CC - T806-2010

Sentencia T-806/10

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reclamar prestaciones laborales SUSTITUCION PATRONAL-Concepto/SUSTITUCION PATRONAL-Condiciones para su configuración jurídica/SUSTITUCION PATRONAL-Protección del trabajador MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección constitucional especial ACCION DE TUTELA CONTRA EL INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR-Improcedencia para reconocimiento de sustitución pensional por cuanto esta decisión corresponde adoptarla al juez laboral mediante juicio ordinario laboral

Referencia: expediente T-2687666

Accionantes: Ana Luisa Benavides Coral,

Francisco Burbano Villota, María Elena Eraso Riascos, Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita Fuertes Betancourth, Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, Gloria Elsy Arteaga Goyes, Carmenza Arciniegas Bastidas, Alba Lucy Tarapuez Rodríguez, María Guadalupe Pantoja Vivas y José Vicente Rosas Delgado.

Accionados: Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, Regional Nariño y la Caja de Compensación Familiar de Nariño.

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y 2 T-2.687.666 Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales

y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en la revisión del fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 30 de abril de 2010, mediante el cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, el 24 de marzo de 2010, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por los señores Ana Luisa Benavides Coral, Francisco Burbano Villota, María Elena Eraso Riascos, Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita Fuertes Betancourth, Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, Gloria Elsy Arteaga Goyes, Carmenza Arciniegas Bastidas, Alba Lucy Tarapuez Rodríguez, María Guadalupe Pantoja Vivas y José Vicente Rosas Delgado en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño y la Caja de Compensación Familiar de Nariño. El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del veinticuatro (24) de junio de 2010, proferido por la Sala de Selección número Seis (6) y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

2. El 2 de marzo de 2010, los señores Ana Luisa Benavides Coral, Francisco Burbano Villota, María Elena Eraso Riascos, Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita Fuertes Betancourth, Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, Gloria Elsy Arteaga Goyes, Carmenza Arciniegas Bastidas,

Alba Lucy Tarapuez Rodríguez, María Guadalupe Pantoja Vivas y José Vicente Rosas Delgado, formularon, en nombre propio, acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño y la Caja de Compensación Familiar de Nariño, por una presunta violación del derecho fundamental al trabajo, entre otros, en la que consideran incurrieron las entidades demandadas al efectuarse el cambio de administración en el Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres.

2. Hechos relevantes

2.1. Los señores Ana Luisa Benavides Coral, Francisco Burbano Villota, María Elena Eraso Riascos, Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita Fuertes Betancourt, Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, 3 T-2.687.666 Gloria Elsy Arteaga Goyes, Carmenza Arciniegas Bastidas y Alba Lucy Tarapuez Rodríguez desempeñaban sus labores en el Hogar Infantil San Nicolás1 desde el 30 de noviembre de 1996 a través de diversos contratos laborales a término indefinido. Desde el 8 de noviembre de 2002, el señor José Vicente Rosas Delgado y, a partir del 1 de febrero de 2009, la señora María Guadalupe Pantoja Vivas. 2.2. Mediante Contrato de Aporte Nº 0238-10, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, contrató a la Caja de Compensación Familiar para que asumiera la administración del Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres, situación que fue dada a conocer a los accionantes el día 26 de enero de 2010.

Posteriormente, les fueron presentados a los demandantes los nuevos contratos que regirían sus vinculaciones en los que aparecían como empleador, la empresa de empleos temporales SERTEMPO. A juicio de los accionantes, se desmejoraron sus condiciones laborales al tratarse de órdenes de prestación de servicios que no les garantizaban ninguna clase de estabilidad laboral, motivo por el que se negaron a firmarlos, a excepción de dos trabajadores. 2.3. Afirman que tanto ellos como los padres de familia de los menores que asisten al Hogar Infantil San Nicolás han convocado numerosas reuniones con los representantes del ICBF y de COMFAMILIAR con el fin de solucionar la situación planteada sin que se haya encontrado solución alguna. Que, así mismo, acudieron a la personería, a la inspección del trabajo y a la procuraduría regional con el fin de que dichos entes adelantaran un proceso de veeduría a las actuaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, de la Caja de Compensación Familiar de Nariño y de la Empresa de empleos temporales SERTEMPO. 2.4. Según los demandantes, desde el 15 de enero de 2010 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, esto es, el 2 de marzo del cursante año, han concurrido al mencionado hogar infantil en los horarios establecidos, sin que el ICBF ni COMFAMILIAR les hayan cancelados los sueldos ni suministrado los elementos necesarios para el funcionamiento de la institución, razón por la cual no han podido iniciarse las actividades educativas. 1 Los accionantes desempeñaban sus labores en el Hogar Infantil San Nicolás en los cargos de

Directora, Maestra Jardinera y Auxiliar de Servicios Generales. 4 T-2.687.666

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela El Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, mediante auto del 3 de marzo de 2010, admitió la demanda y corrió traslado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, la Caja de Compensación Familiar de Nariño y la Empresa de Servicios Temporales SERTEMPO para que se pronunciaran sobre los hechos que motivaron la presente acción. 3.1. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Coordinadora del Grupo Jurídico de Bienestar Familiar, Regional Nariño, señaló: -Entre los demandantes y la entidad nunca ha existido una relación laboral, razón por la cual no le asiste ninguna responsabilidad por los hechos que se demandan. -Así mismo, el ICBF nunca ha cancelado salarios a los tutelantes, por concepto de remuneración de sus servicios prestados a las entidades sin ánimo de lucro que han ejecutado la modalidad de atención del servicio.

En cuanto a la vinculación laboral que se origina entre los trabajadores de las Unidades Aplicativas de la Modalidad Hogares Infantiles y las entidades sin ánimo de lucro que suscriben los contratos de aporte para la prestación del servicio público de bienestar familiar en ejecución de la modalidad referida, precisa: -Los hogares infantiles no son instituciones educativas, constituyen una modalidad de atención para la operación del servicio público de bienestar familiar y garantía de los derechos de los niños y niñas mediante la corresponsabilidad entre los diferentes actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en los términos del artículo 44 Superior.

-El objetivo de esta modalidad es el de propiciar el desarrollo integral de los niños y niñas entre 6 meses y 4 años, 11 meses, de familias con alta vulnerabilidad socioeconómica y quienes por razones de trabajo y otras circunstancias comprobadas de sus padres o adultos responsables de su cuidado, permanecen solos temporalmente y aquellos con discapacidad cuyas condiciones de desarrollo les permita interactuar armónicamente con los demás niños. Es también población prioritaria de atención, los hijos de familias en situación de desplazamiento forzado. -Esta modalidad busca a través de acciones posibilitar el ejercicio de sus derechos con la participación activa, organizada y corresponsable de la 5 T-2.687.666 comunidad, los entes territoriales, organizaciones comunitarias, empresas privadas, cajas de compensación y el Estado colombiano. -La jornada de atención en los hogares infantiles, de acuerdo con la situación de los niños, niñas y sus familias, puede ser de jornada completa, durante 8 a 9 horas, o parcial, de 4 a 5 horas al día. -La entidad administradora del hogar infantil, en desarrollo de la corresponsabilidad consagrada en la Constitución, puede contar, entre otras, con las siguientes fuentes de financiación: o Aportes del ICBF: Corresponde a la asignación presupuestal anual apropiada por el instituto para brindar la atención a los niños y niñas de seis meses hasta los cinco (5) años de edad en el Hogar Infantil. El valor del aporte dependerá del número de cupos contratados. o Tasas compensatorias: Son los valores mensuales que todos los padres usuarios del Hogar Infantil cancelan obligatoriamente por la atención que reciben sus hijos, según Acuerdo vigente.

o Recursos de cofinanciación: Constituidos por aportes de entidades territoriales, entidades públicas o privadas, de origen nacional e internacional y recursos de la comunidad. -Para la ejecución de la Modalidad de Hogares Infantiles se celebra un Contrato de Aporte, cuyo objeto está limitado a “brindar atención a los niños y niñas”. Dicho contrato se suscribe entre otros, con las siguientes organizaciones: o Asociación de Padres de Familia de los niños usuarios: el ICBF podrá contratar con estas asociaciones siempre y cuando estén constituidas por la totalidad de los padres de familia y/o acudientes de los niños y niñas beneficiarios. Debe contar con personería jurídica otorgada por el ICBF. o Cooperativas: Con estas organizaciones se podrá contratar siempre y cuando pertenezcan a la economía solidaria, y dentro de su objeto social contemple la autogestión y mejoramiento de la calidad de vida de los niños y niñas y las familias usuarias del servicio. o Organizaciones comunitarias: Con estas Organizaciones se podrá contratar siempre y cuando estén conformadas por personas de un mismo barrio, sector y/o vereda que tenga dentro de sus objetivos el 6 T-2.687.666 fortalecimiento de la familia y la niñez de su sector. Lo mismo que la autogestión y el mejoramiento de la calidad de vida de los niños, niñas y las familias usuarias del servicio. o Organizaciones no Gubernamentales, ONG y demás entidades sin ánimo de lucro: se podrán contratar a través de las que se encuentren legalmente constituidas y sean entidades sin ánimo de lucro, que tengan dentro de sus objetivos el fortalecimiento de la familia, la niñez, la

autogestión y el mejoramiento de la calidad de los niños y niñas usuarias del servicio y demuestren haber realizado el trabajo comunitario. o Cajas de compensación familiar: De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 789 de 2002, podrían celebrar estos contratos siempre y cuando su objetivo esté encaminado al fortalecimiento de la familia y la niñez, lo mismo que a la autogestión y al mejoramiento de la calidad de vida de los niños, niñas y de las familias usuarios del servicio. o Entidades territoriales: Cuando la Entidad Territorial, en aras del fortalecimiento de la familia y niñez de su jurisdicción y de la autogestión y mejoramiento de la calidad de vida de los niños y niñas esté interesada en prestar la atención prevista en la Modalidad de Hogares Infantiles. -En general la persona jurídica contratista, debe ser una entidad sin ánimo de lucro con fines de interés social y de utilidad pública, de reconocida solvencia moral y económica, con comprobada experiencia en el manejo y desarrollo de programas sociales y de promoción comunitaria. Los estatutos que las rigen deben estar enmarcados en el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y deben ser congruentes con los objetivos de la modalidad. -Bajo este contexto, es claro que el ICBF no tiene ningún tipo de injerencia en asuntos relacionados con contratos laborales, salarios, prestaciones, indemnizaciones y aportes al Sistema General de Seguridad Social derivados de las relaciones laborales existentes entre las Entidades Ejecutoras de la Modalidad de Hogares Infantiles y sus trabajadores, ya que éstas son entidades autónomas en el manejo de sus relaciones laborales por tener la

calidad de únicos empleadores de quienes laboran en las unidades de servicio de la Modalidad de Hogares Infantiles. -La relación existente entre la Entidad Ejecutora de la modalidad de Hogares Infantiles y el ICBF está regulada exclusivamente por el Contrato de Aportes, 7 T-2.687.666 por tanto, es una relación entre dos personas jurídicas dentro del marco constitucional de la corresponsabilidad consagrada en el artículo 44 superior. En desarrollo de esta corresponsabilidad, el ICBF procede a aportar unos recursos los cuales pueden ser físicos o económicos y consistir en bienes muebles y/o inmuebles, y/o dineros, con el objeto de brindar atención a los niños y niñas que son atendidos en la Modalidad de Hogares Infantiles, a través del Contrato de Aporte. -De acuerdo con la normatividad que rige el Contrato de Aporte, aquél constituye una forma especial de contratación que utiliza el ICBF, para proveer (edificios, muebles, dineros, etc) a entidades sin ánimo de lucro, para que éstas brinden atención a los usuarios de los programas del ICBF, en ejercicio de una función social que no genera ningún tipo de dividendo o lucro a dichas entidades, las cuales, lo que hacen es colaborar de manera desinteresada con el Estado, para que éste pueda cumplir con sus fines. Según los artículos 127 del Decreto 2388 de 1979 y 8 del Decreto 777 de 1992, constituye condición sine qua non para la celebración de los contratos de aporte, que en su clausulado se estipule que el ICBF no contrae ningún tipo de obligación laboral con los empleados o trabajadores que la entidad contratista emplee para la ejecución del Contrato de Aporte.

-Respecto de los Hogares Infantiles y la clase de vinculación de sus trabajadores, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “(…) las personas que colaboran en los hogares mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios Hogares Infantiles cuando estos estén dotados de personería jurídica; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen el carácter de servidores públicos; en consecuencia, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales.” Posición ésta que ha sido reiterada por distintos falladores judiciales del país. Así las cosas, no es procedente considerar que el ICBF sea llamado a responder solidariamente por las acciones u omisiones en las que puedan incurrir las entidades que suscriben con él, el Contrato de Aporte. -Ahora bien, en lo que concierne a la Unidad Aplicativa San Nicolás, el ICBF, desde que inició el funcionamiento de la misma, ha venido suscribiendo contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro, para que ellas, bajo su exclusiva responsabilidad y con personal de su dependencia, brinden atención integral a niños y niñas menores de cinco (5) años, en la Modalidad de Atención denominada Hogares Infantiles. 8 T-2.687.666 -A continuación se relaciona los contratos de aporte suscritos por el ICBF, las entidades que prestaron el servicio público de bienestar familiar en esa unidad a partir del año 1996 hasta el 31 de diciembre de 2009:

NUMERO DE ENTIDAD REPRESENTANTE FECHA FECHA FOLIOS

CONTRATO CONTRATISTA LEGAL DE TERMINACION ANEXOS

SUSCRIPCION

5218960032 Asociación de Padres Guillermo Cifuentes 2 de enero de 31 de diciembre 12 a 16 de Familia del Hogar 1.996 de 1.996 Infantil San Nicolás. 5218970032 Asociación de Padres Guillermo Cifuentes 2 de enero de 31 de diciembre 17 a 21 de Familia del Hogar 1.997 de 1.997 Infantil San Nicolás. 5218980363 Asociación de Padres Aida Andrade de 2 de enero de 31 de diciembre 22 a 26 de Familia del Hogar Rodríguez 1.998 de 1.998 Infantil San Nicolás. 5226990364 Asociación de Padres Aida Andrade de 4 de enero de 31 de diciembre 27 a 31 de Familia del Hogar Rodríguez 1.999 de 1.999 Infantil San Nicolás. 522620000034 Asociación de Padres Consuelo Córdoba 3 de enero de 31 de diciembre 32 a 35 de Familia del Hogar 2.000 de 2.000 Infantil San Nicolás. 522620010520 Asociación de Padres Francisco Erasmo 2 de enero de 31 de diciembre 36 a 39 de Familia del Hogar Portilla 2.001 de 2.001 Infantil San Nicolás. 522620020032 Asociación de Padres Francisco Erasmo 2 de enero de 31 de diciembre 40 a 44 de Familia del Hogar Portilla 2.002 de 2002 Infantil San Nicolás. 522620030396 Asociación de Padres Alexander Arroyo 1 de abril de 31 de diciembre 45 a 49 de Familia del Hogar Arévalo 2.003 de 2.003

Infantil San Nicolás. 364 Fundación Social La Rosa Mercedes 2 de febrero de 31 de diciembre 50 a 54 Cabaña. Cabrera Salazar 2.004 de 2.004 34 Asociación de Padres Ana Lucía Rosero 3 de enero de 31 de diciembre 55 a 60 de Familia del Hogar Chaparro 2.005 de 2.005 Infantil San Nicolás. 034 Asociación de Padres Carlos Alonso 2 de enero de 31 de diciembre 61 a 66 de Familia del Hogar Bolaños Estrada 2006 de 2.006 Infantil San Nicolás. 48 Asociación de Padres Myriam del Carmen 31 de enero de 31 de diciembre 67 a 74 de Familia del Hogar Ortega Castro 2.007 de 2.007 Infantil San Nicolás. 303 Asociación de Padres Luís Humberto 21 de enero de 31 de diciembre 75 a 78 de Familia del Hogar Patiño Guerrero 2.008 de 2.008 Infantil San Nicolás. 256 Asociación de Padres Luís Humberto 26 de enero de 31 de diciembre 79 a 87 de Familia del Hogar Patiño Guerrero 2.009 de 2.009 Infantil San Nicolás. 238 Caja de Jhon Alexander Rojas 26 de enero de 31 de diciembre 88 a 96 Compensación Cabrera 2.010 de 2.010 Familiar de Nariño “COMFAMILIAR” Según el ICBF en el cuadro anterior, puede observarse que durante los años 1996 a 2009, dicho instituto celebró Contrato de Aporte con la Asociación de Padres de Familia o Acudientes del Hogar Infantil San Nicolás, con la única excepción del año 2004, durante el cual se suscribió el Contrato de Aporte con

la Fundación Social La Cabaña. Así las cosas, de conformidad con lo 9 T-2.687.666 consignado en los contratos de aporte antes enunciados, es a las entidades que suscribieron Contrato de Aporte con el ICBF, a las que les asiste el deber de responder por las obligaciones laborales contraídas por ellas frente a los trabajadores que han prestado sus servicios personales en la Unidad Aplicativa de la Modalidad Hogares Infantiles San Nicolás, puesto que son dichas entidades las que debieron celebrar los contratos con sus trabajadores y, en consecuencia, las que tendrán que responder por las obligaciones originadas en tales contratos, que aún se hallen insolutas. -Como quedó consignado, el ICBF nunca ha tenido la condición de empleador ante los trabajadores de la Unidad Aplicativa San Nicolás, puesto que en pleno acatamiento de las disposiciones legales antes aludidas, las cuales regulan el Contrato de Aporte, el ICBF nunca tuvo vinculación laboral con los citados trabajadores. Según indica la representante de la entidad accionada, no sobra resaltar que en cada uno de los Contratos de Aportes antes relacionados, se pactó por las partes una cláusula por la cual se consigna expresamente que el ICBF no tendría, ni tendrá ninguna relación laboral con los trabajadores que emplee la entidad contratista para la ejecución del Contrato de Aporte. Dicha Cláusula se pactó así: En los contratos Nos. 5218960032, 5218970032, 5218980363 y 5226990364, la cláusula segunda; en los contratos Nos. 522620000034, 5226200105020 y 522620020032, en, la cláusula tercera; en los contratos

Nos. 522620030396, 363, 34, 034 y 48 en la cláusula décima quinta; en los contratos Nos. 303 en la cláusula décima; y en los contratos Nos. 0256 y 0238 en la cláusula décimo cuarta. Bajo este contexto, las reclamaciones de tipo laboral a que haya lugar por parte de los trabajadores de la Unidad Aplicativa Hogares Infantiles de San Nicolás, se deben presentar contra las entidades sin ánimo de lucro que a través del Contrato de Aporte ejecutaron dicha modalidad de atención, las cuales han tenido la condición de únicos empleadores frente a los aludidos trabajadores, sin que en ningún caso esas reclamaciones puedan generar obligaciones a cargo del ICBF, puesto que, como ya se dejó claro, la entidad no tuvo ningún vinculo laboral con las personas que trabajaron en la mencionada unidad. Tal y como se anotó antes, es la ley (Decreto 2388 de 1979 -artículo 127y Decreto 777 de 1992 -artículo 8-), la que dispone que en los contratos de aporte, el ICBF no contrae ningún tipo de relación laboral con las personas que las entidades contratistas empleen para la ejecución de los contratos a que hacen referencia las mencionadas disposiciones. Por lo anterior, se considera que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Advierte que si los tutelantes insisten en pretender el 1 0 T-2.687.666 reconocimiento de derechos inexistentes, por parte del ICBF, ellos cuentan con las acciones judiciales que la ley ha establecido para ello, circunstancia que hace que la acción de tutela sea improcedente.

3.2. Dentro de la oportunidad legal prevista, el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Nariño, señaló: -Entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y la Caja de Compensación Familiar de Nariño se suscribió el Contrato de Aporte Nº 0238-2010, cuyo objeto consiste “en brindar atención integral a niños y niñas entre los seis (6) meses y hasta menores de los cinco (5) años de edad, con vulnerabilidad económica y social, prioritariamente a quienes por razones de trabajo de sus padres o adulto responsable de su cuidado permanecen solos temporalmente y a los hijos de familias en situación de desplazamiento, en la Unidad Aplicativa San Nicolás, del Municipio de Túquerres”. -El mencionado contrato se suscribió el 26 de enero de 2010, sin embargo, hasta el momento el ICBF no ha hecho entrega a COMFAMILIAR Nariño, de los bienes muebles e inmuebles requeridos para la ejecución del mismo, por tal motivo la Caja aún no ha iniciado el objeto contractual. Así las cosas, la Caja de Compensación Familiar de Nariño no tiene vínculo contractual con el personal de la Unidad Aplicativa San Nicolás del Municipio de Túquerres. 3.3. La empresa de servicios temporales SERTEMPO no hizo ningún pronunciamiento.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION

1. Primera Instancia El Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, mediante providencia del 8 de febrero de 2010, negó el amparo solicitado por considerar que en el presente caso existe otro mecanismo de defensa judicial y no se acredita la existencia

de un perjuicio irremediable. Esto dijo el a quo: “Examinadas las pruebas que obran en el expediente, como los contratos laborales aportados por cada uno de los accionantes, las nóminas firmadas por el representante legal de la asociación de padres de familia y los contratos de aporte suscritos por el I.C.B.F. es ineludible concluir que estos ciudadanos se encuentran en la situación expresamente planteada por el 1 1 T-2.687.666 artículo 1° del Decreto No 306 de 1992, y por tanto, no es procedente la acción de tutela para intentar por esta vía, lo que expresa, clara y completamente deben impetrar ante la jurisdicción laboral para que revisen las condiciones de aquellos contratos de los tutelantes, y en gracia de discusión su posible vinculación con el I.C.B.F.” En relación con el perjuicio irremediable señaló que “…los accionantes no están en peligro grave e inminente, ya que mientras estuvieron laborando al servicio del Hogar Infantil se les cancelaron, como consta en las nóminas adjuntas a la presente acción, cumplidamente sus salarios. Ahora, otra cosa es que, terminado el contrato, cambió la entidad con la que el I.C.B.F. firmaría el nuevo Contrato de Aporte, y sería ésta última entidad la llamada a verificar y ordenar lo pertinente a la vinculación del personal que ya venía prestando sus servicios, quedando claramente expuesta la posibilidad de demandar ante el juez competente, vale decir ante el juez laboral, la existencia de la relación laboral, el posible pago de indemnizaciones por la

terminación unilateral del contrato de trabajo y demás cuestiones inherentes únicamente a esa vinculación contractual con el Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres”.

2. Impugnación Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia al estimar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Caja de Compensación Familiar de Nariño, hicieron uso de su poder y posición dominante en materia contractual con la finalidad de anular o desconocer la antigüedad de cada uno de ellos.

Según los actores, las entidades accionadas recurriendo a medidas de hecho, con apariencia de legalidad, no sólo pretendieron inducirlos a firmar un nuevo contrato de trabajo con la empresa de empleos temporales SERTEMPO, a fin de precarizar sus relaciones laborales sino que, además, postergaron la fecha de inicio del calendario escolar de los niños, para finalmente desalojarlos del hogar infantil dada la restitución del inmueble donde este funciona con lo cual se desconocieron varios derechos fundamentales. En criterio de los demandantes, no se trata de situar el problema jurídico que plantea este caso, en la “justeza o no de la desvinculación. Lo que interesa al presente asunto es que no sólo fuimos retirados del servicio, que no recibimos indemnización alguna, sino que dicho proceso estuvo enturbiado por la ficción o indiferencia del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL NARIÑO y de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE NARIÑO -COMFAMILIARfrente a 13 trabajadores, con 1 2 T-2.687.666 quienes dichas entidades afirman no tener absolutamente nada que ver, pero

a quienes sí presionaron para que firmaran contratos de trabajo con

SERTEMPO” .

Advierten que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la mayoría de los trabajadores tienen la calidad de madres cabeza de familia y jefes de hogar, y que no cuentan con un ingreso distinto al que reciben como trabajadores del Hogar Infantil San Nicolás, razón por la cual, sí están expuestos a un perjuicio irremediable.

3. Segunda Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, mediante sentencia del 30 de abril de 2010, confirmó la decisión impugnada al considerar que “… para dirimir los conflictos que se plantean, es necesario evaluar los tipos de contratos firmados por las partes y la libertad contractual que tenían para modificar las condiciones pactadas, para eventualmente determinar la presunta relación laboral, situaciones que innegablemente corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, pues lo que aquí se debate, son derechos legales que dependen para su reconocimiento de la resolución de cuestiones litigiosas, situación en principio ajena a la materia constitucional.

Además, los otros medios de defensa son idóneos para conseguir el propósito perseguido, es decir es suficiente para que a través de ellos se restablezca el derecho violado o se proteja de su presunta amenaza, motivo por el que los accionantes deben acudir a la vía judicial ordinaria y no a la tutela, pues el carácter subsidiario de esta acción así lo exige.” Señala que en el presente caso, tampoco se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesario la intervención del juez constitucional.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico 1 3 T-2.687.666

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la variación del vínculo laboral de los actores para desempeñar sus labores en el Hogar Infantil San Nicolás, con ocasión al cambio de operador en el Contrato de Aporte que celebra el ICBF, vulnera sus derechos fundamentales. Para resolver dicha controversia, esta Sala de Revisión se referirá a (i) La procedibilidad de la acción de tutela para reclamar prestaciones de índole laboral y declarar una sustitución patronal y (ii) la protección laboral reforzada en el caso de las madres cabeza de familia.

3. Procedencia de la acción de tutela para reclamar prestaciones laborales. Reiteración de jurisprudencia Esta Corporación ha precisado que, dado el carácter excepcional de la acción de tutela, por regla general ésta sólo resulta procedente cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto esta vía no está llamada a desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico2.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones que se presentan cuando la solicitud de amparo se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como

principal cuando, existiendo otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales3. Sobre este último aspecto, esta Corporación ha sido enfática en sostener que cuando existan diversos medios de defensa judicial, el juez constitucional debe analizarlos desde el punto de vista de su idoneidad y eficacia, teniendo en cuenta la situación particular y concreta de quien invoca el amparo. Si el mecanismo judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para prodigar una protección inmediata, la acción de tutela se impone como mecanismo directo de protección. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del me