CC - T791-2005

Sentencia T-791/05

MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto y fin LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago a cargo de EPS por allanamiento a la mora LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación del término al primer año de vida del niño para presentar la tutela DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO RECIEN NACIDO-Presunción de la afectación en mujer trabajadora independiente

Referencia: expediente T-1089164

Acción de tutela instaurada por Olga Lucía Casallas Cristancho contra la EPS Compensar Seccional Cundinamarca.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Décimo (10) Penal Municipal de Bogotá y por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Olga Lucía Casallas Cristancho contra la EPS Compensar Seccional Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES La señora Olga Lucía Casallas Cristancho interpuso acción de tutela contra la EPS Compensar Seccional Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos a la igualdad, a la salud, a la dignidad, a la seguridad social y al mínimo vital. Para fundamentar su demanda señala los siguientes

1. Hechos

a. Manifiesta que cotiza al Sistema de Seguridad Social en Salud como trabajadora independiente a la EPS Compensar, desde el mes de junio de 2003, he incluso desde 1992 a la misma EPS pero en calidad de beneficiaria de su cónyuge. b. Declara que durante el embarazo fue atendida asistencial y médicamente por el ente accionado hasta el 27 de julio de 2004, fecha en la cual nació su hija Alejandra León Casallas. c. Alega que solicitó a la EPS Compensar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad con los respectivos documentos, sin embargo, estos últimos no se los recibieron bajo el argumento de que ella había perdido el derecho a reclamar el pago de la prestación, por haber realizado los aportes de manera extemporánea. d. Manifiesta que la EPS accionada le indicó que en materia de reconocimiento y pago de licencias de maternidad, la cancelación de los aportes a salud por parte del trabajador independiente tiene que ser oportuna y completa por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, de conformidad con el Decreto 1406 de 1999. e. Así mismo, aduce que el ente demandado le manifestó que en su caso, los aportes a salud debían cancelarse dentro de los 8 primeros días de

cada mes y que como eso no fue así, “no procedía el reembolso por parte de esa EPS y por ende ese pago lo debía asumir el empleador o, como en este evento, la misma trabajadora independiente, acorde con lo establecido en el artículo 8 del decreto 806/98 y art. 21 del Decreto 1804/99”. f. Declara que es una madre trabajadora independiente, esto es, no tiene vínculo laboral que le permita asegurar, entre otros aspectos, la salud y bienestar de su hija, “como si lo tienen todos los trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo”. g. Considera injusto que la EPS Compensar exija, para reconocer y pagar la licencia de maternidad, que las cotizaciones se efectúen dentro de los 8 primeros días de cada mes, pues “siempre se hicieron los aportes de salud, dentro del correspondiente mes o período de cotización y si bien algunos de ellos no se hicieron dentro de los primeros ocho días del mes, ello obedece a que aquí se trata de una mujer afiliada al POS en calidad de TRABAJADORA INDEPENDIENTE.” h. Sostiene que la licencia de maternidad es el único dinero o ayuda con la que cuenta para solventar sus necesidades, tanto así, que en espera de que le saliera ese auxilio, solicitó prestamos para atender las necesidades básicas en su hogar, por ende, estima que el ente demandado le ha ocasionado un perjuicio irremediable en detrimento de su mínimo vital.

1. Por último, expresa que no justifica la actitud asumida por la EPS accionada de recibir sin problema los pagos que venían siendo cancelados de manera inoportuna “si según ellos tal pago

extemporáneo generaba situaciones como las que hoy alegan para no pagar la licencia materna.” Por todo lo anterior, solicita que se ordene a la EPS Compensar Seccional Cundinamarca que de manera inmediata reconozca y pague la licencia de maternidad a la señora Olga Lucia Casallas Cristancho.

2. Respuesta del ente demandado Jesús Fernando López Bravo en representación de la Caja de Compensación Familiar Compensar Seccional Cundinamarca, solicita que se declare improcedente la presente tutela. Manifiesta que el nacimiento de la bebe tuvo lugar el 27 de julio de 2004, hace más de 6 meses, razón por la cual no habría lugar a dar trámite ni procedencia a la tutela.

Sostiene que no existen derechos fundamentales que salvaguardar ya que actualmente la señora Olga Casallas se encuentra laborando y por lo tanto no puede decirse que su mínimo vital y el de su hija se encuentran afectados. Así mismo, afirma que la licencia de maternidad es una prestación económica que se causó hace más de 6 meses “que en la actualidad no vemos como afecte los derechos fundamentales” de la demandante. Agrega que la acción de tutela es improcedente para el reconocimiento de prestaciones económicas y sólo por excepción las ha concedido en materia de licencias de maternidad, cuando se evidencie la afectación del mínimo vital de la madre y del recién nacido, “situación que no ocurre en el presente caso”. Aduce que dado que el parto fue en el mes de julio de 2004, hay lugar a presumir que la madre no requirió del pago de esa prestación para atender sus

necesidades básicas y las de la menor y por ello no se evidencia la vulneración de su mínimo vital. Expresa que la señora Olga Casallas se encuentra afiliada al ente accionado desde el 15 de noviembre de 2001 en calidad de trabajadora independiente, la cual canceló los aportes a la seguridad social en salud por fuera de los plazos límite establecidos por la ley. Para el efecto, trae a colación los Decretos 806 de 1998, 1406 y 1804 de 1999 y 047 y 783 de 2000, normas que consagran los requisitos a tener en cuenta si se persigue el reembolso de las prestaciones económicas por licencia de maternidad. Considera que cuando los aportes no se han pagado oportunamente en un término que supere 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación de la licencia de maternidad, no procede el reembolso por parte de la EPS y quien asume la prestación económica es el empleador o el cotizante independiente. Afirma que al verificar los aportes realizados, con base en el Decreto 1406 de 1999, la señora Olga Lucia Casallas, clasificada como pequeño aportante, debía realizar el pago de los aportes a más tardar el 8° día hábil de cada mes, por ello se encontró que según la fecha de inicio de la incapacidad, el 27 de julio de 2004, las fechas extemporáneas fueron: “En febrero de 2004 debía cancelar el 11 y canceló 18; En marzo de 2004 debía cancelar el 10 y canceló el 29; En abril de 2004 debía cancelar el 14 y canceló el 26; En mayo

de 2004 debía cancelar el 12 y canceló el 13; En junio de 2004 debía cancelar el 10 y canceló el 15.” Solicita que en caso de que se ordene a la EPS Compensar reconocer el valor de la licencia de maternidad a la señora Olga Casallas “deberá ordenarlo específicamente, e igualmente deberá pronunciarse sobre la obligación del Estado en la asunción de estos costos a los que no tiene derecho el usuario acorde con las normas legales vigentes y en este sentido establecer que le corresponde al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS EN SALUDFOSYGAasumir el costo de la licencia de maternidad reconocida por vía de tutela.” Finalmente, pide que se vincule al Ministerio de la Protección Social para que se pronuncie sobre las obligaciones de la EPS frente al reconocimiento de prestaciones económicas a beneficiarios del sistema de salud y en general para que ejerza su derecho de defensa dentro de la presente acción de tutela.

3. Pruebas Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos: - Fotocopia de un carné, cuya fecha de expedición es junio de 2003, en el que se observa que la accionante está afiliada como cotizante independiente a la EPS Compensar Seccional Cundinamarca (folio 14 cuaderno original). - Fotocopia de los formatos de pago de aportes a salud para independientes realizados por la demandante a la EPS Compensar Seccional Cundinamarca desde el mes de enero hasta noviembre de 2004 (folios 15, 16, 17 y 18 cuaderno original).

• Fotocopia del registro civil de nacimiento de la menor Alejandra León Casallas, en el que se aprecia que aquella nació el 27 de julio de 2004 y sus padres son la señora Olga Lucia Casallas Cristancho y el señor Nilsonberg León Ruíz (folio 19 cuaderno original). - Fotocopia de la licencia de maternidad expedida en la Fundación Salud Bosque a nombre de la señora Olga Lucia Casallas, en la que se consigna que los 84 días de incapacidad iniciaron desde el 27 de julio de 2004 y terminaron el 18 de octubre de 2004 (folio 20 cuaderno original). - Fotocopia de la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, de fecha 7 de septiembre de 2004 (folio 21 cuaderno original). - Fotocopia del formato con número de radicación 2129 del 7 de septiembre de 2004, entregado por la EPS Compensar a la accionante, donde se plasman las razones por las cuales no se recibió el certificado presentado por aquella para obtener el pago de la licencia de maternidad, en especial por la extemporaneidad en el pago de los aportes a salud, pues de conformidad con los Decretos 806 de 1998 –art. 8y 1804 de 1999 art. 21, la incapacidad o licencia la debe asumir en estos casos el empleador o el cotizante independiente (folio 22 cuaderno original).

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN 2.1 Primera Instancia Del presente asunto conoció el Juzgado Décimo (10) Penal Municipal de Bogotá, que en providencia del 23 de diciembre de 2004 denegó el amparo

solicitado, al considerar que han pasado más de 5 meses seguidos al alumbramiento, presupuesto temporal indicativo de que “la acción de tutela no es el camino viable para sacar avante el reclamo”. Manifiesta que en la actualidad el mínimo vital de la señora Olga Lucia Casallas Cristancho y el de su hija no esta en peligro, especialmente porque “ya se reintegró a sus labores cotidianas, como trabajadora independiente”. Asevera que si la acción de tutela se hubiere radicado dentro de los 84 días de gracia para la maternidad remunerada, “época durante la cual la capacidad y posibilidad de trabajo está sensiblemente menguada, especialmente por los cuidados que durante ese específico lapso se deben prodigar al recién nacido”, la misma si procedería. De igual forma, considera que no existe ningún medio de prueba anexado al expediente que lleve a inferir la afectación del mínimo vital de la demandante y de su hija por efectos del no pago de la licencia de maternidad, por ende, la actora podría “acudir ante la Jurisdicción Laboral, para que a través del proceso ordinario, eleve la reclamación de rigor”. Por último, aduce que la señora Olga Casallas no demostró que en casos idénticos al planteado por la actora, la EPS accionada haya procedido de manera diversa y pagado la licencia de maternidad, a pesar de que el usuario del servicio haya pagado de manera extemporánea el aporte, condición que sí permitiría concluir que hay discriminación. 2.2 Segunda Instancia La señora Olga Lucia Casallas Cristancho impugnó la providencia de primera instancia sin sustentarla, sin embargo, el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Penal

del Circuito de Bogotá, en providencia del 17 de febrero de 2005, confirmó el fallo del a quo al considerar que la reclamación por vía de tutela debe cumplir con ciertos requisitos que la accionante no superó, dado que, ya han pasado más de 5 meses seguidos al nacimiento. Además, manifiesta que la demandante se encuentra laborando, como trabajadora independiente, “de suerte que el perjuicio que se quiso mostrar especialmente por violación al mínimo vital carecía, en verdad, de objetividad”. Así mismo, expresa que si la tutela se hubiera radicado dentro de los 84 días de incapacidad para la maternidad remunerada, “lapso precario en el que, indudablemente la falta de ingresos afectan sensiblemente el bienestar de la madre y de su hijo, especialmente por la imposibilidad que se tiene de ejercer un oficio, sin riesgo para la estabilidad del infante” si se afectaría el mínimo vital de la actora y de su hija. Concluye afirmando que como la presente acción esta encaminada a resolver un problema de índole económico, no es la tutela el mecanismo llamado a solucionarlo, sino los procedimientos laborales a través de los cuales se pueden hacer efectivas dichas pretensiones.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada en esta ocasión corresponde a la

Sala determinar si la decisión de la EPS Compensar Seccional Cundinamarca, en el sentido de negarse a pagar la licencia de maternidad, bajo el argumento de no haber cancelado los aportes a salud dentro de los ocho (8) primeros días hábiles de cada mes, es decir, extemporáneamente, vulnera o no los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Olga Lucía Casallas Cristancho y de su hija de 11 meses de edad, si se tiene en cuenta que se trata de una trabajadora independiente. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará el asunto atinente a la naturaleza de la licencia de maternidad, el “Allanamiento a la mora”, y por último, la oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Abordados estos asuntos, entrará a determinar si la señora Olga Lucía Casallas Cristancho tiene o no derecho al amparo solicitado. 3 . N a t u r a l e z a d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d E l a r t í c u l o 4 3 d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a e s t a b l e c e q u e d u r a n t e e l e m b a r a z o y d e s p u é s d e l p a r t o l a m u j e r g o z a r á d e e s p e c i a l a t e n c i ó n y p r o t e c c i ó n d e l E s t a d o . L a C o n s t i t u c i ó n , a d e m á s , p r o t e g e a l a s m a d r e s c o n

e l p r o p ó s i t o d e s a l v a g u a r d a r a l o s n i ñ o s , c u y o s d e r e c h o s , s e g ú n e x p r e s o m a n d a t o s u p e r i o r , p r e v a l e c e n s o b r e l o s d e m á s ( A r t . 4 4 d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a ) E s e v i d e n t e q u e l a m u j e r e n e l m o m e n t o d e l p a r t o y d u r a n t e e l p e r i o d o p o s t e r i o r a l m i s m o , r e q u i e r e d e l a p r o t e c c i ó n e s p e c i a l m e n c i o n a d a , t o d a v e z q u e s u c a p a c i d a d f í s i c a y l a b o r a l s e v e d i s m i n u i d a n o t a b l e m e n t e . L a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d e s u n a p r o t e c c i ó n c o n s a g r a d a p o r l a l e y e n b e n e f i c i o d e l a m a t e r n i d a d . E s u n a p r e s t a c i ó n e c o n ó m i c a p r e v i s t a e n e l

a r t í c u l o 2 3 6 d e l C ó d i g o S u s t a n t i v o d e l T r a b a j o , n o r m a m o d i f i c a d a p o r e l a r t í c u l o 3 4 d e l a L e y 5 0 d e 1 9 9 0 , l a c u a l d i s p o n e q u e t o d a t r a b a j a d o r a e n e s t a d o d e e m b a r a z o t i e n e d e r e c h o a u n a l i c e n c i a d e 1 2 s e m a n a s e n l a é p o c a d e l p a r t o y r e m u n e r a d a c o n e l s a l a r i o q u e d e v e n g u e a l e n t r a r a d i s f r u t a r d e l d e s c a n s o . S o b r e l a f i n a l i d a d d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d , l a C o r t e e n s e n t e n c i a T5 5 9 d e 2 0 0 5 , M P . R o d r i g o E s c o b a r G i l , e s t i m ó q u e e l d e s c a n s o r e m u n e r a d o e n l a é p o c a d e l p a r t o y c o n p o s t e r i o r i d a d a l m i s m o t i e n e p o r

o b j e t o “ p e r m i t i r a l a m a d r e r e c u p e r a r s e f í s i c a m e n t e d e s p u é s d e h a b e r p a s a d o p o r l a e x p e r i e n c i a d e u n a l u m b r a m i e n t o , c o n e l f i n d e q u e p u e d a a t e n d e r s u s n e c e s i d a d e s p r o p i a s y l a s d e l r e c i é n n a c i d o , a s í c o m o t a m b i é n b r i n d a r l e a l m e n o r l a s c o n d i c i o n e s q u e p e r m i t i r á n s u d e s a r r o l l o , n o s o l a m e n t e f í s i c o s i n o t a m b i é n e m o c i o n a l y a f e c t i v o d u r a n t e l a s p r i m e r a s s e m a n a s d e s u v i d a ” . A s í m i s m o , e s t a C o r p o r a c i ó n e n s e n t e n c i a T - 9 9 9 d e 2 0 0 3 , M P . J a i m e A r a u j o R e n t e r í a , c o n s i d e r ó q u e d i c h a p r e s t a c i ó n e c o n ó m i c a t i e n e c o m o

f i n a l i d a d r e c o n o c e r y p a g a r e n f a v o r d e l a m a d r e , u n d e s c a n s o q u e l e p e r m i t a “ r e c u p e r a r s e f í s i c a m e n t e y c u i d a r d e s u h i j o , p a r a l o c u a l r e s u l t a i n d i s p e n s a b l e , c o n t a r c o n l o s m e d i o s e c o n ó m i c o s q u e l e p e r m i t a n v e l a r p o r s u s u b s i s t e n c i a y l a d e s u m e n o r h i j o , e n l a é p o c a p r ó x i m a y p o s t e r i o r a l p a r t o , c o n l a s m i s m a s c o n d i c i o n e s q u e s i s e e n c o n t r a r a l a b o r a n d o . ” De igual forma, en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo que la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital y está ligada con el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó: “el mínimo vital es a q u e l l a p o r c i ó n a b s o l u t a m e n t e i n d i s p e n s a b l e p a r a c u b r i r l a s n e c e s i d a d e s b á s i c a s d e a l i m e n t a c i ó n , v e s t u a r i o ,

e d u c a c i ó n y s e g u r i d a d s o c i a l . P a r a e s t o , s e r e q u i e r e d e l a e x i s t e n c i a d e r e c u r s o s e c o n ó m i c o s q u e p e r m i t a n u n a v i d a d i g n a y j u s t a ” . . . . L a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d h a c e p a r t e d e l m í n i m o v i t a l , l a c u a l e s t á l i g a d a c o n e l d e r e c h o f u n d a m e n t a l a l a s u b s i s t e n c i a , p o r l o t a n t o s u n o p a g o v u l n e r a e l d e r e c h o a l a v i d a . La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”. Así pues, una manifestación directa del trato preferente que se le debe dar a la mujer durante el embarazo y después del parto es la licencia remunerada, la cual además de ser una prestación económica definida en la ley, hace parte del mínimo vital, pues, equivale al salario que devengaría la madre en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral. La finalidad de la licencia es proveer un descanso remunerado a la mamá en la época del parto y con

posterioridad al mismo, para que se recupere físicamente y pueda atender sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que si se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios económicos. Teniendo en cuenta que éste derecho es una prerrogativa de orden legal, en principio, deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha considerando que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el período de licencia constituye su único sustento. Al respecto, esta Corporación a través de múltiples providencias, ha previsto la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela para ordenar su pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre (acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma inmediata su mínimo vital y el de su hijo. L a s r e g l a s q u e l a j u r i s p r u d e n c i a d e e s t a C o r p o r a c i ó n h a d e l i n e a d o p a r a l a p r o c e d e n c i a d e u n a a c c i ó n d e t u t e l a o r i e n t a d a a l p a g o d e u n a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d , f u e r o n r e c o g i d a s e n s e n t e n c i a T - 1 0 1 4 d e 2 0 0 3 , M P , E d u a r d o

M o n t e a l e g r e L y n e t t , e n l o s s i g u i e n t e s t é r m i n o s , a s a b e r : “a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02). b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02). c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora

de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01). d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T707/02 y T-996/02). e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999/03).” De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su pago por vía de tutela cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la salud y el mínimo vital de la madre e hijo. Además, el amparo procede también cuando

se configure el “Allanamiento a la mora” y se interponga dentro del año siguiente al nacimiento como se tratará más adelante. 4 . A l l a n a m i e n t o a l a m o r a . R e i t e r a c i ó n d e j u r i s p r u d e n c i a Sobre el “Allanamiento a la mora” existe abundante jurisprudencia al respecto, el cual se configura cuando a pesar de que el pago fue tardío e ininterrumpido, la entidad no rechaza la cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al momento de la reclamación del pago de la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas. L a C o r t e h a e s t a b l e c i d o q u e e n a q u e l l o s c a s o s l a E P S d e b e d a r c u m p l i m i e n t o a s u o b l i g a c i ó n d e p a g a r l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d a l a a f i l i a d a y a s u o b l i g a c i ó n d e p r e s t a r l e t o d o s l o s s e r v i c i o s m é d i c o s q u e r e q u i e r a . Esta Corporación ha sostenido que si los pagos realizados fueron extemporáneos y la E.P.S. aceptó la mora, es decir, no alegó al momento del pago del aporte esa situación, ésta última no puede argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se

aplica la figura del “Allanamiento a la mora”. Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos). En relación con las madres que cotizan a salud como trabajadoras independientes el numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 47 de 2000 establecen los siguientes requisitos para el pago de la licencia de maternidad:

1. Haber pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

2. Haber cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación.

E n r e l a c i ó n c o n e l p r i m e r r e q u i s i t o , y e n p a r t i c u l a r e l d e o p o r t u n i d a d e n e l p a g o d e l o s a p o r t e s a s a l u d p a r a t e n e r d e r e c h o a l p a g o d e l a l i c e n c i a d e

m a t e r n i d a d , l a C o r t e h a c o n s i d e r a d o q u e l a s m a d r e s t r a b a j a d o r a s i n d e p e n d i e n t e s l e s e s a p l i c a b l e l a f i g u r a d e l “ a l l a n a m i e n t o a l a m o r a ” p u e s n o s o l a m e n t e e s p a r a e l c a s o d e q u e s e a e l e m p l e a d o r q u i e n r e a l i c e l a s c o t i z a c i o n e s d e f o r m a t a r d í a , s i n o t a m b i é n c u a n d o e s t a m o s f r e n t e a u n t r a b a j a d o r i n d e p e n d i e n t e . Lo anterior en virtud a que la situación laboral de las trabajadoras independientes es diferente a la condición que tienen las que son dependientes. Al respecto en sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte consideró: “ E s i m p o r t a n t e s e ñ a l a r q u e , e n e l c a s o d e m a d r e s q u e t r a b a j a n d e m a n e r a i n d e p e n d i e n t e , e l g r a v a m e n q u e i m p o n d r í a l a l e y s i n o s e r e c o n o c i e r a e l a l l a n a m i e n t o a l a m o r a e n e l q u e i n c u r r e n

l a s E . P . S . , p o d r í a s e r m a y o r a l q u e t i e n e n a q u e l l a s q u e s o n l a b o r a l m e n t e d e p e n d i e n t e s , y a q u e e n e l c a s o d e é s t a s ú l t i m a s , a n t e e l n o p a g o d e l a l i c e n c i a p o r p a r t e d e l a E . P . S . c o r r e s p o n d i e n t e , l a s m a d r e s t i e n e n l a p o s i b i l i d a d d e c o b r a r e l a u x i l i o d e m a t e r n i d a d a s u e m p l e a d o r , c u a n d o l a n e g a t i v a e n e l p a g o p o r p a r t e d e l a e n t i d a d p r o m o t o r a d e s a l u d s e d e b e a u n i n c u m p l i m i e n t o e n l a s o b l i g a c i o n e s q u e t i e n e é s t e p a r a c o n e l s i s t e m a . E n c a m b i o , c u a n d o e s t a m o s a n t e u n c a s o d e u n a t r a b a j a d o r a i n d e p e n d i e n t e , f r e n t e a l a i m p o s i b i l i d a d p a r a

t r a b a j a r d u r a n t e e l t i e m p o d e l a l i c e n c i a y l a n e g a t i v a d e p a g o p o r p a r t e d e l a E . P . S d e l a u x i l i o p o r m a t e r n i d a d , l a m a d r e n o t e n d r í a a q u i e n a c u d i r p a r a q u e a s u m i e r a e s a o b l i g a c i ó n , l o c u a l l a d e j a r í a d e s p r o t e g i d a a e l l a y a s u h i j o r e c i é n n a c i d o . ” ( S u b r a y a d o f u e r a d e l t e x t o ) D e i g u a l f o r m a , l a C o r t e e n s e n t e n c i a T - 6 6 4 d e 2 0 0 2 , M P . M a r c o G e r a r d o M o n r o y C a b r a , m a n i f e s t ó l o s i g u i e n t e : “Una mujer tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeción alguna. N o s i g n i f i c a l o a n t e r i o r q u e l o s t r a b a j a d o r e s i n d e p e n d i e n t e s n o

i n c u r r a n e n m o r a , o q u e e n c a s o d e i n c u r r i r e n e l l a é s t a n o s e a t e n i d a e n c u e n t a e n e l m o m e n t o d e l p a g o d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d . L o q u e s i g n i f i c a e s q u e a l o s t r a b a j a d o r e s i n d e p e n d i e n t e s t a m b i é n s e l e s a p l i c a l a r e g l a g e n e r a l d e l s a n e a m i e n t o d e l a m o r a , a s í e l l o s s e a n l o s c o t i z a n t e s d i r e c t o s . ” En este orden de ideas, las trabajadoras i