CC - T804-2014

Sentencia T-804/14

ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Caso de persona con orientación sexual e identidad de género distinta que le niegan cupo en institución educativa para cursar grado once ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Marco conceptual/ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Diferencias La orientación sexual se refiere a la atracción física o emocional de una persona por otra (ya sea heterosexual, lesbiana, homosexual, bisexual o asexual), la identidad de género se refiere a la “experiencia personal de ser hombre, mujer o de ser diferente que tiene cada persona” (ya sea transgenerista [transexual, travesti, transformista, drag queen o king] o intersexual) y la forma en que aquella lo manifiesta a la sociedad (la expresión de género ha sido entendida como la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico determinado. En efecto, una persona trans puede ser heterosexual, lesbiana, homosexual o bisexual, tal y como pueden serlo quienes no son transgénero. ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia Dentro de los criterios sospechosos de discriminación identificados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se encuentran aquellos sustentados en el sexo, la orientación sexual y la identidad de género.

CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION Y LA LABOR DEL JUEZ EN SEDE DE TUTELA

La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un derecho fundamental debe demostrar los hechos que sustentan su acusación, en la medida que ello sea posible. Específicamente sobre los actos discriminatorios, se ha dicho que el sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar: (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo. Sin embargo, en algunos casos, quien alega la vulneración de sus derechos se encuentra en una posición de debilidad o subordinación frente a la persona de quien proviene la violación, por lo que en esos eventos se ha dado un alcance diferente al deber probatorio. Ahora, la labor del juez constitucional en el análisis probatorio es de suma importancia, en la medida que le asiste la responsabilidad de determinar si en efecto existió o no un trato discriminatorio. Así, el operador jurídico debe ser un partícipe activo y diligente tanto en la práctica como en el análisis de los elementos probatorios para resolver el caso concreto. JUEZ DE TUTELA Y ANALISIS DE MEDIOS PROBATORIOS-El juez de instancia no analizó los medios probatorios contenidos en el expediente, ni se refirió a los supuestos fácticos expuestos por la accionante por discriminación en razón de la orientación sexual JUEZ DE TUTELA-El fallador sustentó su decisión en una jurisprudencia que había sido totalmente reevaluada y no constituía precedente jurisprudencial respecto al derecho a la educación y la población LGBTI

2 DERECHO A LA EDUCACION, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA IGUALDAD-Orden a Institución Educativa disponer, durante dos periodos académicos, el cupo estudiantil en caso de que la accionante lo requiera y cumpla requisitos LLAMADO A PREVENCION AL JUEZ DE TUTELA-Caso en que se llama la atención para que en lo sucesivo realice un estudio concienzudo sobre los supuestos fácticos y el material probatorio de los casos puestos en su conocimiento LLAMADO A PREVENCION AL JUEZ DE TUTELA-Caso en que se llama la atención para que no sustente sus decisiones en jurisprudencia que haya sido totalmente revaluada y que no constituya precedente jurisprudencial DERECHOS DE LA POBLACION LGBTI-Se exhorta a la Escuela Judicial para que desarrolle módulos sobre los derechos de las personas LGBTI donde se expliquen, entre otros asuntos, las diferencias entre los conceptos de orientación sexual e identidad de género, y la doctrina y jurisprudencia reciente sobre la materia

Referencia: expediente T-4428833.

Acción de tutela interpuesta por Luiyis Vargas Ortiz (Briana) en contra de la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014) La Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los

Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, Magdalena, en la acción de tutela instaurada por Luiyis Vargas Ortiz (Briana) en contra de la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena.

I. ANTECEDENTES El 16 de agosto de 2013 Luiyis Vargas Ortiz (en adelante Briana)1 interpuso acción de tutela en contra de la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la educación, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana. Lo anterior, ante la decisión adoptada por el plantel educativo de negarle el cupo por ser una persona transgenerista. Para fundamentar su demanda relató los siguientes:

1. Hechos.

1De acuerdo con el concepto de identidad de género, el cual será abordado posteriormente, este Despacho se referirá a Luiyis Vargas Ortiz como Briana, en la medida que así se identifica a lo largo del planteamiento de los hechos de la acción de tutela. 3 1.1. Manifiesta que en el mes de febrero de 2013 se dirigió a la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena, donde le solicitó a un docente de la jornada nocturna un cupo para cursar el grado once.

1.2. Indica que dicho docente “[la] reparó de pies a cabeza” y le dijo “que sí había cupo para ese grado, que trajera los papeles para legalizar la matrícula”. Señala que conforme con esa respuesta reunió la respectiva documentación para matricularse en el plantel educativo. 1.3. Sostiene que cuando regresó a la institución, el mismo docente le dijo que no había cupo porque “en el plantel educativo no se aceptan personas que se vistan de mujer, como [él era] un hombre no debía estar así vestido”. 1.4. Menciona que se fue muy decepcionada y llorando a su casa, donde buscó la orientación de sus familiares y amigos ya que no entendía “por qué no dejaban estudiar a una mujer trans, si la ley [las] protege”. 1.5. Con base en lo anterior, solicita que se le ordene a la institución educativa accionada: (i) permitirle cursar el grado once; (ii) a través de su rector, presentar excusas públicas ante los medios de comunicación locales por los tratos degradantes y humillantes cometidos en su contra y del resto de la comunidad LGBTI; y (iii) que le den instrucciones a los porteros, docentes y demás trabajadores, para que no aduzcan que se reservan el derecho de admisión cuando trate de ingresar una persona con orientación sexual e identidad de género distinta. 1.6. Asimismo, pide que la Secretaría de Educación del Municipio redacte una circular que sea emitida en todas las entidades educativas, para que se garantice el respeto a la diversidad sexual y de género de los y las estudiantes cuando se presenten casos de personas

transgeneristas. Finalmente, solicita que se le envíe copia del fallo a la Personería Municipal de Aracataca, a la Defensoría del Pueblo Regional Magdalena y a la Procuraduría Regional de Magdalena, con el propósito de hacerle un seguimiento a la orden judicial impartida.

2. Trámite procesal. 2.1. El 20 de agosto de 2013 el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, Magdalena, admitió la acción de tutela, corrió traslado a la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena y vinculó a la Secretaría de Educación Municipal para que rindieran un informe sobre los hechos puestos en conocimiento. 2.2. De igual forma, recibió las declaraciones juradas de Tomás Javier Santoya Mejía y Dorayne Lorena Fernández Ortiz solicitadas por la accionante, quienes comparecieron en el Despacho el 22 de agosto de 2013. 2.2.1. El señor Tomas Javier Santoya afirmó en su declaración lo siguiente: “debido a que el joven tuvo problema por su orientación sexual en su casa siempre se ha mantenido al lado mío como líder de la comunidad LGBTI, me comentó que quería en el colegio John F.

Kennedy y nos encontramos mi prima y yo que lo acompañaras (sic) a la matricula del colegio, la prima y yo nos quedamos en la puerta esperando y al cabo rato vemos que él viene llorando porque le negaron el derecho a la educación por su orientación sexual en esos momentos y por eso después de un tiempo decidió interponer la tutela”2. Ante la pregunta del juez de conocimiento de si sabía o le constaba si el colegio accionado había negado el cupo a la accionante, el declarante

señaló: “le negó el cupo por su condición sexual de traviste (sic)”. 2.2.2. La señora Dorayne Lorena Fernández, prima de la accionante, afirmó en su declaración lo siguiente: “Yo iba con Tomás Santoya y nos encontramos a Luiyis Vargas Ortiz, y nosotros le preguntamos porque (sic) estaba llorando y él no podía hablar bien y nos dijo que no querían dejar entrar al colegio a estudiar y nosotros lo acompañamos y los profesores no lo dejaron entrar y nos devolvimos y por eso él hizo 2Cuaderno original. Folio 18. 4 esta tutela, no lo dejaban entrar por el sexo y por la forma de vestir, los profesores decían que él no podía entrar, él fue a ingresar para estudiar y le negaron el estudio, la educación no se le niega a nadie sea cualquier sexo, es todo”3. Ante la pregunta del juez de conocimiento de si sabía o le constaba si el colegio accionado había negado el cupo a la accionante, el declarante señaló: “Por el sexo, porque él es guei (sic) y la educación no se le debe negar a nadie, le dijeron que él no podía ingresar al colegio y él por eso tomó la decisión de colocar la tutela, porque él quiere terminar sus estudios como todo ser humano”.

3. Contestación de la institución educativa accionada.

Myriam Margarita Quevedo Arrieta, rectora de la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena hace referencia, en primer lugar, a lo afirmado por los señores Jorge Isaac Echeverría del Valle, Hillancizar Iván Sabalza Solano y William

Miguel Sánchez Rueda, quienes trabajan en dicho centro educativo, tal y como se reseña a continuación: (i) El señor Jorge Isaac Echeverría del Valle, quien se desempeña como coordinador de la jornada nocturna, manifestó: “A mediados del mes de febrero del presente año, se presentó en las horas de la noche en las instalaciones de la sede principal, un joven con apariencia masculina vestido como mujer, para averiguar si había cupo para el grado once (ciclo VI), correspondiente al Programa para Jóvenes en Extra edad y Adultos que se lleva a cabo en la institución, al que se le manifestó que sí había cupo. El joven en mención manifestó que retiraría los papeles de la Institución Educativa Gabriel García Márquez (INDEGAMA) para matricularse. También se le informó que debía pedir la carta de liberación del SIMAT, para poder realizar la matrícula. Igualmente se le preguntó al joven cuáles eran las razones para retirarse el INDEGAMA, a lo que manifestó que había tenido problemas con la esposa de un profesor de esa institución de la jornada nocturna y que él no quería problemas. Luego el joven se retiró de la coordinación donde también se encontraba el profesor de matemáticas Hillancizar Sabalza Solano, manifestando que regresaría con los papeles para matricularse, nuevamente se le recordó la carta de liberación del SIMAT, para poder realizar la matrícula. A mediados de mayo del presente año se presentó nuevamente el joven en mención preguntando que si todavía había cupo, a lo que se le respondió que el proceso de matrícula se había cerrado, debido a que la institución ya había consolidado y

entregado matrícula a la Secretaría del Departamento del Magdalena e igualmente había entregado las novedades del proceso de matrícula, como consta en la Resolución N° 1086 de noviembre 1 de 2012. Igualmente se le informa que el primer periodo académico del año 2013 ya había terminado, según el cronograma de actividades de la institución”4. (ii) El señor Hillancizar Iván Sabalza Solano, quien se desempeña en el cargo de docente de la jornada nocturna sostuvo: “[P]or el mes de febrero estando en la coordinación con el profesor JORGE ECHEVERRÍA llegó un joven que por su apariencia pertenecía a la comunidad LGBTI, pidiendo información si había cupo para el grado once de la jornada nocturna, el coordinador le informó que sí había cupo, que tenía que traer la documentación, lo mismo que la carta de liberación del SIMAT (…) que el profesor JORGE ECHEVERRÍA lo recibió de una manera amable como es costumbre en él; desde que recibió la información el joven salió de la coordinación diciendo que volvería con los papeles para matricularse y nuevamente el profesor JORGE ECHEVERRÍA le recordó la carta de liberación del SIMAT, ya que sin ese documento no se podría realizar la matrícula”5. 3Cuaderno original. Folio 19. 4Cuaderno original. Folios 20 y 21. 5Cuaderno original. Folio 21. 5 (iii) Finalmente, la rectora reseñó lo manifestado por el señor William Miguel Sánchez, quien se desempeña como celador del plantel en horas de la noche, en los siguientes términos:

“[P]or el mes de febrero llegó un hombre vestido de mujer a preguntar si había cupo para el grado once, él le informó que no sabía, pero que siguiera que hay (sic) estaba el coordinador quien le podría dar información, el joven entró solo a la coordinación y después de un rato salió. Por el mes de mayo se presentó el mismo joven preguntando que si estaba el coordinador, él le dije que sí y entró solo a la institución, después de unos minutos salió”6. De igual forma, la rectora afirma que cuando Briana se acercó a las instalaciones del colegio el proceso de matrícula ya había culminado. Además, según informa, la peticionaria nunca presentó la documentación para realizar el proceso de matrícula, sino que siempre se dirigió al plantel educativo para solicitar información. Asimismo, asegura que la Institución Gabriel García Márquez, donde Briana cursó grado 10º, certificó que el mismo no fue aprobado. Por otro lado, resalta que de acuerdo con el Proyecto Educativo Institucional -PEIen la institución educativa “se brindan todas las posibilidades para que los niños, niñas y jóvenes de la población estudiantil reciban sin exclusión las bondades de un currículo inclusivo y responsable frente a la defensa de los derechos humanos de la niñez en nuestro entorno”. Finalmente, menciona que el plantel ha brindado la oportunidad a estudiantes pertenecientes a la comunidad LGBTI para que reciban educación en ese lugar y hace mención al caso de otro estudiante graduado en 2009.

4. Sentencia objeto de revisión constitucional.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, Magdalena mediante sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013),

concedió la protección de los derechos fundamentales invocada. Luego de citar varios apartes de diferentes sentencias proferidas por la Corte Constitucional, el juez consideró: “Como se puede observar el tutelante no se le ha negado el ingreso al plantel, sino que se le hizo la observación de acuerdo al manual de convivencia, toda vez que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es absoluto, pues debe armonizarse con el normal funcionamiento de las instituciones y con el ejercicio pacífico de las libertades. Aquí no se discriminó por su condición de homosexual, sino que el manual de convivencia exige unas condiciones de respeto (…) La igualdad ante la ley no consiste en admitir que quien presenta una condición anormal –como la homosexualidadesté autorizado para actuar explícita y públicamente con el objeto de satisfacer sus inclinaciones e incurrir, sin poder ser castigado, en conductas ajenas a la respetabilidad de un centro educativo, menos todavía si este pertenece a una institución cuya alta misión exige de quienes la componen las más excelsas virtudes (Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-037 de 1995). (Subrayas y negrillas fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, esta sentencia puede ser calificada como consolidadora de la línea, ya que al igual que su antecesora (Sentencia T-569 de 1994), trata de definir una subregla de derecho constitucional en la relación de derecho a la educación y población LGBTI, que podría definirse del siguiente modo: Sobre la individualidad pesa la sociedad mayoritaria. La ‘homosexualidad’ (sic) es una condición anormal que no debe

afectar la disciplina de las instituciones y cuyas prácticas deben mantenerse al margen del manual de convivencia, ya que 6 Cuaderno original. Folios 21 y 22. 6 afectan ‘las buenas costumbres’ y la disciplina del colegio, siendo ésta entendida como una necesidad para cumplir una finalidad social, siendo inherente a la función educativa”7. Con base en esas consideraciones, concedió la protección de los derechos fundamentales “como lo es el ingreso al plantel educativo INSTITUCIÓN EDICATIVA JHON F. KENNEDY, siempre y cuando esté ceñido al manual de convivencia la cual debe respetar como institución educativa” y ordenó a la rectora del plantel otorgar el cupo solicitado por la accionante. Mediante escrito radicado el 9 de septiembre de 2013 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, Magdalena, la rectora de la Institución Educativa Departamental John F.Kennedy informó que la accionante, hasta ese momento, no había presentado los documentos para finalizar el proceso de matrícula.

5. Pruebas. 5.1. Acta de declaración juramentada rendida por Tomás Javier Santoya Mejía el 22 de agosto de 2013. (Cuaderno original, folio 18). 5.2. Acta de declaración juramentada rendida por Dorayne Lorena Fernández Ortiz, prima de la accionante, el 22 de agosto de 2013.

(Cuaderno original, folio 19). 5.3. Resolución núm. 1086 del 1 de noviembre de 2012 “por la cual se establece el Calendario General para el periodo lectivo 2013 en

el sector Educativo del Departamento del Magdalena”. (Cuaderno original, folios 24 a 27). 5.4. Cronograma de actividades académicas para el año 2013 de la Institución Educativa John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena. (Cuaderno original, folios 28 a 32). 5.5. Certificado de notas de Luiyis Vargas Ortiz para el grado décimo, expedido por la Institución Educativa Gabriel García Márquez. (Cuaderno original, folio 33). 5.6. Reporte del Sistema Integrado de Matrículas -SIMATpara el año 2013 a nombre de Luiyis Vargas Ortiz. (Cuaderno original, folio 34).

6. Trámite surtido ante la Corte Constitucional. 6.1. Mediante auto calendado el veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014) la Corte dispuso practicar las siguientes pruebas: 6.1.1. A Myriam Margarita Quevedo Arrieta, rectora de la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena, le solicitó que informara: (i) si la accionante allegó los documentos necesarios para efectuar el proceso de matrícula y si se encuentra estudiando actualmente en dicho plantel, en cumplimiento de la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, Magdalena; (ii) de ser así, qué grado se encuentra cursando en este momento; y (iii) cuáles son las directrices contempladas en el reglamento, los estatutos y en el Proyecto Educativo Institucional, en relación con el asunto que nos ocupa.

6.1.2. A Luiyis Vargas Ortiz (Briana) le solicitó: (i) informar si allegó los documentos necesarios para culminar el proceso de matrícula en Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena y si actualmente se encuentra estudiando en ese lugar, de conformidad con lo ordenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, Magdalena; (ii) en caso de ser negativa la respuesta al anterior interrogante, indicar: a) las razones por las cuales no efectuó el proceso de matrícula; y b) en qué centro educativo se encuentra culminando sus estudios; (iii) en caso contrario, esto es, de estar estudiando en la Institución Educativa 7Cuaderno original. Folios 39 y 40. 7 Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena, informar de qué manera expresa su identidad de género en la forma de vestir cuando asiste al plantel educativo; y (iv) señalar si se ha presentado algún obstáculo o restricción relacionados con su identidad de género, que le impida recibir la educación en condiciones de igualdad respecto de sus demás compañeros. 6.2. La rectora del plantel educativo accionado no atendió el requerimiento de la Corte. Sin embargo, en comunicación telefónica sostenida con este Despacho el 14 de agosto de 2014, informó que la accionante nunca allegó los documentos para finalizar el proceso de matrícula, y por lo tanto, no se encuentra estudiando en la Institución Educativa John F. Kennedy. 6.3. La accionante tampoco allegó la información solicitada en sede de revisión y no fue posible por el Despacho del Magistrado Ponente

sostener una comunicación telefónica con ella, en tanto los números de celular aportados se encuentran fuera de servicio. No obstante, este Despacho sostuvo comunicación telefónica con el señor Tomás Javier Santoya Mejía, quien manifestó que Briana ya no se encuentra viviendo en Aracataca, Magdalena, sino en la ciudad de Valledupar, Cesar. Además, señaló que en este momento la accionante no cuenta con un número de celular o fijo en el cual pueda ser ubicada y que la única forma de tener comunicación con ella es a través de la red social Facebook. A pesar de realizar la respectiva búsqueda, el Despacho no pudo contactarla.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico. 2.1. Briana manifiesta que en el mes de febrero de 2013 se dirigió a la Institución Educativa John F. Keneddy de Aracataca, Magdalena donde solicitó un cupo estudiantil para cursar el grado once. Inicialmente le informaron que sí había cupo, por lo que reunió la documentación necesaria para realizar el proceso de matrícula. Sin embargo, según comenta, cuando regresó al plantel le dijeron que allí no aceptaban hombres vestidos de mujer y que por esa razón no podía estudiar en ese lugar.

Por lo anterior, solicita que se le ordene a la institución educativa accionada permitirle cursar el grado once; presentar excusas públicas por

los tratos degradantes cometidos en su contra; darle instrucciones a quienes trabajan allí para que no aduzcan que se reservan el derecho de admisión cuando trate de ingresar una persona con orientación sexual e identidad de género distinta; que se le ordene a la Secretaría de Educación Municipal redactar una carta para que se garantice el respeto a la diversidad sexual y de género; y que se remita copia del fallo a la Personería Municipal, Defensoría y Procuraduría Regionales para que hagan seguimiento a la orden impartida. En respuesta a la acción instaurada, Myriam Margarita Quevedo Arrieta, rectora de la Institución Educativa Departamental John F. Kennedy de Aracataca, Magdalena, señaló que cuando Briana se acercó a las instalaciones del colegio el proceso de matrícula ya había culminado. Además sostuvo que la peticionaria nunca presentó la documentación para realizar el proceso de matrícula, sino que siempre se dirigió al plantel educativo para solicitar información. Para ello, hizo mención a las declaraciones del coordinador y de un docente de la jornada nocturna, quienes coincidieron en afirmar que a la accionante se le informó sobre la existencia del cupo en la institución y se le indicaron los documentos y requisitos que debía acreditar para culminar el proceso de matrícula. Así mismo, relató lo señalado por el vigilante del plantel, quien aseguró que la accionante acudió sola a dicha institución para solicitar información sobre los cupos estudiantiles. 8 Por otro lado, aseguró la rectora que la Institución Gabriel García Márquez, donde Briana cursó grado 10º, certificó que el mismo no

fue aprobado. Resaltó que de acuerdo con el Proyecto Educativo Institucional -PEIen la institución educativa “se brindan todas las posibilidades para que los niños, niñas y jóvenes de la población estudiantil reciban sin exclusión las bondades de un currículo inclusivo y responsable frente a la defensa de los derechos humanos de la niñez en nuestro entorno”. Finalmente, mencionó que la institución ha brindado la oportunidad a estudiantes pertenecientes a la comunidad LGBTI para que reciban educación en ese lugar. En decisión de única instancia el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, Magdalena, concedió la protección de los derechos fundamentales invocados “como lo es el ingreso al plantel educativo (…) siempre y cuando esté ceñido al manual de convivencia la cual debe respetar como institución educativa” y ordenó a la rectora del plantel otorgar el cupo estudiantil. El fallador consideró que a la accionante no se le había negado el ingreso al plantel, sino que se le había hecho una observación de acuerdo al manual de convivencia. De igual forma, citó jurisprudencia de esta Corporación en la que se afirma que quien presenta una condición anormal, como lo es la homosexualidad, no puede afectar con su conducta la disciplina de las instituciones. En cumplimiento de dicha providencia la rectora de la institución educativa accionada, mediante oficio del 19 de septiembre de 2013, le informó al juzgado que, a la fecha, Briana no se había presentado para legalizar la matrícula. En sede de revisión, esta Corporación solicitó información para aclarar y complementar los supuestos fácticos planteados, pero ninguna de las

partes atendió el requerimiento. Sin embargo, en comunicación telefónica con la rectora de la institución accionada, esta manifestó que la accionante nunca se acercó al plantel para culminar el proceso de matrícula. Por otro lado, en conversación con Tomás Santoya Mejía, este afirmó que Briana ahora vive en Valledupar y que no cuenta con un número telefónico para ser contactada. Ahora bien, dado que se ha dificultado la probanza por las mismas partes de los hechos descritos en la acción de tutela, la Sala se atendrá a lo demostrado en este asunto de conformidad con los medios probatorios que obran en el expediente. 2.2. Con base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de la accionante, el que una institución educativa departamental le denegara el cupo estudiantil con fundamento en su identidad de género? Con el fin de dar respuesta a los anteriores interrogantes se hará una breve referencia respecto de: (i) la diferencia entre la orientación sexual y la identidad de género. Marco conceptual; (ii) la identidad de género como criterio sospechoso de discriminación; (iii) la carga probatoria de los actos discriminatorios y la labor del juez en sede de tutela. Con base en ello, (iv) resolverá el caso concreto.

3. Diferencia entre la orientación sexual y la identidad de género. Marco conceptual. 3.1. Este Tribunal considera necesario, de manera preliminar, hacer una precisión conceptual y diferenciación entre la orientación sexual y la identidad de género, con el fin de evitar ambigüedades terminológicas.

Lo anterior, por cuanto según se reseñó en el acápite de antecedentes, la accionante afirma ser una mujer trans. No obstante, las personas que rindieron la declaración juramentada ante el juzgado que conoció en única instancia el presente caso y que hacen referencia a los presuntos actos de discriminación de los que fue sujeto la peticionaria, así como el juez que decidió el asunto, usan términos diversos para explicar dicha situación. En primer lugar, el señor Tomas Javier Santoya afirmó que Briana tuvo problemas por su orientación sexual y que su condición sexual de travesti fue la razón por la cual le negaron el cupo estudiantil. Por su parte, la señora Dorayne Lorena Fernández aseguró que el colegio había negado el cupo por el sexo, por la forma de vestir y porque es gay. Adicionalmente, el Juez Promiscuo Municipal de 9 Aracataca, Magdalena al resolver el caso concreto, señaló que no existió discriminación por la condición de homosexual sino que se trataba de unas observaciones de acuerdo al manual de convivencia. Es por lo anterior que la Sala considera necesario hacer la precisión conceptual previamente anotada. 3.2. La Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosACNUDHen el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos” definió los conceptos básicos del derecho internacional de los derechos humanos en relación a las personas LGBTI (acrónimo colectivo utilizado para referirse a las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans [travestis, transexuales y transgéneros] e Intersexuales).

En primer lugar, señaló la diferencia entre los conceptos sexo y género, el primero concebido como un hecho biológico y el segundo como una construcción social. El término sexo hace referencia a las difere