CC - T796-2011

Sentencia T-796/11

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICATitularidad/PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Legitimación por activa en tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales de todas las personas. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que del tenor literal de este precepto se derivan dos normas constitucionales: en primer lugar que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales y en segundo lugar que cuentan con legitimación activa para impetrar la acción de tutela por intermedio de su representante legal. En efecto, ha defendido esta Corporación una interpretación extensiva del artículo 86 constitucional, en el sentido que esta disposición no hace distinción entre personas naturales y jurídicas, de derecho privado o de derecho público, nacional o extranjera, lo que ha llevado a concluir que cualquier persona jurídica es titular de derechos fundamentales y que puede acudir a la acción de tutela para su protección dada su condición de sujeto de derecho. Ahora bien, en lo que si ha hecho distinción es respecto a los derechos fundamentales de los cuales es titular una persona jurídica, así se ha dicho que puede le asisten a la persona jurídica están entre otros, los de igualdad, inviolabilidad de domicilio, petición; debido proceso, libertad de asociación, acceso a la administración de justicia y el derecho al buen nombre, sin que esta enunciación pretenda ser exhaustiva. Sin embargo, no todos los derechos fundamentales pueden predicarse de la persona jurídica, pues algunos de ellos se refieren exclusivamente a la

persona humana y no les es dable exigir el amparo: por ejemplo el derecho a la vida, la prohibición de la desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o el derecho a la intimidad familiar. Tampoco son titulares del derecho a la dignidad humana, ni de los derechos a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el reconocimiento de su dignidad”. ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR PERSONA JURIDICA-Actuación por medio de su representante legal, directamente o a través de apoderado Expediente T-3051671

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA LA

PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONCEPTO DE PERJUICIO IRREMEDIABLE La jurisprudencia constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al juez del caso concreto corresponde apreciar la existencia de un perjuicio irremediable, ha ligado de manera reiterada este concepto al ejercicio de la acción de tutela por ciertos sujeto de características particulares –los sujetos de especial protección constitucionalo a la protección de ciertos derechos –tales como el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas o el derecho a la libertad personal-. Relación que encuentra justificación en la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa de los sujetos de especial protección constitucional, por una parte, y en segundo lugar en el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues en algunos casos la tardanza en su protección haría

nugatorio su ejercicio, por estar condicionados a términos constitucional o legalmente establecidos, o en otros eventos, permitir la prolongación de su afectación configura un perjuicio grave e injustificado para su titular. DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD-Caso en que EEB no demostró perjuicio irremediable al no aprobarse contrato de seguridad jurídica

Referencia: expediente T-3051671

Acción de tutela instaurada por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P contra el Comité de Estabilidad Jurídica.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las de los 2 Expediente T-3051671 artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo proferido en primera instancia por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veinticinco (25) de enero de 2010, y en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el tres (3) de marzo de 2011.

I. ANTECEDENTES

La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. ESP (en adelante EEB), mediante apoderada judicial, impetra acción de tutela contra el Comité de Estabilidad Jurídica, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que habría tenido lugar con ocasión de los hechos que a continuación se enuncian.

1. Hechos 1.1. Narra la apoderada de la entidad demandante que el Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 181737 de diciembre de 2004, adoptó el Plan de Expansión de Referencia Generación-Transmisión 2004-2018, mediante el cual se propusieron los proyectos adicionales que requería el Sistema de Transmisión Nacional, incluidos los de interconexión internacional. En el Plan de expansión se recomendó la ampliación de la capacidad de interconexión entre Colombia y Ecuador mediante la ejecución del proyecto Línea de Transmisión en doble circuito a 230 kv Betania – Altamira – Mocoa - Pasto (Colombia) - Frontera con Ecuador y obras asociadas, con el fin de aumentar los intercambios de energía eléctrica entre los dos países. 1.2. Relata que teniendo en cuenta lo anterior, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) inició las gestiones administrativas necesarias para seleccionar a los inversionistas encargados del desarrollo de los proyectos contemplados en el Plan de Expansión de Transmisión del Sistema Interconectado Nacional. Para tales efectos realizó una convocatoria pública, con el objetivo de seleccionar a un inversionista para el diseño, adquisición de los suministros, construcción, operación y

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mantenimiento de la línea de transmisión a 230 kv circuito doble Betania - Altamira - Mocoa - Pasto - Frontera y obras asociadas. 1.3. La EEB participó en esta convocatoria pública y resultó seleccionada por la UPME. Luego ejecutó el proyecto desde el segundo semestre de 2005 hasta diciembre del año 2007, fecha en la cual entró en operación por el término de 25 años, durante el cual la empresa continuará haciendo inversiones asociadas a dicho proyecto. 1.4. La EEB solicitó ante el Comité de Estabilidad Jurídica, el 24 de julio de 2009, la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, para toda la compañía, en su condición de inversionista, de conformidad con lo previsto en la Ley 963 de 2005. 1.5. La solicitud de la EEB fue admitida a trámite y obtuvo inicialmente concepto favorable por parte del Ministerio de Minas y Energía, ministerio del ramo correspondiente al proyecto cuya estabilidad jurídica se solicitaba. 1.6. Mediante Acta 06 de mayo 24 de 2010, el Comité de Estabilidad Jurídica improbó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica solicitado por la EEB. 1.7. En el Acta 06 se consignan los siguientes argumentos para justificar la anterior decisión: 1) la rentabilidad del proyecto se encuentra garantizada de conformidad con la regulación sectorial; 2) la cuantía de la inversión representa apenas el 1.6% de los activos totales de la compañía para el año 2009; 3) como el proyecto está referido a la actividad de transmisión de energía eléctrica, no tiene un impacto real sobre la actividad

general que desarrolla la empresa; 4) al tratarse de una inversión ejecutada, es claro que el inversionista asumió la totalidad de los riesgos de cambios normativos; y, 5) la discrecionalidad con que cuenta el Comité de Estabilidad Jurídica, para aprobar o improbar la suscripción de un contrato teniendo en consideración razones de conveniencia para el Estado. La notificación de la anterior decisión se surtió el 19 de julio de 2010. 1.8. El 26 de julio de 2010, la EEB interpuso recurso de reposición contra la decisión del Comité de Estabilidad jurídica contenida en el Acta 06 de mayo 24 de 2010. 1.9. El recurso de reposición interpuesto por la EBB se fundamentó, entre otras, en las siguientes consideraciones: 1) la Empresa cumple con los requisitos para que la estabilidad jurídica le sea concedida y cobije toda su actividad (toda la compañía), por lo tanto la negativa de suscribir el contrato supone una indebida 4 Expediente T-3051671 aplicación de los criterios objetivos establecidos en el Acta 11 del 9 de septiembre de 2009 del Comité de Estabilidad Jurídica para la celebración de esta modalidad contractual; 2) falsa motivación de las razones que sustentaron la decisión tomada por el Comité de no aprobar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica; 3) desconocimiento de los principios de igualdad y equidad, así como el de imparcialidad. 1.10. El recurso no fue resuelto oportunamente, pues pasaron más de cuatro meses sin que el Comité de Estabilidad Jurídica se

pronunciara. 1.11. Expone la apoderada de la EEB la empresa se acogió a la figura del silencio administrativo negativo, prevista en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, y entendió que el recurso de reposición interpuesto el 26 de julio de 2010, contra la decisión que improbó la suscripción del contrato y contenida en el Acta 06 de 24 de mayo de 2010, le fue negado, por tal razón impetró acción de tutela con el objeto de que fueran protegidos sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados mediante el citado acto administrativo. 1.12. Mediante resolución 003 de febrero dieciséis (16) de 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica resolvió el recurso de reposición interpuesto por la EEB y confirmó la decisión contenida en el Acta 06 de 24 de mayo de 2010. Esta Resolución fue notificada al representante legal de la entidad el veintiuno (21) de junio de 2011.

2. Fundamentos de la acción impetrada y solicitud de tutela La apoderada de la entidad actora en primer lugar consigna los argumentos relacionados con la procedencia de la acción de tutela y luego se refiere a los derechos fundamentales supuestamente vulnerados a su representada.

Afirma que la EEB “acude directamente a la acción de tutela por cuanto entiende que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para este caso, no resulta idónea ni eficaz para proteger los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad conculcados por el Comité de Estabilidad Jurídica mediante la decisión de improbación citada, debido al extenso tiempo que duraría el trámite del proceso contencioso

administrativo para tomar una decisión final con carácter de cosa juzgada y mediante la cual se haga cesar la vulneración de los derechos fundamentales conculcados y se restablezca los derechos fundamentales de la EEB.” 5 Expediente T-3051671 Añade que si bien es cierto que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede solicitar la suspensión provisional del acto, este mecanismo tampoco resulta idóneo y eficaz para el restablecimiento urgente de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto sólo permitiría la suspensión del acto administrativo vulnerador, pero no resultaría la vía procesal idónea para ordenar el restablecimiento inmediato de los derechos de la EEB y la adopción de una nueva decisión por parte del Comité de Estabilidad Jurídica, mediante la cual se restablezca sus garantías constitucionales, protección que en su opinión solo puede otorgar el juez de tutela. Considera, por lo tanto, que se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues además de la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios para restablecer de inmediato los derechos fundamentales violados a la EEB, se hace necesaria la protección urgente del juez constitucional para evitar el perjuicio irremediable, en cuanto a las condiciones de libre competencia y distribución equitativa de oportunidades consagrados en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, pues el Comité de Estabilidad Jurídica al improbar el contrato introdujo “elementos que distorsionan la competitividad de la Compañía, no sólo en el sector sino a nivel del ejercicio de un negocio legítimo.”

Explica que una empresa competidora de la EEB en el sector de generación y transmisión de energía eléctrica fue beneficiaria de un contrato de estabilidad jurídica, suscrito por un período de veinte años, lo que la sitúa en un plano ventajoso respecto de su representada, pues va a contar con mayores beneficios de carácter tributario que la EEB, de manera que esta última queda en una situación de desventaja frente a su principal competidor en el desarrollo de sus actividades comerciales e industriales, circunstancia en la cual radicaría el supuesto perjuicio irremediable. Respecto de los derechos fundamentales vulnerados, afirma que el Comité de Estabilidad Jurídica conculcó la igualdad y el debido proceso. La pretendida vulneración del derecho a la igualdad tendría origen en que la empresa actora ha recibido un trato desigual no justificado en comparación con otras que han suscrito contratos de estabilidad jurídica. Justifica este aserto con una relación de las empresas beneficiarias de esta modalidad contractual. De la comparación entre estas compañías y la EEB concluye que el Comité de Estabilidad Jurídica ha vulnerado el principio de igualdad porque a pesar de tratarse de sujetos comparables la solicitud de su representada fue improbada, mientras que han sido 6 Expediente T-3051671 suscritos contratos de estabilidad jurídica con compañías que acreditan: (i) montos de inversión menores a los realizados por la EEB, (ii) montos ya completamente ejecutados, (iii) con proyectos de inversión de menor impacto que el presentado por la EEB. Sostiene que “el principio de igualdad sobre el que se desarrolla la función administrativa, obliga a los órganos de la administración a dar

un trato igual a las personas que se encuentran bajo los mismos supuestos normativos, para evitar la arbitrariedad de los órganos de la administración, garantizando a los ciudadanos que bajo el pretexto de las facultades discrecionales se concedan a unos y no a otros los beneficios que otorga la ley de manera general y para quienes se encuentren bajo los mismos supuestos normativos // Así, bajo el pretexto de las facultades discrecionales, no puede la administración, al aplicar preceptos normativos, exigir a unas personas requisitos o condiciones no exigidas a otras, como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que, a la EEB, para improbarle la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica, se le endilgaron como no cumplidos requisitos que no se han exigido a empresas que, encontrándose en similares supuestos de hecho a los de ésta, si se les aprobó la suscripción de contrato de dicha naturaleza. Circunstancia que resalta el hecho de que ciertas exigencias que se le hicieron a la EEB no se encuentran contempladas como tales en las normas técnicas respectivas.” Alega también que una empresa competidora de la EEB en el mercado energético fue beneficiaria de un contrato de estabilidad jurídica razón por la cual a esta compañía le resultará “más atractivo realizar inversiones en Colombia” que a su representada “en tanto que ésta se quedaría rezagada al tener una carga impositiva mayor”, lo que a su juicio implica la vulneración del derecho a libre competencia, pues en virtud de la celebración del contrato de estabilidad jurídica la empresa competidora estaría en una mejor posición para participar en el mercado. Fundamenta la vulneración del derecho al debido proceso en que la

solicitud de su representada fue improbada mediante un acto administrativo que adolece de falsa motivación y desconoce el principio de legalidad. Para justificar esta tesis rebate cada una de las consideraciones vertidas en el Acta 06 de 24 de mayo de 2010 y hace referencia a que la suscripción de estos contratos no es una facultad discrecional del Comité de Estabilidad Jurídica sino una competencia reglada. Afirma que la razones consignadas para negar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica fueron la siguientes: 1) la rentabilidad del proyecto se encuentra garantizada de conformidad con la regulación sectorial; 2) la 7 Expediente T-3051671 cuantía de la inversión representa apenas el 1.6% de los activos totales de la compañía para el año 2009; 3) al tratarse de una inversión ejecutada, es claro que el inversionista asumió la totalidad de los riesgos de cambios normativos; 4) como el proyecto está referido a la actividad de transmisión de energía eléctrica, no tiene un impacto real sobre la actividad general que desarrolla la empresa. Las cuales refuta con los siguientes argumentos: (1) No es cierto que la rentabilidad mínima del proyecto se encuentre garantizada, pues tal como lo establece la Resolución CREG 091 de 2005 la remuneración que recibe la EEB es el Ingreso Anual Esperado (IAE), de conformidad con la propuesta presentada por la Empresa a la Convocatoria Pública Internacional de la UPME - 012005. Afirma que “en ningún momento la Convocatoria y mucho menos la UPME garantizan rentabilidad alguna en los proyectos licitados, estas entidades adjudican a la entidad que en su propuesta oferte el menor ingreso anual

esperado IAE. Lo anterior implica que inclusive, en un caso eventual, la mejor propuesta puede ir a pérdida, situación que en últimas podría obedecer a razones de ampliar el mercado actual o entrar en regiones hasta ahora inexploradas. En efecto, lo que garantiza la convocatoria UPME, una vez sean adjudicadas, es el ingreso mínimo esperado (IMB) y éste se basa en la oferta presentada, pero esto no quiere decir que exista una rentabilidad mínima. La rentabilidad la mide cada empresa de acuerdo a sus costos y al ingreso mínimo que ofertó. Una cosa es el ingreso mínimo esperado y otra diferente es la rentabilidad mínima. Pueden existir empresas que oferten ingresos mínimos esperados, pero su proyecto puede ir a pérdida, es decir no obtener rentabilidad.” (2) Tampoco se ajusta a la realidad que la cuantía de la inversión represente apenas el 1.6% de los activos totales de la EEB pues la inversión oscila entre el 2% y 7% de los activos de la compañía. Afirma que además en este punto la situación de la EEB se asemeja a la de otras compañías con las cuales se han suscrito contratos de estabilidad jurídica por términos de 10 y 20 años de lo que deduce una vulneración adicional del derecho fundamental a la igualdad. (3) Sostiene que es falso que el proyecto propuesto relacionado con la actividad de transmisión de energía eléctrica no tiene un impacto real sobre la actividad que desarrolla la empresa, pues la EEB “es uno de los actores más importantes en el transporte de energía-electricidad y, de gas natural en Colombia. La inversión y el impacto del proyecto

presentado, el cual versa sobre las posibilidades de mejorar la prestación de un servicio público esencial, supera con creces aquellas 8 Expediente T-3051671 inversiones y beneficios ofrecidos por una gran parte de los inversionistas que ya cuentan con un contrato de estabilidad jurídica para toda la compañía // Más importante resulta aún que la Empresa de Energía de Bogotá, como prestador del servicio de transmisión de energía, necesario para la prestación del servicio público esencial a cada uno de los colombianos, hoy en día, gracias al proyecto de inversión presentado llega a poseer el 8% de participación en el Sistema de Transmisión Nacional del país, lo que permitirá que otras empresas en las cuales la compañía tiene inversiones puedan contar con una mayor capacidad que les permita ampliar su negocio y a su vez mejorar las utilidades esperadas por la citada empresa.” (4) En relación con el punto relativo a que, al tratarse de un proyecto completamente ejecutado, la compañía ya asumió la totalidad de los riesgos normativos asociados al mismo, afirma la apoderada de la EEB que “además de ser contraria abiertamente lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005 que señala que, "Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente lev" (subraya fuera del texto), por lo que, las inversiones que podían presentarse para acceder a la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, eran aquellas que se realizaran a partir del 9 julio de 2005 (un día después de entrar en vigencia la ley, esto es, del 8 de

julio de 2005), tampoco es cierto que las inversiones propuestas por la Empresa de Energía de Bogotá se encontraban completamente ejecutadas, ya que parte de ellas se llevarán a cabo hasta el año 2029 (…)” (subrayas originales). Sostiene que la actuación del Comité vulneró el principio de legalidad, elemento constitutivo del derecho al debido proceso, porque la competencia de aprobar o improbar los contratos de estabilidad jurídica está claramente reglada por el artículo 4, literal b) de la Ley 963 de 2005, y no se trata por lo tanto de una facultad discrecional. Afirma que “las facultades del citado Comité quedaron enmarcada dentro de los parámetros técnicos dispuestos por la ley, y dentro de las cuales debe actuar cuando resuelve sobre las solicitudes de los inversionistas, a favor de quienes se estableció la suscripción de contrato de estabilidad jurídica, lo solicite en su beneficio, marco que le deja muy poco margen de subjetividad al citado Comité y le impide aducir para improbar una solicitud de contrato de estabilidad jurídica razones diferentes a las establecidas por el legislador cuando expidió la norma.” Agrega que “no podía el Comité aducir como motivo para improbar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica con la Empresa de 9 Expediente T-3051671 Energía de Bogotá S.A. ESP, como lo hizo en el numeral quinto de su decisión, la discrecionalidad con que cuenta el Comité de Estabilidad Jurídica, para aprobar o improbar la suscripción de un contrato teniendo en consideración razones de conveniencia para el Estado, pues al no ostentar tal discrecionalidad absoluta y actuar de manera diversa

ante las mismas situaciones vulnera a la empresa demandante el principio constitucional de legalidad (...)” Considera que la solicitud que presentó la EEB cuenta con todos los requisitos y los documentos técnicos exigidos por la citada ley, y que la empresa tiene derecho a la suscripción de contrato de estabilidad jurídica. En consideración a los anteriores argumentos, solicita se ordene al Comité de Estabilidad Jurídica que profiera una nueva decisión en relación con la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por la EEB, mediante la cual se restablezcan los derechos fundamentales supuestamente vulnerados a su representada.

3. Respuesta del Ministerio de Comercio Industria y Turismo Mediante escrito presentado por su representante judicial el Ministerio dio respuesta a la acción de tutela promovida por la apoderada de la EEB.

En primer lugar, manifiesta que a la fecha en que fue presentado el escrito de intervención en el trámite de la acción de tutela el Comité de Estabilidad Jurídica no había resuelto el recurso de reposición presentado por la EEB contra el acto administrativo contenido en el Acta 06 de 2010. Luego expone que la EEB cuenta con medios de defensa judicial idóneos para la protección de sus derechos fundamentales, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Afirma que en el caso concreto la EEB tampoco acredita la existencia de un perjuicio irremediable pues la suscripción de contratos de estabilidad jurídica es un beneficio excepcional que sólo puede otorgarse a quien cumpla exigentes condiciones y no puede ser extendido en virtud del principio de igualdad a otras empresas que desempeñen sus actividades

en el mismo ramo de la economía. Explicó que el Comité debe revisar en cada caso concreto si se cumplen los requisitos para aprobar este tipo de acuerdos, y que la EEB no acreditó reunir tales condiciones, razón por la cual se improbó la suscripción del contrato de conformidad con la discrecionalidad con que cuenta el Comité para adoptar las decisiones de su competencia. Sostuvo que tampoco es de recibo el argumento de que el Comité, al improbar el contrato solicitado por la EEB, estableció condiciones 10 Expediente T-3051671 diferentes para los competidores en el mercado ya que si una compañía en particular no cumple con los requisitos previstos para acceder al beneficio excepcional de un contrato de estabilidad jurídica, no puede forzar la suscripción de un acuerdo de voluntades de esta naturaleza con el argumento que resulta afectado el principio de distribución equitativa de las oportunidades y la libre competencia económica, al alegar que sus competidores recibieron un trato favorable por parte de la Administración. En suma, considera que la EEB cuenta con otros medios de defensa judicial, que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que no fueron vulnerados sus derechos fundamentales, razones por las cuales pide que se declare improcedente la acción impetrada.

4. Fallos de tutela objeto de revisión Primera instancia La Sección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la EEB contra el Comité de Estabilidad Jurídica. En primer

sostuvo que la actora contaba con mecanismos idóneos de defensa judicial para atacar el acto administrativo presuntamente vulnerador de sus derechos fundamentales, y que aun no había sido agotada la vía gubernativa pues no había sido resuelto el recurso de reposición interpuesto contra el Acta 06 de 2010. Añade que “tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para tramitar la acción de tutela como mecanismo transitorio, ni la Sala la evidencia con los elementos de prueba aportados al proceso, puesto que la incidencia de la negativa a celebrar contrato de estabilidad jurídica en la calificación de licitaciones futuras de la empresa accionante, es un asunto hipotético que no constituye per se un desconocimiento de la igualdad, dado que el hecho que la Empresa ISA haya celebrado un contrato de estabilidad jurídica, no implica que para el caso del contrato reclamado por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. ESP tenga idénticas condiciones, ni que las razones expresadas por el Comité para negarlo es esta oportunidad hayan tenido la finalidad de excluir del mercado energético a la accionante ni menguar sus posibilidades de inversión en el sector // Así, el aducido perjuicio irremediable no cumple la condición de que la afectación sea inminente y afecte gravemente los derechos de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, ni se requieren medidas urgentes para evitar su 11 Expediente T-3051671 materialización, puesto que por el contrario, se trata de un aspecto eventual e hipotético, que no está ligado al desconocimiento constitucional del debido proceso ni del derecho a la igualdad, como se

ha expresado en líneas precedentes”. Concluye que se trata de una controversia de naturaleza legal y reglamentaria, en consecuencia las razones aducidas por el Comité para negar la celebración del contrato de estabilidad jurídica deben ser examinadas de fondo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Impugnación La sentencia de primera instancia fue apelada por la apoderada de la EEB, quien reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y señaló que la acción de tutela era procedente para controvertir la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica. Segunda Instancia La Subsección B de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el tres (03) de marzo de 2011, confirmó el fallo proferido en primera instancia. Hizo énfasis el a quem en el carácter subsidiario de la acción de tutela y expuso que esta solo procede (i) cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento; (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados; o 3) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al examinar el caso concreto estimó el tribunal de segunda instancia que la EEB contaba con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir las decisiones adoptadas por el Comité de Estabilidad Jurídica, mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales y que, adicionalmente, no había logrado acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Sobre este último extremo sostuvo: “Así, la actora expresa que por la no aprobación del contrato de estabilidad jurídica, en el evento de darse un cambio de normatividad podría llegar a perder beneficios tributarios lo cual la dejaría en condiciones de presentar en otras eventuales licitaciones propuestas que resulten menos favorables para el Estado y en consecuencia perdería la oportunidad de obtener tales contratos para incrementar su capital económico // El anterior argumento como puede 12 Expediente T-3051671 verse claramente está plagado de situaciones hipotéticas que de entrada contrastan con los requisitos de certeza que exige la jurisprudencia a fin de que se entienda que se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable o para que pueda concebirse que la situación planteada