CC - T801-2010

Sentencia T-801/10

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL-Protección mediante acción de tutela DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Ley 100 de 1993/REGIMEN DE TRANSICION-Reglas aplicables en los casos de cambio de régimen pensional, cuando se pretende recuperar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Improcedencia por cuanto el actor no cumple con el requisito de contar con 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993

Referencia: expediente T-2639345

Acción de tutela instaurada por José Alberto Becerra González contra el Instituto de Seguros SocialesSeccional Santander.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Colaboró: Diana Carolina Rivera

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos sobre el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga el 4 de febrero de 2010, -primera instanciay por el Tribunal Superior de

Bucaramanga, Sala Civil – Familia el 11 de marzo de 2010, en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

El 27 de enero de 2010, José Alberto Becerra González interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales - Regional Santander, por considerar que le están siendo vulnerados sus derechos a la seguridad social, T-2639345 al debido proceso, y a la igualdad de las partes ante la ley, con base en los siguientes hechos: 1.1 El accionante cuenta actualmente con 59 años de edad, y manifiesta haber trabajado desde el 28 de febrero de 1974 como médico del Departamento de Santander. Precisa que desde el 18 de agosto de 1988 hasta el 13 de noviembre de 2004 trabajó con el Hospital San Juan de Dios del Municipio de Floridablanca, como médico general. 1.2 Según se desprende de su historia laboral y de los tiempos cotizados, se tiene que hasta el año 1996 cotizó en fondos de pensiones públicos1 (Folios 108 y 134 del Cuaderno 1 entre otros). A partir de dicho año, cotizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en los fondos de pensiones privados Santander y Horizonte hasta el 28 de noviembre de 2003, fecha en la cual decidió trasladarse al ISS, cotizando allí desde el 1 de marzo de 2004, con el fin de que le fuera aplicado el régimen de transición de la ley 100 de 1993. 1.3 El 15 de junio de 2006, radicó ante el Instituto del Seguro Social – Seccional Santander, solicitud de pensión de vejez. En consideración a la

demora excesiva en la respuesta a la misma, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el cual, mediante fallo emitido el 7 de noviembre de 2006 ordenó al ISS decidir en forma definitiva sobre el derecho reclamado por el señor José Alberto Becerra González. 1.4 Visto lo anterior, mediante la Resolución No. 13495 del 12 de diciembre de 2006, el ISS negó la petición en razón a que no se encontraron elementos de juicio suficientes para establecer si se estaba ante una multivinculación ó si existía un traslado válido de régimen pensional. El accionante interpuso recurso de reposición frente a tal resolución por no encontrarse de acuerdo con su contenido. 1.5 Posteriormente, el ISS emitió la Resolución No. 1516 del 27 de marzo de 2007, por la cual confirmó la Resolución No. 13495 de 2006 en el sentido de negar la pensión de vejez del accionante, estableciendo que para el momento en que se realizó la solicitud, éste no contaba ni con la edad ni con el número de semanas de cotización necesarias para acceder a la misma, toda vez que no le era aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 1.6 En vista del resultado obtenido, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación frente a la nueva resolución el 27 de marzo de 2007, en el cual manifestó que “no se me toma en su totalidad todo el tiempo laboral trabajado con las entidades públicas como son el Hospital San Juan de Dios del municipio de Floridablanca y el Instituto 1 Fondo de Pensiones Territorial de Santander, al Instituto de Seguros Sociales

de Bucaramanga, y a la Caja de Previsión Social de Bucaramanga. 2 T-2639345 de Salud de Bucaramanga (Isabu) en donde trabajé en cada entidad aproximadamente 15 años, en el primero desde el 18 de agosto de 1988 hasta el 13 de noviembre del 2003 y en el otro desde el 5 de diciembre de 1991 hasta el 28 de agosto del 2006 y cuyos aportes pensionales fueron pagados y girados en medio magnético al ISS, en sus debidas fechas (…)” (Negrilla dentro del texto). Con base en esto, sostuvo que cumplió a cabalidad con los requisitos de edad y semanas de cotización para poder acceder al régimen de transición de la ley 100 de 1993, después de haberse trasladado del fondo privado Protección S.A. 1.7 El 11 de junio de 2008 el ISS expide la Resolución No. 5170 por la cual resolvió conjuntamente los recursos de reposición2, por considerar que las pretensiones eran acumulables con el siguiente argumento: “se estableció por medio de ODA 08-890 del 13 de mayo de 2008 que [a nombre] del asegurado JOSE ALBERTO BECERRA GONZALEZ, no existen pagos en ninguna de las administradoras de fondo de pensiones lo cual indica que no existe devolución de aportes de las AFP al ISS, por tanto no se genera por parte de esta oficina ningún reporte o detalle de aportes” (mayúsculas dentro del texto). Visto lo anterior, en la mencionada Resolución se estudiaron las posibles normas que podían ser aplicadas al caso concreto. Se sostuvo, en primer

lugar, que según el artículo 33 de la ley 100 de 19933 el actor no podía pensionarse ya que no contaba para el momento con los requeridos 60 años de edad que exige el citado artículo. De otro lado, de acuerdo con la ley 33 de 19854, para poder obtener la pensión se requiere contar con 55 años de edad y con 20 años de aportes públicos cotizados; en este caso, el actor tiene tan solo 15 años, 3 meses y 23 días de aportes públicos cotizados, por lo que tampoco tendría derecho a la pensión según esta segunda norma. Finalmente, se hace referencia al artículo 7 de la ley 71 de 19885 en el que se establece como requisito para la obtención de la 2Recursos interpuestos frente a las Resoluciones No. 13495 del 12 de diciembre de 2006, y No. 1516 de 2007. 3 “Artículo 33.- Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. (…)” 4“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año

de servicio.(…)” 5“Artículo 7 .- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994 . A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan 3 T-2639345 pensión tener 60 años de edad si se es varón, edad con la cual no contaba el accionante al momento de la solicitud. 1.8 Teniendo en cuenta que el accionante interpuso en subsidio el recurso de apelación, se expidió la Resolución 0832 del 26 de julio de 2009, por la cual se resolvió el recurso de alzada. En ésta, se dejó claro que la razón por la cual el accionante no puede acceder al régimen de transición de la ley 100 de 1993, fue su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad en el año de 1996, perdiendo así el beneficio del régimen de transición. No obstante, se debe tener en cuenta que en el año 2003 el peticionario se volvió a trasladar al régimen de prima media con prestación definida, afiliándose al ISS con el fin de poder acceder a dicho régimen de transición. Por esta razón en la Resolución se aclara que: “[a]nte esta circunstancia, la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 del 22 de Septiembre de 2002, habiendo considerado ampliamente el tema de los asegurados que se trasladaron de régimen de Prima Media con

Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual y Solidario y luego decidieron devolverse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, podían recuperar la transición, si al 1° de Abril de 1994, tenían 15 años o más de aportes al sistema general de pensiones (…) Como quiera que el asegurado, al 1° de Abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, [sic] no tenía 15 años de estar aportando al régimen general de pensiones, pues tan solo tiene a esta fecha algo más de 13 años (…)”; se niega una vez más la solicitud de pensión del señor Becerra González por no cumplir con los requisitos de ley. 1.9 El accionante establece que renunció irrevocablemente a su empleo público de carrera administrativa en el Instituto de Salud de Bucaramanga el 28 de agosto de 2006 y que por causa de la demora injustificada del reconocimiento de su pensión, se vio obligado en el año 2008 a vender su casa y su carro para poder sufragar los gastos de su familia. 1.10 Así mismo, establece que padece una discapacidad en su miembro superior derecho del 27%, por síndrome del escribano6, que es cabeza de familia y que debe sostener a sus dos hijos que actualmente estudian en universidades privadas; afirma tener múltiples deudas bancarias. sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años

de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. (…)” 6 Folio 100, cuaderno 1. 4 T-2639345 1.11 Adicionalmente si bien a la fecha cuenta con un empleo privado por prestación de servicios, su situación económica es precaria, por lo que solicita la protección de los derechos invocados.

2. Intervención de la Parte demandada.

Vencido el término para contestar la acción de tutela, el Instituto del Seguro Social – Seccional Santander guardó silencio frente a la misma.

3. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

Se aportaron al proceso las siguientes pruebas: 3.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor José Alberto Becerra González, en la que consta que nació el 2 de diciembre de 1950. (Folio 1, cuaderno 1). 3.2 Copia de la Resolución 13495 del 12 de diciembre de 2006 del Instituto del Seguro Social, Seccional Santander por la cual se negó por primera vez el acceso a la pensión del accionante, por no reunir elementos de juicio suficientes para establecer si se estaba ante una multivinculación ó si existía un traslado válido de régimen pensional. (Folio 69, cuaderno 1). 3.3 Copia de la Resolución 1516 de 2007 por la cual se confirmó la Resolución 13496 de 2006. (Folios 95 a 97, cuaderno 1). 3.4 Copia de la Resolución 5170 del 11 de junio de 2008 que resolvió conjuntamente los recursos de reposición interpuestos por el actor por

encontrar las pretensiones acumulables, frente a las dos anteriores resoluciones, en la cual se argumentó que no se constató la devolución de aportes al ISS por parte de los fondos privados a los cuales estuvo afiliado el accionante. (Folios 74 a 78, cuaderno 1). 3.5 Copia de la Resolución 0832 del 16 de julio de 2009, por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto ante la Resolución 5170 de 2008, que confirmó la decisión de que no le asiste derecho al actor, puesto que se trasladó de regímenes pensionales y, al 1° de abril de 1994 no contaba con 15 o más años de servicios al Estado, por lo cual perdió el derecho a estar dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. (Folios 89 a 93, cuaderno 1). 3.6 Copia del recurso de reposición interpuesto por el accionante el 27 de marzo de 2007, frente a la Resolución No. 1516 de 2007. (Folios 107 a 109, cuaderno 1) 3.7 Copia de documento presentado por el actor ante la gerente de Pensiones de la Seccional Santander con fecha del 29 de marzo de 2007, por el cual solicitó anexar al recurso de reposición antes reseñado, el reporte de Horizonte donde consta el traslado de aportes detallado realizado por dicho fondo al ISS. (Folio 110, cuaderno 1) 5 T-2639345 3.8 Copia de derecho de petición presentado por el accionante ante el jefe de

departamento de pensiones del ISS Santander el 28 de marzo de 2008, en el cual solicita resolver el recurso de reposición y en subsidio el de apelación interpuesto contra la Resolución No. 1516 de 2007. (Folios 105 y 106, cuaderno 1). 3.9 Copia del dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 3 de octubre de 2003, en el cual consta que el accionante cuenta con una incapacidad permanente parcial de 27.40% por padecer de síndrome del escribano. (Folio 100, cuaderno 1). 3.10 Copia de comunicación enviada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte el 2 de abril de 2009 en el cual se le informó al actor que : “[u]na vez se realizó el traslado al Instituto de Seguros Sociales de los aportes pensionales que a su nombre se encontraban en el Fondo de Pensiones Horizonte, esta Sociedad Administradora envió a esa entidad a través de archivo magnético y por medio del Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones (SIAFP) la relación detallada de dichos aportes y los respectivos soportes de las transferencias efectuadas. Se anexa reporte enviado.”7 (Folios 2 a 10, cuaderno 1)

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

1. Primera instancia.

El 4 de febrero de 2010, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, profirió sentencia de primera instancia concediendo el amparo solicitado por el accionante. El a quo encontró que el ISS se limitó a estudiar la sentencia C-789 de 2002, y

no tuvo en cuenta un nuevo precedente jurisprudencial, sentado en la sentencia T-818 de 2007, en la cual se debatió una situación similar a la del accionante y se argumentó que el peticionario de dicho proceso tenía 41 años de edad al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y por lo tanto no se le podían exigir 15 años de servicios anteriores, toda vez que “(…) al ser los requisitos para ingresar a dicho régimen disyuntivos -basta con que en cabeza de una persona se configure solamente uno-, el actor hace parte del régimen de transición y por ende es su derecho pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, aún cuando voluntariamente haya cambiado al régimen de ahorro individual con solidaridad.” Con base en los lineamientos expuestos por esta Corte en la citada sentencia, el a quo decidió tutelar los derechos invocados por el accionante y, ordenó al 7 Esta misma información, ya se había obtenido por el accionante el 26 de septiembre de 2006 mediante comunicación, del Director de Apoyo Operativo del Fondo de Pensiones y Cesantias Horizonte, en la que se le informó del traslado de sus aportes, así como también se le remitieron copias de las consignaciones efectuadas al ISS. (Folios 12 a 32, cuaderno 1). 6 T-2639345 ISS expedir un nuevo acto administrativo respecto del derecho del señor Becerra González teniendo en cuenta el precedente constitucional señalado.

2. Impugnación.

El Instituto del Seguro Social - Seccional Santander, mediante su Gerente Seccional impugnó el fallo de primera instancia. Indicó que al accionante no

se le violó su derecho al debido proceso porque obtuvo respuesta a cada una de sus peticiones y recursos presentados. Por otra parte, señaló que el Juez de primera instancia erró al analizar la sentencia T818 de 2007, sin tener en cuenta las sentencias C-789 de 2002, C1024 de 2004, C-625 de 2007 y T-168 de 18 de marzo de 2009 por las cuales considera que se dejó claro que cuando los afiliados al sistema se cambian al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ya no se debe tener en cuenta la edad del actor, sino el tiempo de sus cotizaciones, esto es, 15 o más años de servicios al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual pueden acceder al régimen de transición. En el presente caso, para tal fecha el actor contaba con menos de 12 años de aportes, de forma tal que su prestación debe ser analizada de acuerdo con la Ley 797 de 2003, es decir que podrá acceder a su pensión cuando cumpla 60 años de edad y cuente con 1.175 semanas de cotización como mínimo. Finalmente concluyó, que al actor no se le violó su derecho a la seguridad social y, en esta medida, solicita que se revoque el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta las sentencias que fueron olvidadas por el a quo, y en consecuencia deniegue el amparo solicitado por carecer de objeto.

3. Fallo de segunda instancia.

El 11 de marzo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil – Familia, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la accionada y decidió revocar el fallo de primera instancia.

El Tribunal realizó un análisis de las sentencias que mencionó la accionada en su recurso, para concluir que “(…) debe advertirse que el precedente constitucional de la sentencia T-818 de 2007, en la cual el juzgado fundamentó el fallo, es rectificada por la misma Corte Constitucional en sentencia SU-168 de 2010, emitida con posterioridad, pudiéndose colegir que la persona que se ha trasladado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual, y luego vuelve a regresar, no le basta simplemente acreditar alguno de los requisitos señalados en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para preservar el régimen de transición, sino que deberá acreditar, para regresar en cualquier tiempo, los presupuestos indicados, entre los que se halla tener al 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.” Por lo tanto, teniendo en cuenta que “(…) el señor JOSE ALBERTO BECERRA GONZALEZ solo tenía cotizadas 662 semanas que equivalen a 12 7 T-2639345 años, 10 meses y 19 días al 31 de Diciembre de 1995, es decir, que al descontarle el año y los 8 meses adicionales del 1° de Abril de 1994 al 31 de Diciembre de 1995, tenía tan solo 11 años, 2 meses y 19 días (Folio 179)(…)” -mayúsculas dentro del texto-, el ad quem resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar el amparo solicitado por el accionante.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Seis, mediante Auto del 24 de junio de 2010, dispuso su revisión por la Corte Constitucional. Competencia.

1. Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos materia de acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, y en cumplimiento de lo dispuesto en el auto del 24 de junio de 2010.

Problema jurídico y esquema de resolución.

2. Le corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró el derecho a la seguridad social y al debido proceso del accionante, al negarse a otorgar la pensión solicitada, con fundamento en que éste a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía cotizaciones inferiores a 15 años, a pesar de contar con 40 años de edad. Ello teniendo en cuenta que se trata de una persona que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y, luego regresó al sistema inicial.

3. Para resolver el problema planteado, esta Sala (i) reiterará la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones, así como la procedencia de su protección en sede de tutela, (ii) posteriormente estudiará el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, (iii) así mismo, analizará las reglas aplicables para efectuar traslado de regímenes pensionales, y (iv) finalmente se resolverá el caso en concreto.

Derecho a la seguridad social en materia pensional y su protección mediante la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

4. El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política que establece: “[s]e garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.”. En esta medida, se busca proteger a las personas que no cuentan con la capacidad suficiente para sostenerse y poder llevar una vida en condiciones dignas, ya sea por la avanzada edad, el desempleo o por una incapacidad para laborar.

8 T-2639345

5. Ahora bien, como se ha establecido en varias oportunidades8, esta Corporación ha sido clara al estimar que como regla general la acción de tutela no procede para reclamar acreencias pensionales, teniendo en cuenta el carácter prestacional del derecho que se pretende en tratándose de dichos temas, el cual está ligado a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los mismos, situación que de desconocerse estaría ignorando el carácter de subsidiariedad de la acción de tutela.

6. No obstante, el desarrollo jurisprudencial también ha tenido en cuenta que existen casos especiales en los que se pueden dar excepciones a la regla general mencionada y, en esta medida existen algunas situaciones en las que la tutela se torna procedente para dirimir este tipo de controversias.

7. Es así como se ha determinado que en los casos en que existen otros medios de defensa para la protección de los derechos que se consideran vulnerados, procede la acción de tutela siempre y cuando los mismos no sean idóneos para la salvaguarda de los derechos, o cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta posición fue expuesta en

la sentencia T-1083 de 2001 de la siguiente manera: “La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”

8. De igual forma, cuando se trata del reconocimiento de pensiones, también se ha admitido la procedencia de la acción de tutela, cuando con base en la edad del accionante resulta inocuo pedirle que acuda a un proceso ordinario.

Así fue reiterado9 en la sentencia T001 de 2009, en la que se dijo: “Esta corporación en reiterada jurisprudencia ha analizado que la acción de tutela resulta en principio improcedente para obtener el reconocimiento de pensiones, pues por un lado, la efectividad del derecho reclamado depende del cumplimiento de requisitos y condiciones señaladas en la ley y, por otro, si llega a existir controversia en esa materia, el interesado cuenta con medios ordinarios de defensa judicial consagrados al efecto. De manera excepcional se acepta la viabilidad del amparo constitucional, si se establece que aquellos medios no son suficientes ni expeditos para evitar un perjuicio irremediable10, resultando así el mecanismo constitucional idóneo para amparar a quien está indefenso frente a la vulneración de un 8Al respecto pueden ser consultadas entre otras, las sentencias: T-408 de 2000,

T-398 de 2001, T-476 de 2001, T-947 de 2003 y T-620 de 2007. 9 Ver sentencias TT-083 de 2004. 246 de 1996, T-860 de 2005, 10 T-607 de 2007. 9 T-2639345 derecho que en la situación fáctica particular, adquiere carácter fundamental por entrar en conexidad con otros derechos de esa estirpe, tales como la vida, el trabajo y el mínimo vital.”

9. Es claro entonces que para el reconocimiento de derechos pensionales, en principio, no procede la acción de tutela, pero cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable porque en razón a la edad del peticionario el mecanismo ordinario de defensa judicial se torna ineficaz, procede esta acción para el amparo de los derechos constitucionales.

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

10. Con la Ley 100 de 1993 se instauró un sistema de seguridad social, que derogó la mayoría de regímenes pensionales que se encontraban vigentes para su fecha de expedición, lo cual trajo como consecuencia, la modificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

11. No obstante, teniendo en cuenta las posibles expectativas legítimas de las personas que para el momento de entrada en vigencia de dicha norma se encontraban muy cerca de acceder a su derecho a la pensión y, previendo el tránsito de las diferentes normas pensionales, en el artículo 36 de la Ley 100 de 199311 se consagró el régimen de transición que fijó las reglas para

identificar en qué casos se debe dar aplicación a esta nueva norma y en cuáles se pueden aplicar normas anteriores. 11 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no

será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. 10 T-2639345

12. Así, en virtud de este artículo, las personas que a 1° de abril de 1994

(fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tuvieran: a) 35 años o más si son mujeres o 40 o más si son hombres o, b) hubieran cotizado durante 15 años o más independientemente de su sexo, pueden pensionarse si cumplen los requisitos establecidos en el régimen al cual se encontraban afiliados al

momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De esta manera fue consagrado el régimen de transición, que instituyó las pautas para poder aplicar legislaciones anteriores a la Ley 100 de 1993, que tratándose de los diferentes regímenes pensionales tienen una forma de aplicación específica, tal como se verá seguidamente. Reglas aplicables en los casos de cambio de régimen pensional, cuando se pretende recuperar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

13. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que los beneficiarios del régimen de transición -antes explicado-, pueden escoger libremente si se quedan en éste o se acogen a los regímenes pensionales que prevé la Ley 100 de 199312.

Pero, dadas las condiciones establecidas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 antes citado, cuando se escoge el régimen de la Ley 100, se pierde la oportunidad de estar inmerso en el régimen de transición.

14. Estas disposiciones han sido objeto de estudio por esta Corte en varias oportunidades. En sede de constitucionalidad, se profirió la sentencia C-789 de 2002, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada de dichos incisos, de la siguiente forma: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artíc