CC - T800-2014

Sentencia T-800/14

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIAJurisprudencia constitucional

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS

COMUNIDADES ETNICAS-Alcance/PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Materias en que dicha consulta tiene carácter obligatorio CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENASFinalidad/CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Características del procedimiento CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas DERECHOS FUNDAMENTALES DE GRUPOS TRIBALES, AFROCOLOMBIANOS Y RAIZALES-Protección constitucional La Corte Constitucional ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia, ha amparado los derechos

fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada. COMUNIDAD NEGRA-Reconocimiento como grupo étnico/RAIZALES-Protección cultural 1

POBLACION NATIVA RAIZAL DEL DEPARTAMENTO

ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES PROVIDENCIA Y SANTA

CATALINA-Protección del Estado PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Información oportuna y completa sobre los proyectos que pueden afectar la comunidad CONSULTA PREVIA-Exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a comunidades indígenas DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD RAIZAL-Vulneración por construcción de proyecto “Spa-Providencia” sin hacer el respectivo proceso de consulta a los raizales que habitan en la isla La realización de la consulta previa se hace obligatoria en este caso para evitar (i) cualquier amenaza frente a la existencia de la comunidad raizal; (ii) el proyecto que se pretende pone en riesgo la actividad hotelera, en la modalidad de posadas nativas, que constituye la base de su economía de la

zona ; (iii) el proyecto amenaza un daño ambiental futuro como consecuencia de la instalación permanente de construcciones que sirven de alojamiento a turistas y (iv) genera una afectación grave a la integridad cultural de la comunidad raizal. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD RAIZAL-Orden de suspender obras adelantadas del proyecto “Spa providencia” hasta que se efectúe consulta previa con la comunidad raizal que habita en la isla Expediente T-4409341

Demandante: Zully Amparo Archibold

Demandados: Ministerio de Comercio,

Industria y Turismo, la Corporación Autónoma Regional Coralina y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas.

Magistrado Ponente: 2

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C. treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Glorya Estella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela proferido, en segunda instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el trámite de la acción de amparo constitucional promovida por la señora Zully Amparo Archibold Archibold contra Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Corporación Autónoma Regional Coralina y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La ciudadana Zully Amparo Archibold Archibold, miembro de la comunidad

raizal de Providencia, solicita la protección del derecho fundamental a la consulta previa y la integridad cultural de los integrantes de la comunidad raizal que habitan en la isla de Providencia.

2. Reseña fáctica y fundamentos de la demanda De forma suscinta los hechos relatados por la accionante son los siguientes:

1. Providencia y Santa Catalina es un municipio insular ubicado en el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, localizado dentro del área de la Reserva de la Biosfera SeaFlower, declarada como tal por la Unesco en noviembre del año 2000. En la isla de Providencia existe un grupo raizal que ha habitado durante muchas décadas esa zona y ha desarrollado todas sus costumbres y cultura.

2. El 13 de septiembre de 1995 fue creado, mediante Resolución 1021, el Parque Nacional Natural “Old Providence and McBeanLagoon”, ubicado al este de la Isla de Providencia; dicha resolución fue posteriormente modificada en cuanto a los linderos y zonas de amortiguamiento por la Resolución 013 del 9 de enero de 1996.

3. El Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del Municipio de Providencia y Santa Catalina estableció los usos permitidos dentro del área de 3 amortiguación del citado Parque, prohibiendo expresamente la construcción de condominios o complejos habitacionales cualquiera que fuera su uso, en especial los destinados a la actividad hotelera. Se exceptuó de la prohibición la actividad hotelera que se adelante en la modalidad de posadas nativas.

Adicionalmente, la zona de amortiguamiento está destinada al desarrollo de viviendas familiares principalmente.

4. La Nación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, acordaron, a través del Convenio Interadministrativo No. 145 de 2011, aunar esfuerzos para realizar los diseños arquitectónicos y técnicos del proyecto de infraestructura turística “Spa en Providencia”, que se realizaría en el Lote denominado “Providencia South

West”.

5. A través del radicado EXT 11/40556 del 9 de mayo de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consultó al Ministerio del Interior sobre el registro y la existencia de Comunidades Étnicas en el lote “Providencia South West”, lugar donde se construiría el “SPA en Providencia”. Lo anterior con el fin de determinar si en dicho territorio era menester realizar consulta previa para la intervención y ejecución de proyectos de infraestructura.

6. El Ministerio del Interior respondió, mediante el oficio OFI11-20418-GCP0201 del 19 de mayo de 2011, que sí se registran comunidades raizales dentro del rango de influencia del proyecto “Spa Providencia”. Adicionalmente sostuvo que de acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de EstadísticaDANE en el Censo General realizado en el año 2005 en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el porcentaje de afrocolombianos es de 56,98%, de los cuales el 69,09% corresponde a la población raizal, por lo que era necesario solicitar por escrito la consulta a la comunidad nativa.

7. El día 19 de noviembre de 2013, la Corte Internacional de Justicia decidió de fondo el asunto concerniente a la delimitación marítima entre Nicaragua y

Colombia. El fallo tuvo como consecuencias, que el Gobierno Nacional prestara mayor atención al desarrollo económico y turístico del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

8. Como resultado de lo anterior, en 2013 se expidió el Decreto 295 del 27 de febrero de 2013 que hace énfasis en el proyecto “SPA en Providencia”, pues asigna recursos del “Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la isla de Providencia”.

9. El Decreto estableció igualmente, que debido al potencial turístico del Departamento y a su riqueza cultural nativa, se implementaría un proyecto de apoyo a las posadas nativas de Providencia y se construiría un “SPA en Providencia” para que fuese manejado por población raizal. Por esta razón, se le ha prestado una especial atención a la construcción de las instalaciones del 4 proyecto “SPA en Providencia”, que a la fecha de presentar la tutela estaban bastante avanzadas.

10. A través de la Veeduría Ciudadana Old Providence, la Comunidad Nativa Raizal interpuso el 30 de julio de 2013, derechos de petición a CORALINA, Procuraduría General y Ministerio del Interior y de Justicia, con el propósito de recolectar información acerca del proyecto “Spa en Providencia”. Lo anterior en vista de que no se había adelantado hasta la fecha ninguna consulta previa a la comunidad para el proyecto y éste ya se había iniciado.

11. El Ministerio de Interior respondió a un Derecho de Petición el 29 de agosto de 2013, a través del oficio 0F113-000026075-DCP2500, en el que informó que no se registra en la Dirección de Consulta Previa del Ministerio

de Interior información sobre la construcción del proyecto “SPA en Providencia”.

12. En la primera semana de septiembre de 2013 se llevó a cabo en la comunidad, una socialización del proyecto “Spa en Providencia” por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la cual asistieron personas interesadas en el proyecto, pero no precisamente los integrantes de la comunidad raizal. En dicha reunión se puso en evidencia un concepto del Ministerio del Interior que determina la no obligatoriedad de la Consulta Previa para el proyecto “Spa en Providencia, y que la Corporación Regional Autónoma-CORALINAno requirió permiso para tala de árboles. Para la fecha de dicha reunión, la construcción del “SPA en Providencia” ya había iniciado y tenía sus cimientos casi terminados.

13. El 9 de septiembre de 2013, la Corporación Regional AutónomaCORALINAdió respuesta, a través del Oficio COR/SPI 539, a la solicitud de la Defensoría del Puebo acerca de la naturaleza del lote en el que se adelanta la construcción del proyecto “Spa en Providencia”. En esta respuesta, CORALINA señala que el predio “South West Bay” es una zona de protección ecológica en donde solo se pueden desarrollar actividades que estén dirigidas a la conservación, investigación y educación ambiental.

Considera la accionante que por la construcción del proyecto que se pretende en la Isla de Providencia, es la comunidad raizal la directamente afectada y por ende ha debido proceder la consulta previa por las siguientes razones: -El proyecto “Spa en Providencia” se construyó en tierras pertenecientes a la comunidad raizal, y se realizó sin la debida protección y participación de

dicha comunidad, lo cual impide el pleno ejercicio de la identidad cultural de este grupo para la realización de sus actividades económicas y de sus manifestaciones culturales dentro de su territorio. A juicio de la accionante, la situación genera una afectación a la comunidad, porque el spa no permite el desarrollo de sus actividades de una manera normal y la construcción modifica el territorio, sin tener en cuenta los efectos que puedan producirse. 5 -El Ministerio de Comercio Industria y Turismo y el Municipio de Providencia y Santa Catalina están permitiendo la realización de un proyecto que amenaza con tener un alto impacto en el desarrollo de esta cultura y de la tierra en la que habitan los raizales. Dicho impacto recae directamente en el uso del territorio raizal para proyectos de actividades diferentes a las tradicionalmente realizadas por dicha cultura. En este mismo sentido, las actividades económicas a desarrollar, una vez entre en funcionamiento el “Spa en Providencia”, difieren de las practicadas por los raizales, razón por la cual los nativos deben tener una participación activa en la construcción y desarrollo del proyecto. -Al construir el “Spa en Providencia” en un área de influencia y de presencia de comunidades raizales, como lo ha determinado el Ministerio de Interior y de Justicia en uno de sus conceptos, se está desconociendo la identidad cultural de esta comunidad y generando un perjuicio irremediable, “ya que ese tipo de megaproyectos realizados en esa zona atentan contra la supervivencia de la comunidad raizal, como ha ocurrido y es de público conocimiento, en la isla de San Andrés”. En conclusión, sostiene la accionante, es necesaria la participación de la comunidad raizal en aras de resguardar la integridad de

grupos que merecen una especial protección del Estado. Recuerda la peticionaria que el derecho a la consulta previa se traduce en un derecho de carácter fundamental. Por ello se refiere a la sentencia SU-039 de 1997 en la que la Corte Constitucional sostuvo que los pueblos étnicos o ancestrales tienen derecho a ser consultados y a una participación activa de acuerdo a sus usos y costumbres cada vez que se pretenda tomar decisiones que afecten directamente a dichas comunidades; ello con el propósito de preservar y amparar sus derechos a la diferencia y a la diversidad cultural. En este sentido, enfatiza la demandante, que la consulta previa no solamente se predica de las comunidades indígenas, sino de otras estructuras sociales denominadas pueblos tribales, como la comunidad de los raizales en la Isla de Providencia. En conclusión, la demandante solicita, que “se declare la responsabilidad de las [accionadas] por la omisión en sus funciones legales y constitucionales (...), se ordene la suspensión inmediata de las obras adelantadas del proyecto (...), la realización inmediata y efectiva del proceso de consulta previa con la participación activa de la comunidad raizal bajo sus usos y costumbres (.. que se incluya tal como señala el proyecto ‘SPA en providencia’ a los habitantes nativos de la zona dentro del manejo y funcionamiento del futuro complejo hotelero y turístico (...), que se haga, a responsabilidad del Ministerio del Interior, una capacitación a los integrantes de la Comunidad Nativa Raizal sobre la consulta»”

2. Pruebas allegadas al proceso

6 Son relevantes las siguientes pruebas que la demandante hace llegar al proceso

y que constan en los folios 11 a 31 del cuaderno principal: -Respuesta del derecho de petición por parte del Ministerio del Interior y de Justicia del 19 de mayo de 2011. l oficio OFI11-20418-GCP-0201. -Respuesta del Ministerio de Interior y de Justicia del 29 de agosto de 2013 a través del Oficio 0F113-000026075-DCP2500. -Respuesta de la Corporación Regional Autónoma -CORALINAa través del Oficio COR/SPI 539.

3. Intervención de las autoridades accionadas El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, adujó «que no se ha adelantado hasta la fecha ninguna consulta previa del proyecto, de acuerdo al concepto emitido el 11 de mayo de 2012, por (...) el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior», además porque el proyecto “prestará los servicios propios de un SPA, no se trata de un proyecto hotelero ya que no cuenta con infraestructura para prestar servicio de alojamiento», lo que en nada perjudica los establecimientos de hospedaje existentes en la isla.

El Ministerio del Interior -Dirección de Consulta Previa, refirió que, “para la expedición del concepto (...) de 11 de mayo de 2012, esta Dirección se basó en el marco jurídico de que trata el artículo 25 del C. C. A.; por ello es relevante indicar que como todo concepto, el mismo no obliga jurídicamente», por lo que considera que, de ninguna manera, ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante (fi. 88, cdno. 1). La Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, indicó en relación con la consulta previa que “la constitución ha previsto otras formas

de accionar como la acción popular o la acción de grupo, los cuales son procesos sumarios» además que «el SPA, es una propiedad del Municipio no de uso público, sino para el servicio público, elevado a la categoría de bien fiscal, por tanto (...) la administración se hace como lo hacen los particulares sobre su propiedad (...)[y] sólo requiere licencia de construcción (...) sin que medie consulta previa . La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Coralina, señaló que «ha velado por el cumplimiento de la normatividad ambiental vigente de conformidad a las facultades conferidas por la Ley 99 de 1993” aunado a que, de acuerdo «al Decreto 1320 de 1998, es responsabilidad del ejecutor de un proyecto, obra o actividad adelantar los trámites pertinentes para realizar consulta previa»

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

1. Sentencia de primera instancia

7 En sentencia de 3 de abril de 2014, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desestimó la protección, con fundamento en que el ente ministerial “agotó los mecanismos necesarios para llevar a cabo la consulta previa, es decir que actuó de manera adecuada para procurar que la comunidad conociera el contenido del proyecto, pero ante el concepto ofrecido por el Ministerio de Justicia que no requería la consulta, procedieron a llevar adelante el proyecto (...) por consiguiente no se avizora ningún quebrantamiento a los derechos fundamentales alegados”. 2.Sentencia de segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de

veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014) concluyó que el presente reclamo constitucional resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la protección excepcional solo es viable cuando quien la implora ya se dirigió ante las autoridades censuradas para poner de presente su reclamo, y no obtuvo respuesta o la misma fue desfavorable y arbitraria. Como la accionante en este caso, “no obstante que elevó peticiones recabando información sobre el aludido proyecto, omitió comunicar su situación a las entidades enjuiciadas y pedirle lo que aquí implora, esto es, que por un lado, se ordene la suspensión inmediata del proyecto denominado SPA Providencia, y por el otro, que se realice la consulta previa que considera se debe surtir con la comunidad de raizales habitantes de la citada isla, le está vedado hacer uso de esta acción excepcionalísima, la cual no fue instituida para anticiparse a los pronunciamientos de los accionados”. Añadió la sentencia que si lo que busca la accionante es controvertir la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se concedió la licencia de construcción del susodicho proyecto, en atención de la destinación del suelo en el cual se edifica, el mecanismo puede ser la acción contencioso administrativa e inclusive, si se presenta un problema de afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica es la acción popular.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las providencias proferidas en el trámite de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico Debe la Corte estudiar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante a la participación en las decisiones que la 8 afectan, en particular su derecho a la consulta previa, por omitir el proceso de consulta antes de empezar la construcción del Spa Providencia, que, a juicio de la demanda, afecta el territorio y los usos y costumbres del pueblo nativo raizal en la Isla de Providencia. Para resolver el asunto planteado debe la Corte estudiar (i) los contornos del derecho fundamental a la consulta previa a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente; (ii) la protección constitucional de los grupos raizales y afrocolombianos en la jurisprudencia de esta Corporación y (iii) finalmente resolver el caso concreto teniendo en cuenta el material probatorio y los supuestos fácticos expuestos por la accionante.

3. Derecho fundamental a la consulta previa La protección del derecho fundamental a la consulta previa ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional colombiana en varias ocasiones. Así, de manera general, se ha dicho que es deber efectuar una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de tomar medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. A continuación se expondrán, los puntos centrales de la doctrina constitucional acerca del tema.

Para esta Corporación, la obligación estatal de consultar previamente a los

grupos étnicos y afrodescendientes cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten, es expresión concreta del derecho a la libre determinación de estos pueblos, que, como grupo especialmente diferenciado, deben poder decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo, de acuerdo con lo señalado por el Convenio 169 de la OIT y las normas de la Constitución Política que estructuran el bloque de constitucionalidad. Desde esta perspectiva, la Corte ha señalado que del texto constitucional se desprenden mandatos orientados a preservar la identidad de las comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes, siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica. Este derecho de participación de los pueblos indígenas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente, además de contemplarse en nuestro ordenamiento superior, está previsto expresamente en disposiciones del Convenio 169 de la OIT, que hace mención al derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados sobre las decisiones que les afecten. Al respecto, la Corte ha entendido que existe una estrecha relación con el principio de participación democrática, puesto que constituye la forma en que se pueden comprender los procesos de toma de decisiones que afectan a los pueblos indígenas1. En este sentido, ha manifestado la Corte que “el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a

1 Sentencia C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado.”2 La sentencia C-030 de 20083, puntualizó que de las disposiciones del convenio podían inferirse dos niveles de participación de los grupos indígenas y tribales. El primero, contenido en el literal b) del artículo 6 del Convenio, conforme al cual el gobierno debe establecer los medios necesarios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma forma que otros sectores de la población sobre temas que afecten a todos por igual, por ejemplo, en la adopción de decisiones de instituciones electivas y organismos administrativos. El segundo es el deber de consulta contemplado en el literal a) del mismo artículo, referido a las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. Desde la normativa del Convenio, en la sentencia C-175 de 20094, la Corte precisó que “… en lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través

de sus autoridades representativas”. En igual sentido agregó que, “es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.” La determinación de cuáles son las medidas que deben ser sometidas a consulta, la forma en que esta debe llevarse y las finalidades de la misma, fueron sintetizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-882 de 20115. En dicho fallo, a partir de los criterios sentados por sentencias como la C-030 de 2008 y T-769 de 2009, se indicó, respecto del alcance de la consulta previa, que esta resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, por lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de afectación: (i) el que se deriva de las políticas y programas que de alguna forma les conciernen y (ii) el que se desprende de las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente. De lo 2 Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil 3 Ibíd. 4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

10 anterior, se dedujo que existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta. (i) “Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros”. (ii) “Presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional”. (iii) “Decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades” (iv) “Medidas legislativas”. Por tratarse de decisiones administrativas las que son atacadas por vía de tutela en el caso concreto, es necesario ahondar en este tipo de medida, teniendo en cuenta lo señalado por la sentencia en comento: “Sobre la naturaleza de este tipo de decisiones a consultar, la jurisprudencia ha tenido una evolución importante. Parte importante de la jurisprudencia en la materia se ha concentrado en medidas administrativas –especialmente licencias ambientales y contratos de obra o concesiónligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas, particularmente decisiones que permitan la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios. Por ejemplo, en la sentencia SU-039 de 19976, la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Uwa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar a cabo un proceso previo de consulta.” Finalmente, respecto de la finalidad del proceso de consulta y las características del mismo, dicha sentencia anunció:

“Finalidad de la consulta La Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con 6 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 11 características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.7 Es por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras

étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”.8 En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de veto. Características del proceso de consulta En este punto, es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de qu