oportunidades en el mercado laboral. Por ello, se aparta la Sala de lo dispuesto por el ISS mediante Resolución N. 7970 de 2011 que negó el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante al considerar que no le era aplicable lo

dispuesto en la ley 71 de 1988 por no estar afiliado al ISS a 1 de abril de 1994, y en su lugar procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de conformidad con lo dispuesto en la citada ley 71 de 1988. En primer lugar, el accionante cuenta con mas de 60 años, acreditando así el cumplimiento del requisito de la edad exigido por el artículo 7 de la ley 71 de 1988. En segundo lugar, acredita el número mínimo de semanas cotizadas exigidas por la ley 71 de 1988. Al establecerse que en este caso si es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 que permite la acumulación de aportes y que el actor acredita los requisitos señalados en dicha disposición, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al ISS dejar si efectos la Resolución N. 7970 de 2011 y, en su lugar, reconocer el derecho a la pensión de vejez al accionante de conformidad con lo dispuesto en la citada normatividad. DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y MORA DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE LOS APORTES-Caso en que demandante no contaba con el número mínimo de semanas exigidas como consecuencia de esa mora, lo que no puede ser obstáculo para que se la reconozcan/DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Se aplica el art 7 de la Ley 71/88 por cuanto permite acumular aportes realizados al servicio de entidades públicas y el laborado a empresas de particulares Al respecto esta Corporación ha sido enfática al señalar que la mora u omisión por parte del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no puede ser un obstáculo para que las administradoras

de pensiones reconozcan la pensión de vejez a los trabajadores. Contrario a lo establecido por el ISS se pueda afirmar, de conformidad con lo acreditado en el expediente, que el accionante sí cuenta con los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos en la ley 71 de 5 1988, pues el tiempo laborado y no cotizado por los empleadores del accionante, debe ser tenido en cuenta al momento de calcular el número de semanas cotizadas por el accionante. Es de resaltar que en este caso la normatividad aplicable es la contenida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, por cuanto es ésta la que permite acumular aportes realizados al servicio de entidades públicas y el laborado a empresas de particulares. De conformidad con lo anterior, encontramos que el actor cuenta con 205.7 cotizadas a Cajanal y 740 cotizadas al ISS1 para un total de 945 semanas, las cuales sumadas a las 177 dejadas de cotizar por el empleador Sillineros e hijos, arroja un total de 1.122 semanas, con las cuales el accionante acredita el tiempo exigido por la Ley 71 de 1988. Adicionalmente, el actor acredita el requisito de la edad, pues actualmente supera los 60 años exigidos por tal disposición. Por lo expuesto, en la parte considerativa de esta providencia se ordenará dejar sin efectos la Resolución N. 17333 de 2010, confirmada por la Resolución N. 0045 de 2011 y en su lugar se ordenará al ISS reconocer la pensión de vejez a la que tiene derecho el actor. Es de resaltar que el pago de las mesadas pensionales se ordenará a futuro, quedando a

disposición del actor acudir a la vía ordinaria para reclamar el monto de las ya causadas.

Referencia: expediente T.-3.478.647, T.- 3.487.653 y T.- 3.493.586

Acciones de tutela instauradas María Celina Osorio Restrepo, Luís Enrique Guevara Ariza y Francisco Manuel Corena Guerrero contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS-.

Magistrado Ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012). 1Folio 34, cuaderno 1 6 La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral; el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de decisión Penal y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal para Adolescentes, dentro de la acción de tutela presentada por los diferentes accionantes, arriba relacionados, contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS.

I. ANTECEDENTES Los accionantes, María Celina Osorio Restrepo, Francisco Manuel Corena Guerrero y Luís Enrique Guevara Ariza, de manera independiente

y a través de apoderado, interpusieron acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el ISS con la negativa a reconocerles la pensión de vejez a la que afirman tener derecho. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Expediente T.- 3.478. 647 1.1.- La señora María Celina Osorio Restrepo nació el 27 de febrero de 1940, es decir en la actualidad cuenta con 72 años2. 1.2.- Para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la señora Osorio Restrepo, contaba con más de 35 años de edad, los mínimos requeridos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 2Folio 39, cuaderno 1 7 1.3.- La accionante laboró en la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia entre el 25 de diciembre de 1959 y el 15 de diciembre de 1961, con 3 días de interrupción, para un total de 707 días equivalentes a 101 semanas3. Dichas semanas no fueron cotizadas a ninguna Caja de Previsión. 1.4.- Adicionalmente, la señora Osorio Restrepo laboró en diferentes empresas a través de las cuales realizó cotizaciones al ISS correspondientes a 925.57 semanas4. 1.5.- Por lo anterior, al contar con 1.026.71 semanas cotizadas y más de

60 años, el 4 de junio de 2010 la accionante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que reunía los requisitos para ello. 1.6.- Mediante Resolución N. 1035 del 11 de enero de 2011 el ISS no ordenó iniciar el procedimiento de solicitud del bono pensional y negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la accionante con fundamento en las siguientes razones: - La única normatividad que permite acumular tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a Caja de Previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada es el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, la cual para el año 2010 exigía un mínimo de 1.175 semanas. - La accionante no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 toda vez que sólo cuenta con 925.57 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 273 fueron cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Se aclara en dicha Resolución que bajo esta normatividad no se pueden acumular tiempos no cotizados por el ISS con cotizaciones a este. - Así mismo, se indicó que la accionante no tiene derecho a la aplicación de la ley 71 de 1988 porque el hospital donde laboró al servicio del estado no realizó aportes a ninguna caja o fondo de previsión social. 3Folio 15, cuaderno 1 4Folio 14, cuaderno 1

8 1.7.- Contra la anterior Resolución la accionante interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante resoluciones N. 013379 y N. 027512 de 2012 que confirmaron el primer acto administrativo bajo el argumento de cumplir con el número mínimo de semanas exigidas en la ley 100 de 1993, con la posterior reforma de ley 797 de 2003. 1.8.- En la actualidad se encuentra en curso un proceso ordinario contra el ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante, el cual fue radicado el 6 de diciembre de 2011 y se tramita en el Juzgado 12 laboral del circuito de Medellín, según indica el apoderado de la parte actora. Solicitud de la tutela 1.9Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana María Celina Osorio Restrepo solicita, a través de apoderado, el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social. En consecuencia, pide se realice la interpretación mas favorable de las normas laborales que se puedan aplicar a su caso y se ordene al ISS reconocer de manera definitiva la pensión de vejez Respuesta de la entidad accionada 1.10En el escrito de contestación la representante de la entidad demandada solicitó se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela, por cuanto ésta se constituye en un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales. De allí que al contar la accionante con otro medio de defensa judicial la solicitud de amparo no prospere en este caso. Así mismo, indicó que la actora no cumple con los requisitos establecidos en la legislación vigente para acceder a la pensión de vejez.

Sentencia de primera instancia 1.11El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín mediante providencia de febrero catorce de dos mil doce, decidió negar el amparo solicitado por cuanto la accionante cuenta otros medios de defensa judicial para ventilar sus pretensiones. Así mismo, indicó el a quo que en el caso en concreto no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela en el caso concreto. 9 Impugnación 1.12En su escrito de impugnación la parte actora solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto el a quo al estudiar la procedencia de la acción de tutela pasó por alto la avanzada edad de la accionante la cual resulta relevante para la solución del caso concreto. En igual sentido manifestó que la espera de las resultas de un proceso ordinario implican un menoscabo en las condiciones de vida de la accionante que deben ser valoradas por el juez de tutela. Finalmente, indicó que con el fallo cuestionado se desconocen los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia. Sentencia de segunda instancia 1.13El 20 de marzo de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Dieciséis de Decisión Laboral, profirió providencia en la cual confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones esbozadas en ésta. Pruebas relevantes en el expediente - Certificado laboral para bono pensional emitido por la ESE Hospital Mental de Antioquia.5 - Copia de la Historia laboral del ISS.6

• Copia de la Resolución 1035 de 2011 emitida por el ISS.7 - Copia del recurso de reposición y apelación de la anterior resolución.8 - Copia de la Resolución N. 13379 de 20119 y 2751210 del mismo año, que confirmaron la negativa al derecho pensional.

5Folio 6 y ss, cuaderno 1 6Folio 12, 13 y 14, cuaderno 1 7Folio 21 y ss, cuaderno 1 8Folio 23 y ss, cuaderno 1 9Folio 28 y ss, cuaderno 1 10Folio 30 y ss, cuaderno 1 10 - Copia de la demanda ordinaria radicada el 6 de diciembre de 2011.11 - Copia cedula de ciudadanía. 12 2. - Expediente T.- 3.487.653 2.1. El accionante, Luis Enrique Guevara Ariza, nació el 3 de enero de 1942, es decir en la actualidad cuenta con 70 años13. 2.2. Para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el señor Luís Enrique Guevara Ariza, contaba con mas de 40 años de edad, los mínimos requeridos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 2.3. El accionante laboró en el sector público en diferentes períodos comprendidos entre el 5 de febrero de 1962 y el 19 de abril de 1979, realizando cotizaciones en el Fondo de Pensiones Territorial de Santander correspondientes a 493,714 semanas. Asimismo, realizó cotizaciones al ISS desde el 1 de diciembre de 1996 hasta el 30 de julio de 2007, para un

total de 522,85 semanas. 2.5. Por lo anterior, al contar con más de 60 años y 101614 semanas cotizadas, el 22 de agosto de 2007 el actor presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS. Tal solicitud fue negada mediante Resolución N. 10711 de 2007 bajo el argumento de no contar con el tiempo de servicio exigido para acceder a dicha prestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003.15 2.6. La anterior decisión fue impugnada por el accionante por considerar que con la anterior Resolución se le desconocían las expectativas legítimas que le asistían por ser beneficiario del régimen de transición. Dicha impugnación fue resuelta mediante Resolución N. 255 de 2009 que confirmó lo decidido previamente. 2.7.- El actor continuó cotizando y el 15 de marzo de 2011, cuando contaba con 115516 semanas, elevó nueva solicitud de reconocimiento 11Folio 34, cuaderno 1. 12Folio 39, cuaderno 1. 13Folio 12, cuaderno 1 14Folio 14, cuaderno 1 15Folio 14 y 15, cuaderno 1 16Folio 23, cuaderno 1 11 pensional ante el ISS. En esta oportunidad se le negó tal reconocimiento mediante Resolución N. 7970 bajo el argumento de que al actor no se le puede aplicar lo dispuesto en la ley 71 de 1988, no obstante ser beneficiario del régimen de transición por lo siguiente: - Aunque cumple la edad requerida, y acredita los 20 años de servicio

sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social y al ISS, no cumple con la expectativa legitima para pensionarse con dicho régimen, de conformidad con el Memorando 00937 de 12 de febrero de 2007. Dicho memorando señala que quien siendo beneficiario del régimen de transición “pretenda alcanzar el derecho pensional al tenor de lo consagrado en la Ley 71 de 1988 [ ] deberá encontrarse bajo la hipótesis fáctica establecida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 en cuanto atañe a la acumulación de aportes en el sector público y en el ISS antes de 1 de abril de 1994, de modo que con posterioridad al transito legislativo al completar el requisito de los 20 años de aportes y cumplida la edad mínima, el afiliado pueda acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes con el régimen pensional anterior de la referencia”17 . 2.8.- En ese orden de ideas, al corroborar que el accionante no se encontraba afiliado al ISS a 1 de abril de 1994, no se le dio aplicación a la ley 71 de 1998, pues el accionante no cuenta con la expectativa legítima para ello de conformidad con el memorando mencionado. 2.9.- Por lo anterior, al no contar con una pensión o algún otro ingreso que le permita sufragar sus obligaciones y las de su familia, interpone la presente acción de tutela. Solicitud de Tutela 2.10.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Luis Enrique Guevara Ariza solicita, a través de apoderado, solicita el amparo

de sus derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital. En consecuencia, pide se ordene al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en la ley 71 de 1988. Respuesta de la entidad demandada 17Folio 24, cuaderno 1 12 2.11.- Corrido el término del traslado la entidad demandada guardó silencio sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela. Decisión judicial objeto de revisión Sentencia de primera instancia. 2.12.- Mediante sentencia de 7 de marzo de 2012 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga declaró improcedente el amparo solicitado por considerar que la acción de tutela no cumplía con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. En relación con la inmediatez, cuestionó el juez el hecho de la tutela se hubiera interpuesto tres años después de proferida la Resolución 255 del 26 de enero de 2009, que negó el reconocimiento pensional, pues en su parecer no se evidenciaba un motivo válido que justificara la demora en la interposición del amparo. Adicionalmente, indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir en defensa de sus intereses, pues en el caso particular no se está en presencia de un perjuicio irremediable. Impugnación 2.13.- En el escrito de impugnación presentado, el apoderado del accionante cuestionó el hecho de haber omitido el estudio la Resolución N. 7998 de 5 de diciembre de 2011, en al cual el ISS negó nuevamente el

reconocimiento de la pensión solicitada. Considera el apoderado que el término para la interposición de la acción de tutela se debió contar a partir de la expedición de la citada Resolución y no a partir del año 2009, como lo realizara el a quo. Así mismo, indicó que la Constitución no señala un término de caducidad para la interposición de la solicitud de amparo. En relación con los otros mecanismos de defensa judicial, indicó que los mismos no resultan eficaces en el caso concreto, pues demoran alrededor de 4 años. Sentencia de segunda instancia 2.14.- Mediante providencia de 24 de abril del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó el 13 fallo recurrido por las mismas razones expuestas por el juez de primera instancia. Pruebas relevantes en el expediente. - Fotocopia de la cedula de ciudadanía18 - Fotocopia de la Resolución 10711 de 2007.19 - Fotocopia del recurso de reposición apelación interpuesto por el accionante contra la anterior Resolución.20 - Fotocopia de la Resolución 255 de 2009.21 - Fotocopia de la Resolución 7970 de 2011 proferida por el ISS.22 - Fotocopia del estudio de tiempos realizado por el ISS.23 - Fotocopia de constancia laboral expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Santander. - Fotocopia del formato de bono pensional. 24 - Fotocopia del certificado de semanas cotizadas. 25 3.- Expediente T3.493.586 3.1.- El accionante, Francisco Manuel Corena Guerrero, nació el 3 de

agosto de 1940, por lo que en la actualidad cuenta con 72 años. 3.2Para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el señor Francisco Manuel Corena, contaba con mas de 40 años de edad, los mínimos requeridos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 18Folio 12, cuaderno 1 19Folio 14 y 15, Cuaderno 1 20Folio 16 y 17, cuaderno 1 21Folio 20 y 21, Cuaderno 1. 22Folio 23, cuaderno 1. 23Folio 23, cuaderno 1 24Folio 28 y ss, cuaderno 1 25Folio 35, cuaderno 1 14 3.3El accionante laboró para el sector público –Rama Judicial1440 días, que corresponden a 205.7 semanas cotizadas26, en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1965 y el 30 de agosto de 1969. 3.4El señor Corena Guerrero laboró además, en diferentes empresas privadas que arrojan un total de 74027 semanas cotizadas al ISS, según reporte expedido por dicha entidad. En tal reporte se evidencia además el no pago de más de 150 semanas por parte de algunos empleadores del accionante. 3.5Al considerar que cumplía con los requisitos señalados en la ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de vejez, el señor Corena Guerrero solicitó el reconocimiento de la misma a la entidad demandada. 3.6Mediante Resolución N.3202 del 26 de febrero de 2010