CC - T798-2011

Sentencia T-798/11

DICTAMEN QUE CALIFICA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Improcedencia de la acción de tutela De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación la acción de tutela no procede, en principio, para cuestionar los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, sean ellos expedidos por juntas de calificación de invalidez o por las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares. La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución, pues existe un escenario judicial concreto para resolver los conflictos que surjan a propósito de expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral. Este, en el caso de aquellos expedidos por la Junta Médica Laboral de la Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, es la jurisdicción contencioso administrativa.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE

TUTELA Y SUS EXCEPCIONES EN MATERIA DE DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Procedencia cuando afecta derechos fundamentales ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-No es exigible de manera estricta el principio de inmediatez cuando la vulneración ha continuado en el tiempo La jurisprudencia constitucional ha considerado que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del tiempo, pues la inmediatez en ningún caso puede entenderse como una suerte de

caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma, argumento que se refuerza en el caso de los derechos pensionales que son irrenunciables (artículo 53 de la Constitución). DEBIDO PROCESO EN LA EXPEDICION DE LOS DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia constitucional ha señalado que el cumplimiento de las normas que regulan la adopción de decisiones por parte de las juntas de Expediente T-3.101.661 calificación de invalidez o las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares son parte integrante del derecho fundamental al debido proceso de las personas que están surtiendo los trámites para la determinación de su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. En el caso de las juntas de calificación de invalidez este aspecto está prescrito en los artículos 38 a 43 de la Ley 100 de 1993, desarrollados por el Decreto 917 de 1999 -que corresponde al Manual Único para la Calificación de la Invalidezy por el Decreto 2463 de 2001 -por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez-; mientras que en el caso de las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, está contenido en el decreto 1796 de 2000. Además del cumplimiento de las mencionadas normas, de manera general esta Corte ha resaltado que, en virtud del respeto al derecho al debido proceso, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral “deben

ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud. REGLAS BASICAS EN LA ACTUACION DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Deben respetar el debido proceso PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen jurídico aplicable DICTAMENES DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Motivación técnico-científica de la decisión VIA DE HECHO POR CONSECUENCIA-El dictamen de pérdida de capacidad del actor y por la cual se le negó el derecho a la pensión de invalidez, es violatorio del debido proceso DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIALVulneración por dictamen del Ministerio de Defensa, Junta Médica de la Policía y Tribunal Médico laboral de Revisión Militar que no tuvo en cuenta dictamen de la Junta Regional de Calificación y sentencia de interdicción del actor y lo calificó con un porcentaje inferior al 50% JUNTA MEDICA LABORAL DE LA POLICIA NACIONALOrden de emitir un nuevo dictamen teniendo en cuenta el emitido 2 Expediente T-3.101.661 por la Junta Regional de Invalidez, sentencia de interdicción por demencia y demás exámenes que se estimen necesarios

Referencia: expediente T-3.101.661

Acción de tutela instaurada por María Teresa Yepes de Romero en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la

Junta Médica de la Policía Nacional y el Tribunal de Médico de Revisión Militar y de Policía

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela interpuesta por María Teresa Yepes de Romero en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes en contra del Ministerio de Defensa Nacional.

I. ANTECEDENTES

3 Expediente T-3.101.661 El pasado veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011) la ciudadana María Teresa Yepes de Romero interpuso acción de tutela en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social los cuales, en su opinión, están siendo amenazados y vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- El señor José Leonardo Romero Yepes, de cuarenta y un (41) años de edad1, se desempeñaba como subintendente de la Policía Nacional cuando sufrió un accidente de tránsito el cinco (5) de junio de 20042. Como consecuencia del mismo se produjo un “trauma cráneo encefálico”3 que le generó un “síndrome post conmocional” con secuelas tales como “alteraciones de la memoria, ansiedad, depresión y dificultad para concentrarse”4. 2.- Con el objetivo de efectuar una reclamación a una aseguradora en razón del accidente descrito, la peticionaria solicitó a la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander la expedición de un dictamen de pérdida de la capacidad laboral del señor Romero Yepes, emitido el dos (2) de agosto de 2005. Determinó un porcentaje de pérdida del 74.95% que lo hace inválido y señaló que “requería de una tercera persona”. Para llegar a esta conclusión se tuvo en cuenta la historia clínica completa y una “valoración y entrevista ante la Junta”. La junta estaba integrada por tres médicos, uno de los cuales era psicólogo5. 3.- Después del accidente el señor Romero Yepes “fue reubicado en labores que no implicaran el uso de uniforme ni porte de armamento siendo destinado al Grupo de Bienestar Social del Departamento de Policía de Norte de Santander” cumpliendo “oficios varios en la sede social de la Policía Nacional corral de piedra”; ello mientras se definía

su situación médico laboral6. 1Folio 29, cuaderno 1. 2Folio 12, cuaderno 1. 3Folio 29, cuaderno 1. 4Folio 31, cuaderno 1. 5Folios 29-30, cuaderno 1. 6Folio 167, cuaderno 1. 4 Expediente T-3.101.661 El veintiséis (26) de enero de 2007 el señor Romero Yepes sufrió un nuevo accidente al resbalarse cuando se encontraba haciendo labores de limpieza en la mencionada sede, lo que le produjo una “fractura abierta del hallux pie derecho consolidado sin secuelas”7. 4.- El veintiuno (21) de abril de 2007 el señor Romero Yepes fue valorado por la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional la cual dictaminó que, a raíz de los dos accidentes sufridos, se presentaba una “incapacidad permanente parcial” que lo hacía “NO APTO” para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 23%. También se señaló que no había lugar a reubicación y que ambos eventos eran accidente común pues, aunque habían sucedido en el servicio, no eran “por razón y causa del mismo”. Para llegar a estas conclusiones “le fue efectuado examen sicofísico general (…) verificado con el concepto y la intervención del especialista”. La junta estuvo integrada por tres médicos, entre los cuales se encontraban un médico psiquiatra y un médico ortopedista8. Indica la accionante que la referida Junta no tuvo en cuenta el dictamen

emitido por la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander que fijó una pérdida de la capacidad laboral del 74.95% a pesar de que el día de la valoración se le presentó, debido a que se le informó que “no era necesario”9. 5.- El once (11) de mayo de 2007 el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta declaró la interdicción por demencia del señor Romero Yepes y nombró como guardadora a su madre10. Fundó la declaración en el examen practicado por un médico psiquiatra del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Norte de Santander ordenado como prueba dentro del proceso. Este determinó que padece de “ENFERMEDAD TRAUMATICA CEREBRAL, Es un estado caracterizado especialmente por lesiones en el sistema NERVIOSO CENTRAL que conlleva una pérdida de funciones de la vida de relación, alteraciones físicas, y alteraciones de las capacidades que contribuyen al nivel global de la inteligencia, por ejemplo, las funciones cognoscitivas, el lenguaje y las habilidades motrices o sociales”. Además, precisó que “el pronóstico en el caso que nos ocupa es irreversible y permanente por la magnitud de la lesión cerebral. No hay tratamiento específico (…) una vez se lesiona la masa encefálica, este se reduce a evitar los factores de 7Folio 32, cuaderno 1. 8Folios 31-32, cuaderno 1. 9Folio 2, cuaderno 1. 10Folios 12-18, cuaderno 1. 5 Expediente T-3.101.661 riesgo y de tipo”11.

La decisión fue confirmada en grado de consulta por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta el veinticinco (25) de julio de 200712. 6.- El veinticinco (25) de junio de 2007 la accionante interpuso recurso contra el dictamen de la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al estar inconforme con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral13. 7.- El diecisiete (17) de julio de 2008 la peticionaria interpuso a nombre de su hijo una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional con el objeto de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez. La demanda fue rechazada el dos (2) de septiembre de 2008 por falta de corrección de la misma14. 8.- Durante el trámite ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se expide un “concepto de neuropsicología” el diez (10) de septiembre de 2009, en el cual “se encontraron algunos síntomas cognitivos que no funcionan con normalidad según la edad y el nivel de escolaridad, es el caso de alteraciones en la selectividad atencional, memoria semántica a corto y largo plazo y desde modalidades auditivo visuales, así mismo como disfunción ejecutiva metacognitiva y emocional, velocidad de procesamiento, aun cuando el paciente tiene una historia clínica de trauma craneoencefálico severo ha tenido una recuperación adecuada y las quejas subjetivas son sobredimensionadas

por el paciente, no hay sintomatología neuropsicológica”15. Se emite también concepto de psiquiatría practicado el dos (2) de octubre de 2009 en el que se consigna “sintomatología ansiosa y depresiva recurrente, para este momento tiene un examen mental dentro de parámetros normales, diagnostico: síndrome postconmocional, resuelto, trastorno de ansiedad y depresión resuelta: tratamiento controles psiquiátricos periódicos con el fin de evaluar cambios a futuro”16. El diecinueve (19) de octubre de 2009, con base en “lo evaluado, la 11Folios 16-17, cuaderno 1. 12Folios 19-25, cuaderno 1. 13Folios 90-93, cuaderno 1. 14Folio 125, cuaderno 1. 15Folio 95, cuaderno 1. 16Folio 94, cuaderno 1. 6 Expediente T-3.101.661 historia clínica, el concepto reciente de psiquiatría y el concepto reciente de neuropsicología, donde se evidencia que ha evolucionado de manera satisfactoria, aunque persistan algunos síntomas secundarios al trauma craneoencefálico, como los episodios depresivos recurrentes”, el Tribunal decidió ratificar el dictamen emitido por la Junta Médica de la Policía Nacional17. Aduce la peticionaria que “intentaron en vano allegar el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander (…) obteniendo como respuesta que el único soporte válido para rendir el dictamen eran los

conceptos de los galenos que conformaban el Tribunal Médico Laboral”18. 9.- El dieciséis de mayo de 2010 el señor Romero Yepes fue retirado de la Policía Nacional por resolución 01493 al haber sido declarado no apto para el servicio19. 10.- El veinte (20) de agosto de 2010 la actora solicitó mediante derecho de petición que su hijo fuera valorado nuevamente por la Junta Medica Laboral de la Policía o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía teniendo en cuenta el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander20. El once (11) de noviembre de 2010 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía respondió negativamente su petición. Argumentó que “las afecciones, secuelas y patologías ya fueron objeto de revisión en última instancia por parte del Tribunal Médico Laboral (…) por tanto y tal como lo establece el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000: las decisiones del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”21. 11.- Señala la peticionaria que se produjo una violación al debido proceso de su hijo cuando la Junta Medica Laboral de la Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se negaron a “recibir” el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, lo que a su juicio era necesario para determinar su porcentaje de perdida de la capacidad laboral. 17Folios 34-37, cuaderno 1. 18Folio 3, cuaderno 1.

19Folio 168, cuaderno 1. 20Folios 38-41, cuaderno 1. 21Folio 42, cuaderno 1. 7 Expediente T-3.101.661 Así mismo, indica que se incurrió en “una flagrante violación de los derechos fundamentales” de su hijo “al considerar que las lesiones y secuelas que padecía sólo ameritaban una disminución del 23%, dejando de lado el dictamen de la Junta Regional e Invalidez de fecha 2 de agosto de 2005, que le había dado una disminución del 74.95%., al punto que el Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, Sala Civil Familia, en sentencia de fecha 25 de julio de 2007, lo declaró interdicto por demencia, por padecer Trastorno Mental Orgánico, síndrome postconmocional secundario a tec severo, situación que le impide laborar y suministrarse su propio sustento”22. Explica que a su hijo “todo se le olvida depende totalmente de mí, no maneja carro, no maneja moto, bota papeles bota las cosas, malgeniado, vive nervioso hiperactivo, lo mantengo haciendo deporte el otro hermano es el que nos ayuda porque él también tiene sus gastos el no coordina no es coherente en nada, no puede uno ponerlo a trabajar en nada porque él ni siquiera maneja”23. 12.- Agrega que su hijo “no tiene servicio de SANIDAD de la Policía Nacional desde que lo echaron el año pasado en mayo, le dieron ese mes y no más”24. 13.- Relata que los ingresos del núcleo familiar están conformados por “la pensión de mi esposo [que] es de $500.000 obtenida a través del

seguro social, la pensión de mi hijo Luis Fernando Romero Yepes no se, sólo sé que me ayuda con $150.000 mensuales, porque él tiene los gastos de su menor hijo (…)”25. 14.- Alega que “en el presente caso debe tenerse en cuenta la condición especial que tiene el señor José Leonardo Romero Yepes y por consiguiente la protección constitucional reforzada de que goza por ser una persona discapacitada”26. Solicitud de Tutela 15.- Con fundamento en los hechos narrados la ciudadana María Teresa Yepes de Romero, en calidad de guardadora, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad 22Folio 3 y 4, cuaderno 1. 23Folio 66, cuaderno 1. Diligencia de ampliación de la tutela. 24Folio 66, cuaderno 1. Diligencia de ampliación de la tutela. 25Folio 66, cuaderno 1. Diligencia de ampliación de la tutela. 26Folio 8, cuaderno 1. 8 Expediente T-3.101.661 social de su hijo José Leonardo Romero Yepes los cuales considera están siendo vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional. En consecuencia solicita ordenar al demandado “que autorice una nueva valoración al señor José Leonardo Romero Yepes, en la cual se tenga en cuenta el dictamen médico realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander No. 288/2005 de fecha 2 de agosto de 2005”27. En la diligencia de ampliación de la tutela la peticionaria agregó que “me gustaría que lo pensionaran, o por lo menos que le cubrieran la salud, que el día de mañana donde los papás

faltemos y donde su hermano se organice que va a hacer ese muchacho, necesita una droga porque convulsiona cuando está muy nervioso”28. Respuesta de las entidades demandadas 16.- Mediante auto del veintitrés (23) de febrero de 2011, el juez de primera instancia ordenó integrar como parte demandada a la Junta Médica Laboral de la Policía y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 17.- La Junta Médica Laboral de la Policía contestó la acción de tutela el primero (1) de marzo de 2011. Manifestó que no tuvo conocimiento del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Norte de Santander porque “los soportes requeridos de la Junta medico laboral son conceptos médicos de especialistas, informe administrativo y exámenes paraclínicos si se considera necesario. Una vez revisado los antecedentes médicos laborales del señor José Leonardo Romero Yepes no se observa Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander”29. 18.- El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contestó la acción de tutela el dos (2) de marzo de 2011. Explicó que ratificó el dictamen expedido por la Junta Médica Laboral de la Policía debido a que el “peritaje por la especialidad de neuropsicología” dio cuenta de que “aun cuando el paciente tiene una Historia Clínica de trauma craneoenfálico ha tenido una recuperación adecuada y las quejas subjetivas son sobredimensionadas por el paciente, no hay sintomatología neuropsicológica”30. 27Folio 9, cuaderno 1. 28Folios 66 y 67, cuaderno 1.

29Folio 75, cuaderno1. 30Folio 76, cuaderno 1. 9 Expediente T-3.101.661 Indicó que no tuvo conocimiento del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Norte de Santander pues “el accionante no lo mencionó en su escrito de convocatoria al TML, no lo anexó y tampoco lo arrimó durante su trámite (….) tan sólo vino a adjuntarlo con una petición que presentó en el año 2010, cuando ya su situación medico laboral estaba totalmente definida (…) En gracia de discusión, no hubiese sido tenido en cuenta en virtud de que dicho dictamen es propio del régimen común, el cual no puede acogerse para el subsector defensa, ya que los uniformados se les establece es un porcentaje de discapacidad pero para la actividad policial, la cual no necesariamente coincide con el porcentaje para laborar en la vida civil (…) En todo caso se observa que el dictamen de la Junta Regional de Invalidez se soporta en el concepto de un profesional de la psicología y no como requiere la rigurosidad científica para estos casos, que demanda es un concepto no sólo de psiquiatría sino de neuropsiquiatría (…)”31. Por lo anterior, arguyó que “al señor Romero Yepes no se le ha violado el derecho al debido proceso, lo cual pudiera entenderse en caso de que se hubiese hecho caso omiso a su solicitud de convocar a algunos de los organismos médicos laborales que en Derecho definieron su situación medico laboral, o que no se hubiese considerado alguna prueba o que la práctica de alguna de ellas se hubiese negado a pesar de su pertinencia,

o que se le hubiera negado el ejercicio de contradicción (…) Contrario sensu, lo que se tiene en que si solicitud de TML le fue recibida, le fue atendida, contestada, autorizada y realizada (…). 32 Finalmente señaló que solicita que se declare improcedente la acción de la referencia pues “no es la vía de la tutela el camino ni la jurisdicción para revivir términos de los cuales no hizo uso el accionante un (1) año, que riñe con el principio de inmediatez que es el objeto de un amparo constitucional”33. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 19.- El siete (7) de marzo de 2011 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander tuteló los 31Folio 77, cuaderno 1. 32Folio 78, cuaderno 1. 33Folio 79, cuaderno 1. 10 Expediente T-3.101.661 derechos fundamentales de José Leonardo Romero Yepes al debido proceso, a la salud y a la vida digna. Estimó que “la acción de tutela no es procedente cuando exista otro medio de defensa judicial: no obstante, de manera excepcional, el juez de tutela puede conocer del caso en todos aquellos casos en que el titular de los derechos fundamentales vulnerados sea un sujeto cobijado por una protección constitucional reforzada cuya situación particular de debilidad manifiesta e indefensión, implique la falta de idoneidad e ineficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales. En el caso en estudio, es claro que la persona a quien se dice se están vulnerando sus derechos fundamentales tiene la

condición de interdicto (…) por tanto es sujeto de protección constitucional. Es claro además que mediante la vía de la jurisdicción contenciosa se puede controvertir el dictamen del Tribunal Médico Laboral (…) pero pese a esto, en razón a la condición advertida del accionante y a que la vulneración del derecho al debido proceso continúa, entraremos a proteger los derechos fundamentales del señor Romero Yepes”34. Fundamentó el amparo en que, de conformidad con el acervo probatorio, la familia del señor Romero Yepes intentó en vano que el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander “se tuviera en cuenta al momento de resolver por el TML, pero estos se negaron a recibirlo”. A ello agregó “el estado en que se encuentra el señor José Leonardo Romero, el que se encuentra sin servicio de salud desde hace un mes que lo desvincularon de la policía, aunado a la situación económica crítica de este, en tanto se encuentra a cargo de su progenitora, quien vive de la pensión de su esposo por valor de $500.00 y $150.000 que le dona su otro hijo. Así las cosas (…) todavía puede interponerse la acción contencioso administrativa, pero pese a ello, ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales de José Leonardo Romero Yepes, por parte de la Policía Nacional y del Tribunal Médico en tanto que (…) se tomó decisión sin tener en cuenta no sólo el dictamen de la Junta Regional de Invalidez, sino la especial condición de éste, y tal vulneración persiste, aunado a que esta situación conlleva para el mismo el cercenar por ahora su derecho a una pensión acorde con su condición, que permitiría el mejoramiento de su vida (…)”35.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó que los accionados tomen “las medidas necesarias para que dentro de sus competencias legales, se 34Folio 138, cuaderno 1. 35Folio 139, cuaderno 1. 11 Expediente T-3.101.661 autorice una nueva valoración al señor José Leonardo Romero Yepes por el Tribunal Médico Laboral (…) en la cual además de los factores médicos necesarios se tome en consideración el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez de Norte de Santander de fecha 2 de agosto de 2005 como la situación de interdicción de este (…) Así mismo, se le brindará por parte del Ministerio de Defensa al señor Romero Yepes, si es que no la está recibiendo, la protección adecuada mediante la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica a que tiene derecho como consecuencia de la lesión sufrida durante la prestación del servicio”36. Impugnación 20.- La Junta Médico Laboral interpuso recurso de apelación contra el fallo de primer grado con los siguientes argumentos. Indicó que el señor Romero Yepes “actualmente se encuentra pendiente en terminar sus exámenes de retiro como son audiometrías para luego ser llevado [a] una Junta Médico Laboral por retiro donde se evaluarán las patologías que presente y que no hayan sido calificadas en juntas o tribunales anteriores; al personal retirado sin derecho a pensión se le prestan los servicios médicos solamente por las patologías pendientes a evaluar en Junta Médico Laboral por retiro; no se puede suministrar servicios médicos asistenciales sino a quien por ley este obligado a hacerlo, pues los respectivos recursos tienen destinación específica, esto

es, atender las necesidades de salud de sus afiliados y beneficiarios claramente determinados en los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 del 2000, so pena de incurrir en el delito de peculado por indebido uso de los recursos”37. Agregó que “la pérdida de la capacidad psicofísica sufrida en los dos accidentes en distintos tiempos ya fue valorada y calificada por una junta médico laboral y tribunal médico laboral, esto da lugar a una indemnización, prestación con la cual el Estado, en calidad de empleador, asume y compensa su responsabilidad al respecto con base en las lesiones valoradas por los organismos médicos laborales según las tablas de valoración (índices de lesión) establecidas en el Decreto 094 de 1989, procedimiento que se cumplió con el actor (…) De acuerdo a la normatividad vigente Artículo 22 del Decreto 1796 del 2000 (…) las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes (…) En este orden de ideas no es posible que 36Folios 140-141, cuaderno 1. 37Folio168, cuaderno 1. 12 Expediente T-3.101.661 el accionante sea nuevamente valorado por el Tribunal Médico Laboral; por patologías que ya han sido valoradas anteriormente (…) así las cosas, es forzoso concluir que las definición de la situación del accionante corresponde a la Jurisdicción administrativa dentro del trámite de las acciones pertinentes y no por vía de tutela”38. Sentencia de segunda instancia 21.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura revocó la decisión del ad quo para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela al estimar que “resulta improcedente a la luz de su carácter residual o subsidiario, pues el petente de amparo a través de su progenitora señora María Teresa Yepes de Romero (…) instauró demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, cuyo objeto era ordenar a la demanda a reconocer la pensión de invalidez de José Leonardo Romero Yepes, la cual fue radicada el 17 de julio de 2008, siendo inadmitida el 19 de agosto de 2008 para ser corregida, el 2 de septiembre de la misma anualidad fue rechazada y archivada definitivamente el 20 de octubre de 2008”39.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Ministerio de Defensa, la Junta Médica Laboral de la Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía vulneraron los derechos al debido proceso, a la salud y a la seguridad social del señor José Leonardo Romero Yepes al determinarle un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 23% sin tener en cuenta el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander que lo fijó en el 74.95% y la sentencia de interdicción por demencia emitida por el

Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta y confirmada por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta. 38Folios 168-169, cuaderno 1. 39Folio 11, cuaderno 2. 13 Expediente T-3.101.661 3.- En consecuencia, la Sala se referirá (i) al principio de subsidiariedad de la acción de tutela y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, (ii) al requisito de la inmediatez, (iii) al debido proceso en la expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral y (iv) al régimen jurídico aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública, para luego (v) resolver el caso concreto. El principio de subsidiariedad de la acción de tutela y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral 4.- De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación la acción de tutela no procede, en principio, para cuestionar los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral40, sean ellos expedidos por juntas de calificación de invalidez o por las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares. La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la