CC - T801-2013

Sentencia T-801/13

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELAReiteración de jurisprudencia DERECHOS FUNDAMENTALES Y PENSION DE INVALIDEZRespeto de tratados internacionales sobre Derechos Humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección Se ha resaltado la existencia de factores con los cuales la concesión y pago de la pensión de invalidez adquiere un rango aún más sobresaliente, por su palmaria relación con derechos esenciales como el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre otros, realzándose así su carácter fundamental y permitiéndole al afectado pedir su protección por vía de tutela. A la par de lo anterior, cuando una entidad del sistema de seguridad social rehúsa reconocer la pensión de invalidez, a pesar de que la persona cumple los requisitos constitucionales y legales previstos, podría estar incurriendo adicionalmente en violación de los derechos al debido proceso y a la igualdad, lo cual así mismo hace procedente la acción de tutela, que es el medio idóneo para la protección de dichos derechos fundamentales, más aun tratándose de evitar un perjuicio irremediable, originado en la afectación al mínimo vital de quien goza de especial protección constitucional en razón a su pérdida de capacidad laboral. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia para la protección de

derechos fundamentales de ex soldado en situación de discapacidad PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos y efectos retroactivos de la ley 923 de 2004/PENSION DE INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Fecha a partir de la cual se dispuso que sería aplicable Es importante precisar que a pesar de que en ciertos casos parecería inaplicable el Decreto 4433 de 2004 para algunos miembros de la Fuerza Pública se encontraban en un régimen anterior, no es menos cierto que, como en este caso, si una persona pierde su capacidad laboral como consecuencia 2 de un hecho ocurrido en vigencia de un régimen preexistente pero dicha disminución se ha agravado con el tiempo, es lógico entender que la estructuración de la pérdida de capacidad está determinada por la última evaluación del Tribunal Médico Laboral, que atienda la evolución de las secuelas presentadas. Lo anterior es aún más trascendente si quien ha debido ofrecer el tratamiento médico para paliar las consecuencias del accidente, ha omitido el cumplimiento de esta obligación. MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Deber del Estado de suministrar la atención médica psiquiátrica, quirúrgica, hospitalaria por situaciones sucedidas durante su vinculación al servicio

público/FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Derechos

del personal tienen un plus constitucional de protección En múltiples ocasiones, esta corporación ha analizado la situación de miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes o fueron víctimas de acciones bélicas que afectaron su estado de salud, dejando secuelas y limitaciones irreversibles. En todos estos casos la Corte ha señalado de manera general y reiterada, que existen en cabeza del Estado especiales deberes de solidaridad y protección a la salud, a favor de quienes habiendo ingresado al servicio de la Fuerza Pública en condiciones normales, presentan al momento de su retiro un detrimento grave en el estado de salud, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias, como consecuencia de hechos acaecidos con ocasión del servicio prestado. En los pronunciamientos más recientes, en cumplimiento de su misión de recopilar, unificar y reiterar la jurisprudencia constitucional, esta Corte ha señalado que, tratándose de miembros de la Fuerza Pública, los derechos a la salud en conexidad con la integridad personal y con el derecho a la vida digna tienen un plus de protección constitucional que, entre otras consecuencias, permite la protección inmediata y prioritaria de tales derechos mediante la acción de tutela. REGLAS JURISPRUDENCIALES PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SALUD DE EX SOLDADO-Reiteración de jurisprudencia Estas reglas jurisprudenciales son el resultado de la aplicación conjunta de varios postulados constitucionales enmarcados dentro del Estado social de derecho, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación,

como son: i) La posibilidad de proteger mediante tutela el derecho a la salud de cualquier persona residente en Colombia, como en aquellos casos en que ello resulte indispensable para hacer efectivo el derecho a vivir en condiciones dignas; ii) las especiales obligaciones del Estado, en el sentido de lograr que la igualdad sea real y efectiva, de proteger a aquellas personas que debido a su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y de adelantar acciones en beneficio de los disminuidos físicos, 3 sensoriales y psíquicos (artículos 13 y 47 de la Constitución), y iii) la especial misión de servicio a la comunidad que cumplen los miembros de la Fuerza Pública y el carácter especial y permanente de los riesgos que ellos enfrentan en el cumplimiento de dicha misión. PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Orden a la Policía Nacional reconocer pensión, de acuerdo con la ley 923 de 2004 DERECHO A LA SALUD DE SOLDADO RETIRADO-Orden a la Policía reanude y mantenga la prestación de todos los servicios médicos para tratamiento y recuperación de afecciones ocasionadas como consecuencia de accidente que le ocasionó pérdida de su capacidad laboral

Referencia: expediente T-3959436

Acción de tutela interpuesta por Olasky Gustavo Gamarra Salinas contra la Policía Nacional.

Procedencia: Sección Cuarta del Consejo de

Estado.

Magistrado ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere esta SENTENCIA En la revisión del fallo dictado en noviembre 7 de 2012 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en segunda instancia, dentro de la acción de tutela interpuesta por Olasky Gustavo Gamarra Salinas contra la Policía Nacional. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión de la mencionada corporación, de acuerdo con los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En julio 18 de 2013 la Sala Séptima de Selección lo escogió para revisión.

I. ANTECEDENTES.

4 En agosto 27 de 2012, Olasky Gustavo Gamarra Salinas promovió acción de tutela contra la Policía Nacional, argumentando violación de sus derechos “de petición en interés particular y a la igualdad” (f. 1 cd. inicial), por haberle negado la revisión de su pensión de invalidez. Los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes:

1. Como Subintendente de la Policía Nacional, en abril 15 de 2000 Olasky Gustavo Gamarra Salinas sufrió un accidente con explosivos, por lo cual fue declarado no apto para el servicio y retirado del mismo en mayo 17 de 2000.

2. En octubre 31 de 20011, el actor fue diagnosticado con 23.07% de pérdida de su capacidad laboral, dictaminándosele incapacidad permanente parcial.

3. En marzo 1° de 2002, el accionante solicitó la convocatoria del Tribunal

Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el fin de que se reconsiderara su calificación de pérdida de capacidad laboral.

4. Previo examen médico y psiquiátrico, mediante acta 2105-2256 de mayo 27 de 2003 (fs. 88 y 90 ib.), el Tribunal Médico Laboral modificó la calificación inicial, determinándole una pérdida de capacidad laboral definitiva de 59.15%, con anotación “A3. se asigna Síndrome de stress postraumático”, a raíz de la evaluación psiquiátrica recogida en el concepto 330 ARMEL-DEATA de octubre 18 de 2002 (f. 90).

5. En abril 4 de 20052, a nombre de Olasky Gustavo Gamarra Salinas un agente oficioso solicitó el reconocimiento de su pensión de invalidez, con base en el Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004.

6. Mediante resolución 1033 de abril 14 de 20053, la Policía Nacional pagó al accionante la indemnización por incapacidad relativa y permanente correspondiente a la pérdida de capacidad laboral de 59.15%.

7. En 2008 Olasky Gustavo Gamarra Salinas interpuso acción de tutela ante la Sala Cuarta de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla (radicado 684 de 20084), que ordenó a la Policía Nacional “tomar la decisión respectiva de conformidad con la Ley vigente y la jurisprudencia constitucional”5.

8. En cumplimiento de la anterior orden, la Subdirección de la Policía Nacional profirió la resolución 712 de agosto 22 de 2008, negando la pensión de invalidez

solicitada, argumentando que la Ley 923 (diciembre 30 de 2004) y el Decreto 4433 (diciembre 31 de 2004) no estaban vigentes en la fecha de estructuración 1 Acta 1265 de Junta Médico Laboral de Policía de octubre 31 de 2001, mencionada en el acta 2105-2256 que obra a folios 88 a 90 del cuaderno inicial de tutela. 2 Según se afirma en la resolución 712 de agosto 22 de 2008 que obra a folio 41 ibidem. 3 Según se afirma en la resolución 712 de agosto 22 de 2008 que obra a folio 41 ibidem. 4 Este expediente no fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional. 5 Según se afirma en la resolución 712 de agosto 22 de 2008 que obra a folio 41 ibidem. 5 de la invalidez ni cubren hechos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002, por lo cual no cobijan la situación del peticionario.

9. Interpuesto recurso de reposición contra este acto administrativo, fue confirmado mediante resolución 304 de marzo 18 de 2009 (fs. 46 a 48 ib.); no se interpuso apelación, a pesar de que en el numeral 3° se informó sobre su procedencia (f. 44 ib.).

10. Argumentando violación de sus derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso, en mayo de 2009 el actor interpuso acción de tutela que fue decidida en mayo 19 de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico negando las pretensiones, decisión confirmada por la Subsección B de la

Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de agosto 20 de 20096.

11. En junio 8 de 2011, mediante apoderado, Olasky Gamarra Salinas inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución 712 de 2008, proceso que cursó en el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla

(radicación 152 de 2011) y culminó en marzo 16 de 2012 con sentencia inhibitoria por falta de agotamiento de la vía gubernativa al no interponer recurso de apelación contra el acto administrativo atacado (fs. 7 a 15 ib.); esta decisión no fue objeto de recurso judicial alguno.

12. Según lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Atlántico (f. 57 ib.), en 2012 el accionante interpuso acción de tutela (radicación 2012-00067-LM), que fue rechazada por esa corporación al no acatarse el principio de subsidiariedad.

13. Buscando subsanar la falta de agotamiento de la vía gubernativa, en junio de 2012 el actor elevó derecho de petición ante la Subdirección de la Policía Nacional, a lo cual la entidad respondió en julio 31 de 2012 manifestando que, “dichas pretensiones ya fueron resueltas de fondo mediante la Resolución en mención, confirmada en todas y cada una de sus partes mediante Resolución 00304 de 18/03/2009, cobrando firmeza y quedando debidamente ejecutoriada.” (f. 49 ib.).

14. Nacido en junio 29 de 19727 el actor cuenta a la fecha con 41 años de edad.

15. Por considerar vulnerado su ”derecho fundamental de petición en interés general” (sic, f. 1 ib.), en agosto 27 de 2012 el actor incoó la acción de tutela

que ahora se revisa, solicitando se ordene “a la Subdirección de la Policía Nacional pronunciarse de fondo según las pretensiones argumentadas en el derecho de petición de interés general presentado en el mes de junio del presente año … con todas las características propias de un acto administrativo para así ejercitar los recursos de la vía gubernativa.” (f. 2 ib.). 6 Este expediente no fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional. 7 La fecha de nacimiento aparece en el acta 2105-2256 de la Junta Médico Laboral de Policía de mayo 27 de 2003, que obra a folios 88 a 90 del cuaderno inicial de tutela. 6

A. Actuación judicial.

En auto de agosto 29 de 2012, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la tutela, notificando a la entidad accionada concediéndole el término de 48 horas para remitir ”un informe claro, conciso, completo y preciso sobre su versión de los hechos expuestos por el accionante” (f. 19 ib.). Respuesta de la Policía Nacional. A través del Grupo de Orientación e Información, la Policía Nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela por encontrar demostrado que la Institución resolvió de fondo la petición elevada por el accionante mediante oficio 198441 de julio 31 de 2012, del cual anexó la copia (f. 49 ib.) a la que se hizo mención en el acápite precedente (punto 13). Contestó además “que el derecho de petición fue resuelto de fondo según la exposición de hecho y derecho efectuada por el Grupo de Pensionados indicando la improcedencia de revivir su debate en sede administrativa en el

presente caso por cuanto se resolvió de fondo y con anterioridad la pretensión del reconocimiento de la pensión de invalidez mediante la resolución No. 712 del 22-08-2008 ‘por la cual se da cumplimiento al fallo de tutela y se niega la pensión de invalidez al SI ® Gamarra Salinas Olasky Gustavo’ aunado a lo anterior la administración revisó sus decisiones las cuales refieren a la negatoria de pensión de invalidez y procede a confirmarlas mediante la resolución No. 304 del 18-03-2009 ‘por la cual se resuelve recurso de reposición contra la resolución No. 712 de fecha 22 de agosto de 2008’, quiere ello decir que la administración atendió de manera oportuna la pretensión de revisión deprecada por el accionante sin que se vislumbre violación a derecho alguno que se deba proteger por vía de tutela” (fs. 36 y 37 ib.). Adjuntó fotocopia de las resoluciones 712 de agosto 22 de 2008 (fs. 41 a 44) y 304 de marzo 18 de 2009 (fs. 46 a 48). Decisión de primera instancia. Mediante fallo de septiembre 12 de 2012, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la acción interpuesta por el accionante, por considerar que “la entidad accionada dio respuesta de fondo al señor Olasky Gustavo Gamarra Salinas frente a su petición relacionada con la rectificación de la posición asumida con respecto al reconocimiento de su pensión de invalidez, informándole que sus pretensiones habían sido resueltas mediante Resolución 00712 de 22 de agosto de 2008 …” (fs. 57 a 58 ib.).

Concluyó que “es evidente que el accionante ha hecho uso de los mecanismos de defensa, tanto en sede administrativa como judiciales a su alcance, tales como recurso de reposición contra la decisión de la administración, demanda ordinaria de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, una reciente Acción de 7 Tutela que fuera fallada por este mismo despacho, radicada bajo el No. 201200067-LM., no cumpliendo con el requisito de la Subsidiariedad propio de este tipo de acciones constitucionales, razón adicional para su rechazo. Finalmente, no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que en caso de hallarse probado, constituiría el único evento excepcional en el que procedería la Acción de Tutela como mecanismo transitorio para conjurarlo” (f. 57 ib.). Impugnación. Inconforme con la decisión el peticionario la impugnó, manifestando que no se dio respuesta de fondo a su pretensión y por lo tanto la entidad accionada incurrió en una vía de hecho administrativa (fs. 63 a 65 ib.). Decisión de segunda instancia En noviembre 7 de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión impugnada, negando el amparo solicitado, argumentando que “no hubo vulneración del derecho de petición, pues, ya la solicitud de pensión de invalidez, que es el objeto de la nueva petición, había sido resuelta por la Administración mediante acto que se encuentra en firme.” Continuó expresando que “lo que persigue el actor es que por vía de tutela se obligue a la autoridad administrativa a pronunciarse, de nuevo, sobre un asunto que ya decidió de fondo, solamente con el fin de revivir términos para agotar la

vía gubernativa, pues, el acto que le negó la pensión de invalidez no pudo ser estudiado de fondo por la jurisdicción, precisamente porque no cumplió con el deber de agotar la vía gubernativa mediante la interposición del recurso de apelación8. Lo anterior pone en evidencia que el actor fue negligente en la defensa de sus intereses a través de los medios de defensa ordinarios y no puede usar la tutela para suplir esa deficiencia, pues como lo ha precisado la jurisprudencia, ‘el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios. … A su vez, comoquiera que los derechos pensionales son imprescriptibles9, el administrado puede volver a reclamar el reconocimiento y pago de la pensión, teniendo en cuenta nuevos elementos de juicio10” (fs. 75 a 83 ib.). Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente. 8“Artículos 51, 62, 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo.” 9“Entre otras, ver sentencias T-595 de 2007 y T-109 de 2010.” 10“Corte Constitucional, sentencia T-38 de 2011.” 8

1. Copia del derecho de petición (sin fecha) elevado por el accionante ante el Subdirector General de la Policía Nacional solicitando rectificar “la posición del despacho, y me sea concedido el derecho a la pensión de invalidez a la cual

tengo derecho, la cual me fue negada mediante resolución 712 de agosto 23 de 2008” (f. 5 ib.).

2. Copia del oficio 198441 de julio 31 de 2012, mediante el cual responde el derecho de petición al accionante (f. 6 ib.).

3. Copia del fallo inhibitorio proferido en marzo 16 de 2012 por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por Olasky Gustavo Gamarra Salinas contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, radicado 152 de 2011 (fs. 7 a 15 ib.).

4. Copia de la resolución 712 de agosto 22 de 2008 de la Subdirección de la Policía Nacional, que da cumplimiento a la orden impartida por la Sala Cuarta de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla en la acción de tutela interpuesta por Olasky Gustavo Gamarra Salinas contra la Policía Nacional, radicado 684 de 2008 (fs. 41 a 44 ib.).

5. Copia de la resolución 304 de marzo 18 de 2009 de la Subdirección de la Policía Nacional, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 712 de agosto 22 de 2008 (fs. 46 a 48 ib.).

6. Copia del oficio 3485 de marzo 27 de 2009, mediante el cual la Policía Nacional responde el derecho de petición al accionante (f. 49 ib.).

7. Copia del acta 2105-2256 de mayo 27 de 2003 del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa, que da cuenta de pérdida de la capacidad laboral de

59.15 % (fs. 88 a 90 ib.). Es de anotar que en el citado dictamen médico laboral se lee a folio 89: “Revisados los antecedentes se decide APLAZAR la decisión por seis meses de tratamiento por Psiquiatría y concepto laboral posterior.” De allí se desprende que después del tratamiento se emitió el concepto psiquiátrico, que modificó la calificación de invalidez de 23,07% a 59,15%.

8. Copia de declaración extrajuicio rendida en diciembre 6 de 2012 ante el Notario Segundo de Soledad (Atlántico) por Rafael Gustavo Gamarra Bustillo y Doris Esther Salinas de Rodríguez, manifestando que su hijo Olasky Gustavo Gamarra Salinas depende económicamente de ellos, carece de pensión y posee una discapacidad que le impide valerse por sí solo (f. 93 ib.).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Primera. Competencia. La Corte Constitucional es competente para examinar en Sala de Revisión de la 9 presente acción, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Lo que se debate. Esta Sala de Revisión debe decidir si la actuación reprochada a la Policía Nacional viola los derechos invocados por el demandante, al resolver el derecho de petición negándole la pensión de invalidez solicitada, argumentando que la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004 (30 y 31 de diciembre, respectivamente) no estaban vigentes en la fecha de estructuración de la

invalidez ni cubren hechos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002, por lo cual no cobijan la situación del peticionario. Para dilucidar lo anterior, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) carácter fundamental del derecho a la seguridad social y su protección por medio de acción de tutela; ii) requisitos para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la Fuerza Pública - efectos retroactivos de la Ley 923 de 2004; (iii) la situación de los miembros de la Fuerza Pública que sufren quebrantamientos en su estado de salud durante la prestación del servicio; (iv) con base en esos análisis, se decidirá el caso concreto. Tercera. Carácter fundamental del derecho a la seguridad social y su protección por medio de acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. Basado en principios de solidaridad, igualdad y universalidad, el derecho a la seguridad social adquirió mayor desarrollo en la segunda mitad del Siglo XX11, con positiva evolución hacia su asunción internacional como derecho inmanente de la persona. Así, la seguridad social tiene cabida en la Declaración Universal 11“La seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar. La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941,

contiene, resultante de la petición de Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d) Un documento británico… en cierta medida, la conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Ed. Universidad Autónoma de México. México, 1981, pág. 27. 10 de los Derechos Humanos12 y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales13, entre varios otros tratados internacionales. Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT), “la seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social”14 (no está en negrilla en el texto original). El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estatuye: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la

imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” El artículo 9° del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), es del siguiente tenor: “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.” No obstante, como vienen repitiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional15 e internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, se ha indicado que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar en cualquier tipo de derecho, sin importar en cual categoría se sitúe16, “podría 12 Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su

dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” 13 Artículo 9°: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” 14 Seguridad Social. Un nuevo consenso. Conferencia N° 89 de la OIT 2002. 15 Cfr. T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de febrero 18 de 2010, T-016 enero 22 de 2007; y T-585 de junio 12 de 2008, en estas tres M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. 16 Se evidencian obligaciones prestacionales de los derechos civiles y políticos; por ejemplo, la protección del derecho a la libertad de opinión, prensa e información (artículo 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes organismos y sistemas reguladores, por ejemplo la Autoridad Nacional de Televisión (antes Comisión Nacional de Televisión), que a su vez implica la asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas de derechos económicos, sociales y culturales, como la prohibición a los Estados de realizar reformas regresivas a la seguridad social. 11 decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tienen un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de cada derecho llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen” 17.

Así, aunque en principio se sostuvo la tesis de la improcedencia general de la acción de tutela para la protección de los derechos sociales, por no ser ellos fundamentales, la Corte Constitucional colombiana reconoció que la rigidez de tal clasificación presentaba inconsistencias y, por ello, estableció excepciones para la procedencia pues, en principio, “podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’”18. Bajo esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido aceptando que el carácter fundamental de un derecho lo otorga su consagración en la carta política, debido a que todos los allí incluidos son fruto del desarrollo de los principios y valores en que se funda el Estado social de derecho, razón por la cual la clasificación que otrora se realizó, hoy resulta ampliada. Ahora bien, una cosa es el carácter fundamental de los derechos y otra que todos ellos permitan su protección directamente por la acción de tutela, pues cada derecho tomará su lugar, en este caso su exigibilidad, según el peso en mayor o menor grado de obligaciones que imponga al Estado, la definición de dichas obligaciones y la relevancia constitucional que tengan. El derecho a la seguridad social presenta un fuerte contenido de deberes positivos, creándose para el Estado la necesidad de realizar importantes erogaciones presupuestales para ponerlo en marcha y promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las

instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan”.19 Así, el artículo 48 de la Constitución Política instituyó la obligatoriedad del servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y en las disposiciones