CC - T809-2009

Sentencia T-809/09

PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Titularidad de persona jurídica ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES ENCARGADOS DE LA PRESTACION DE UN SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO-Es necesario que la vulneración de derechos fundamentales invocados traspase la mera relación contractual y se desarrolle bajo el modelo “usuario-servidor” Como se manifestó en la sentencia T-1212 de 2004, la Corte constitucional “ha sostenido que la acción de tutela procede no sólo frente a las actuaciones de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, sino también frente al actuar de los particulares cuando éstos asumen la prestación de un servicio público o detentan una posición de autoridad desde la cual producen un desequilibrio a una relación en principio entre iguales.(…) Sin embargo, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, la sola circunstancia de que una empresa preste un determinado servicio público no la convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de la acción de tutela. De ahí que, ‘(...) de acuerdo con el sentido teleológico de la norma, es necesario (...) que la vulneración del derecho fundamental se produzca con ocasión de la prestación de dicho servicio...’. En estos términos, es necesario que la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, traspase la mera relación contractual y se desarrolle bajo el modelo ‘usuario-servidor’, evento en el cual es procedente la acción de amparo constitucional”

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES

ENCARGADOS DE LA PRESTACION DE UN SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO-Improcedencia por inexistencia de relación “usuario-servidor” LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Procedencia cuando se compromete un interés colectivo PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Casos en que el accionante tiene a su alcance otros medios o recursos judiciales pero procede la tutela Expediente T-2230873 2 ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA-Improcedencia objetiva

Referencia: expediente T-2230873

Acción de tutela instaurada por la Sociedad de Servicios Públicos de Villa del Rosario (SERPVIR) S.A. E.S.P., contra la Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos Domiciliarios de Villa del Rosario Eicviro ESP y el Municipio de Villa del Rosario.-

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2.009). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada MARTHA VICTORIA CALLE CORREA y los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión del fallo emitido por el Juzgado Civil del

Circuito de Los Patios, Norte de Santander, Distrito Judicial de Cúcuta, con ocasión de la acción de tutela promovida por la empresa Sociedad de Servicios Públicos de Villa del Rosario, en adelante SERPVIR S.A. E.S.P., a través de apoderado. Expediente T-2230873 3

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda de tutela La empresa SERPVIR S.A. E.S.P , mediante apoderado, instauró el día 6 de noviembre de 2008, acción de tutela contra la Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos Domiciliarios de Villa del Rosario, en adelante EICVIRO ESP y el Municipio de Villa del Rosario, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1.1. Los hechos de la demanda. 1.1.1. EICVIRO ESP, empresa de servicios públicos domiciliarios de Villa del Rosario, cuya naturaleza jurídica es la de empresa industrial y comercial del Estado del orden territorial, según se anota en el Acuerdo 005 de 2005 de su Junta Directiva, autorizó a la gerencia para iniciar el proceso de selección de un socio estratégico para la administración, inversión, gestión, y mantenimiento de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias en Villa del Rosario. 1.1.2. Para cumplir tal propósito, la gerencia efectuó la “Convocatoria pública número 002 de 2005”, con posterioridad a la cual se reconoce como socio estratégico a la U.T. AGUASANDER Ltda, por presentar la propuesta más conveniente. 1.1.3. Adoptada esta decisión, una y otra empresa, esto es, EICVIRO ESP y la

U. T. AGUASANDER Ltda., junto con los señores Ester Rapalino Muñoz y Diógenes de Jesús Martínez Quiroz, mediante escritura pública constituyeron una sociedad de servicios públicos domiciliarios, denominada “Sociedad de Servicios Públicos de Villa del Rosario S.A. ESP, SERPVIR SA. E.S.P”. 1.1.4. De acuerdo con la participación de cada socio en la constitución de la sociedad, de conformidad con el art. 14 de la Ley 142 de 1994, la sociedad constituida es una empresa de servicios públicos privada, como quiera que la constituyen: UT AGUASANDER LTDA, con el 61%, EICVIRO ESP con 30%, Diógenes Martínez con el 3% Nydia Rapalino con 3% y Orlando Quintero con 3% del capital. 1.1.5. En el artículo 33 de los estatutos de la sociedad SERPVIR SA EPS, se estableció en el literal F como función de la asamblea general: “Resolver sobre la disolución de la sociedad antes de vencerse el término de duración o sobre su prórroga”. En el artículo 77 de los mismos, se establece la cláusula compromisoria como mecanismo de solución de conflictos en caso de diferencias con el contrato social. Y en los artículos 70, 71 y parágrafo 1º del Expediente T-2230873 4 artículo 74, señalaron los procedimientos para la imposición de multas al socio estratégico en caso de incumplimiento, incluyendo la disolución y liquidación de la sociedad como forma última de sanción que se reconoce en cabeza de la empresa EICVIRO ESP. 1.1.6. Con fundamento en las últimas disposiciones, EICVIRO ESP expide las

Resoluciones 028 de 6 de octubre de 2006, 029 de noviembre 22 de 2006 y 033 de diciembre 28 de 2006, imponiendo multas al socio estratégico por presuntos incumplimientos de sus obligaciones. 1.1.7. Contra tales resoluciones se interpusieron los recursos en vía gubernativa, los cuales fueron resueltos confirmando las decisiones en ellas contenidas. Por lo anterior, U.T. AGUASANDER Ltda, socio estratégico, interpone acción de tutela contra dichos actos, por violación del debido proceso, la igualdad y la legalidad. 1.1.8. Mediante sentencia, el Juez promiscuo del circuito de Los Patios, tuteló los derechos invocados por U.T. AGUASANDER Ltda., ordenando a EICVIRO ESP abstenerse de imponer las multas estipuladas en los estatutos de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP. 1.1.9. En diciembre 21 de 2007, SERPVIR SA ESP, el socio estratégico y el Alcalde Municipal de Villa del Rosario, suscriben con la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios una prórroga de gestión con el propósito de lograr mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos y en la gestión de la empresa. En este acuerdo la empresa SERPVIR SA ESP se compromete a corregir las situaciones detectadas en la visita con el control y vigilancia de la Superintendencia, así como a desarrollar un plan de gestión que debía ejecutarse en un plazo de dos años, hasta el 31 de diciembre de 2009. 1.1.10. Paralelamente, la empresa SERPVIR SA ESP inicia el proceso para

renovar las pólizas de cumplimiento a que está obligada. Sin embargo, no puede proceder a dicha renovación en cuanto EICVIRO ESP informa mediante comunicación a la Aseguradora Cóndor, que la sociedad SERPVIR SA ESP se hallaba en proceso de disolución y por tanto no debían ser renovadas las garantías en comento. 1.1.11. La Asamblea general de socios de SERPVIR SA ESP celebrada el 1º de abril de 2008, negó la solicitud de disolución de la sociedad presentada por el gerente de EICVIRO ESP. No obstante lo anterior, con base en el art. 74 de los estatutos de constitución de la sociedad, éste último profiere la Resolución no. 002 de 2008 mediante la cual ordena la disolución de la sociedad SERPVIR y su liquidación. Expediente T-2230873 5 1.1.12. Contra esta resolución se interpusieron los recursos en vía gubernativa, resueltos de manera adversa a los intereses de la sociedad, mediante resoluciones números 003 de 2008 y 280 de 2008, suscritas por el gerente de EICVIRO y por la Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario, respectivamente. 1.2 Solicitud de tutela y argumentos alegados por el actor Con base en los hechos anteriormente expuestos, el demandante solicita mediante acción de tutela lo siguiente (folios 33-34, cuaderno principal): 1.2.1. Que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la empresa Sociedad Servicios Públicos de Villa del Rosario SA ESP “SERPVIR SA ESP. 1.2.2. Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de las Resoluciones 02 y 03 de 2008 mediante las cuales se ordenó la disolución de

la sociedad por acciones SERPVIR SA ESP y se designó como liquidador al señor Mario Navas Granados. 1.2.3. Que en el mismo orden se declare la nulidad de la Resolución 0280 de septiembre 24 de 2008, suscrita por la Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario, por la cual se confirman los actos anteriores. 1.2.4. Así mismo que se declare la nulidad de la Resolución No. 0542 de octubre 28 de 2008 proferida por la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario, mediante la cual se declara que el Municipio de Villa del Rosario asume en forma directa la prestación de un servicio público de acueducto y alcantarillado (folios 44-46)1. 1.2.5. Que se suspendan de inmediato todos los actos de intervención que hubieran podido ejecutarse con fundamento en las descritas Resoluciones. 1.2.6. Que se ordene a EICVIRO ESP no volver a expedir actos administrativos de tal naturaleza dentro de sus actividades industriales y comerciales. Como argumentos relevantes en los que sustenta el amparo solicitado se señalan (folios 8-33, cuaderno principal): 1 Debe observarse que en el texto de la demanda de tutela, la referencia a este acto sólo aparece en la relación de los actos que se acusan como causantes de la violación de derechos fundamentales alegada, brevemente en la descripción de las razones por las cuales se vulnera el debido proceso y el derecho de igualdad y en la petición concreta que se formula al juez de tutela. No aparece relacionada dentro de los hechos de la demanda (folios 1, 32 y 34, expediente principal)

Expediente T-2230873 6 1.2.7. La Constitución establece en el art. 365 que el régimen de los servicios públicos deberá ser determinado por el legislador, el cual estableció en la ley 142 de 1994, artículo 32, que será el derecho privado el régimen aplicable para la constitución de las empresas prestadoras de servicios públicos, sin importar la naturaleza del acto o el derecho que se ejerza. 1.2.8. Dentro de las diferentes personas jurídicas que prestan servicios públicos domiciliarios, se destacan las empresas de servicios públicos privadas, las cuales se reconocen por ser aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares. 1.2.9. El artículo 19 de la Ley 142 de 1994, establece las causales de disolución de las empresas de servicios públicos y la sujeción a las reglas del Código de Comercio. Igualmente se contempla en el capítulo II de la mencionada ley, que la participación de las entidades públicas en las empresas de servicios públicos, les impide ejercer privilegios diferentes de los contemplados en la ley. Y en el artículo 61 se establecen las causales de liquidación. 1.2.10. La empresa SERPVIR SA ESP es una sociedad comercial por acciones de carácter privado, por lo que se le aplica el derecho común, salvo que en la Constitución o en la ley se establezca en contrario. Esta condición determina, conforme la jurisprudencia de la Corte constitucional, el estar sometida a un régimen jurídico especial, particularmente diseñado para la prestación adecuada de los servicios públicos (C-736 de 2007), el cual supone la aplicación de normas de derecho privado y de derecho público pero respecto

de asuntos totalmente diversos. En todo caso, por lo que respecta a la gestión realizada por la empresa para la producción y explotación del servicio, se aplica exclusivamente el Derecho común. 1.2.11. Con fundamento en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, el Concejo Municipal de Villa del Rosario transformó las Empresas municipales de Villa del Rosario en la empresa industrial y comercial del orden municipal, EICVIRO ESP. Esta entidad descentralizada del orden territorial, de conformidad con el artículo 27 de la citada ley, no posee ningún privilegio, ni puede ostentar potestades públicas extrañas a su actividad industrial y comercial, pues lo mismo viola el derecho a la igualdad de las partes, “valor esencial de la contratación comercial” (folio 15 del cuaderno principal). Por esto, si EICVIRO pretendía disolver la sociedad de la cual es socio minoritario, le correspondía acudir al derecho comercial y no al derecho público, porque su condición de entidad descentralizada no tiene relevancia alguna en el ejercicio de los derechos societales. 1.2.12. Existen sin embargo materias en donde le son reconocidas a las empresas de servicios públicos potestades administrativas, relacionadas según la ley, con la facturación, conexión, suspensión, corte y reconexión, entre Expediente T-2230873 7 otras, para las cuales están facultadas a proferir actos unilaterales sometidos naturalmente al Derecho público. 1.2.13. Con todo, en lo referente a su función industrial y comercial, las empresas de servicios públicos no pueden proferir actos administrativos, salvo que tal prerrogativa haya sido prevista por el legislador. En este orden, cuando

no cuentan con dichas facultades y profieren actos con los que manifiestan potestades propias de la Administración, aquellos se convierten en verdaderas vías de hecho, conforme lo ha expuesto la jurisprudencia. Tal es el caso de la resolución mediante la cual EICVIRO ESP ordenó la disolución de la sociedad SERPVIR SA ESP, la cual, no obstante pretender fundarse en una cláusula del contrato social, carece de validez por no tener respaldo legal. 1.2.14. Frente a actuaciones administrativas adoptadas sin ningún fundamento legal y con vulneración de los derechos fundamentales, se genera una vía de hecho administrativa, contra la cual sólo procede la acción de tutela como único medio de control. Así lo ha determinado en reiterada jurisprudencia la Corte constitucional, dentro de la cual cita entre otras, las sentencias T-558 de 2006, T-041 de 2007, así como la T-197 de 2007, la T-854 de 2006 y la T-216 de 2006. 1.2.15. Conforme lo anterior, reitera y enfatiza que la Resolución 002 de 2008 por medio de la cual EICVIRO ESP ordena la disolución de sociedad SERPVIR SA ESP, es una vía de hecho pues esta prerrogativa no podía estar contemplada dentro de las cláusulas del contrato social, al suponer con ello una suplantación de las reglas dispuestas por el legislador. 1.2.16. En el mismo orden, EICVIRO ESP no podía nombrar liquidador y al hacerlo desplazó a la Superintendencia de Servicios Públicos incurriendo en otra vía de hecho. No puede ser otra la conclusión que se desprende de lo

dispuesto en el artículo 79, numeral 28 de la ley 142 de 1994. 1.2.17. Las causales de disolución de la empresa SERPVIR SA ESP previstas en sus estatutos, son contrarias al orden jurídico en cuanto prevén causales diversas a las dispuestas en el Código de comercio. A más de lo anterior, lo cierto es que los parágrafos de los artículos 70 y 74 del contrato social de SERPVIR SA ESP, al momento de ser aplicados por el gerente de EICVIRO ESP no se encontraban vigentes, toda vez que las mismas habían sido modificadas mediante escritura pública 327 de 20 de agosto de 2005, cuyo propósito no fue otro que el determinar dentro del contrato social, causales de disolución que fueren conformes a Derecho. 1.2.18. De todo lo anterior se deduce que EICVIRO ESP, al expedir las resoluciones 002 y 003 de 2008, vulneró el debido proceso, al haberse adoptado una decisión sin competencia, sin sujeción al principio de legalidad, con extralimitación de funciones. Es decir, que con ello no sólo se adoptó una Expediente T-2230873 8 decisión arbitraria e ilegal, sino que se desplazó al juez natural para dirimir los conflictos societarios, como era el tribunal de arbitramento contemplado en el artículo 77 de los estatutos, o en su caso, a la autoridad llamada a ejercer inspección y vigilancia sobre la prestación del servicio, es decir, la Superintendencia de Servicios Públicos. Y admitiendo en gracia de discusión que EICVIRO ESP pudiera expedir el acto administrativo que ordenó la disolución, debió haberlo hecho cumpliendo con las exigencias del CCA,

artículos 28 a 48 y con los principios que rigen la actuación administrativa. 1.2.19. Los actos acusados han supuesto igualmente violación del derecho de igualdad, propio de las relaciones sujetas al Derecho privado, como es el régimen jurídico aplicable en este caso. 1.2.20. Afirma que la acción de tutela es procedente, en tanto las resoluciones objeto de demanda, al haberse proferido sin competencia y desconociendo el debido proceso, no pueden asimilarse a un acto administrativo sino que, al contrario, son una típica vía de hecho administrativa frente a la que no existe en el ordenamiento otro medio de defensa judicial. 1.2.21. Finalmente aduce que de producir efectos jurídicos los actos acusados, la Superintendencia de Servicios Públicos tomaría posesión de los bienes de la sociedad, lo cual implicaría un perjuicio irremediable. 1.3. La actuación procesal hasta la sentencia de segunda instancia que decreta la nulidad de lo actuado 1.3.1. Providencia de noviembre 11 de 2008, del juzgado primero promiscuo municipal, por medio de la cual inadmite la demanda por cuanto el apoderado no allega prueba de la representación legal de sus poderdantes, ni los poderes de las personas naturales y jurídicas en cuyo nombre presenta la solicitud de tutela (folio 338). 1.3.2. Escrito de 12 de noviembre de 2008, mediante el cual el apoderado de la empresa SERPVIR SA ESP, precisa que la demanda de tutela sólo se presenta en nombre de SERPVIR SA ESP y para tal efecto, presenta certificado de la cámara de comercio en la que se acredita la existencia y representación de la

misma (folio 342). 1.3.3. Providencia de noviembre 12 de 2008 del juzgado primero promiscuo municipal, por medio de la cual se accede a decretar la medida cautelar impetrada, ordenando al EICVIRO ESP y al Municipio de Villa del Rosario suspender la ejecución de la resolución por la cual se ordena la disolución de la sociedad SERPVIR SA ESP. (folio 347-348). 1.3.4. Sentencia de 26 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario (folios 429-458), en la cual Expediente T-2230873 9 se accede a la solicitud de tutela, en particular por vulneración del debido proceso y en consecuencia accede “transitoriamente [sic] a la solicitud de protección constitucional impetrada” y en el entretanto que se resuelva definitivamente el asunto, ordena seguir cumpliendo con lo ordenado en la providencia que decretó la medida cautelar y por tanto con la inaplicación de los actos acusados y las medidas de ejecución subsiguientes (folio 457). 1.3.5. Escrito de noviembre 26 de 2008 de la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario y del gerente de EICVIRO ESP en el cual impugnan la sentencia de tutela de primera instancia y remiten diversas pruebas adicionales para fundamentar sus argumentos (folios 465-522). 1.3.6. Escrito de noviembre 28 de 2008, de la Alcaldesa del municipio de Villa de Rosario, donde solicitó al juez de instancia declarar la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa del accionado, toda vez que

solicitadas en el término legal, no fueron decretadas las pruebas mediante las cuales se pretendía acreditar el hecho grave de la inexistencia de la Unión temporal AGUASANDER Ltda., al momento de adjudicarle la condición de socio estratégico de EICVIRO ESP (folio 465-466). 1.3.7. Auto de 10 de diciembre de 2008 del Juzgado Civil del Circuito de Los Patios, donde se ordena declarar la nulidad de lo actuado, teniendo en cuenta que no se integró el contradictorio al no vincular a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como integrante de la parte accionada (folio 2, cuaderno 2). 1.3.8. En cumplimiento de lo anterior, Auto de 12 de diciembre de 2008 del Juez Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario, en el cual se admite la tutela promovida por SERPVIR SA ESP, reconoce su apoderado, ordena integrar al contradictorio tanto a la sociedad SERPVIR SA. ESP EN LIQUIDACIÓN, así como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y finalmente ordena decretar la medida cautelar solicitada, ordenando a las entidades accionadas suspender la ejecución de las resoluciones objeto de debate (folio 528). 1.4. Intervención de las partes accionadas 1.4.1. Municipio de Villa del Rosario y EICVIRO. En escrito de diciembre 16 de 2008, la Alcaldesa municipal de Villa del Rosario y el Gerente de EICVIRO ESP contestaron la tutela y solicitaron la remisión del expediente al juez competente “una vez definida la recusación”. En este orden, expone lo siguiente:

Expediente T-2230873 10 1.4.1.1. Mediante Acuerdo 005 de 2005 de la junta directiva de EICVIRO ESP se autorizó a la gerencia iniciar un proceso de selección de un socio que técnica y financieramente le diera apoyo al acueducto de Villa del Rosario. 1.4.1.2. Una vez concluido dicho proceso y determinada la creación de una sociedad que efectuaría la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, en el acto de constitución se alteró la condición del socio y en vez de reconocerse como socio inversionista, se estipuló que fuere un socio gestor, desnaturalizando con ello el objeto de la licitación que antecedió su escogencia. 1.4.1.3. Por esta circunstancia, además, es que el mencionado socio no ha efectuado los aportes a que se había comprometido para mejorar la calidad del servicio público en comento. 1.4.1.4. Los actos acusados en el procedimiento de tutela fueron expedidos en cumplimiento del principio de legalidad y en el marco de las competencias establecidas, de conformidad con los estatutos de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP, en particular en lo dispuesto en el parágrafo art. 74, según el cual “… la no renovación de las pólizas en los plazos establecidos dará lugar a hacer efectiva la póliza vigente, y en caso de mantenerse el incumplimiento, dará lugar a la terminación de la sociedad por parte del EICVIRO ESP”. 1.4.1.5. No es por tanto cierto, como lo afirma el actor, que no pudo éste

conocer y controvertir los supuestos fácticos y jurídicos que antecedieron esta decisión, como quiera que en la Asamblea ordinaria de socios de SERPVIR SA ESP el gerente de ECVIRO ESP le solicitó a la misma pronunciarse sobre la disolución. Ello, con motivo de la situación administrativa y financiera de la empresa de servicios públicos, así como de la falta de renovación de las pólizas que estaba la misma obligada a suscribir conforme los estatutos de la empresa. 1.4.1.6. El gerente de EICIVIRO ESP es un servidor público y por tanto sus decisiones se expresan a través de actos administrativos, por lo cual no es cierto que se afirme que éste deba actuar como si fuera un particular. 1.4.1.7. Los antecedentes presentados por el actor son inexactos en cuanto que se omitieron las irregularidades en las que incurrió la propia Unión Temporal AGUASANDER Ltda., adjudicataria de la licitación iniciada por EICVIRO ESP con el objeto de buscar un socio estratégico para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado. Se omite en este sentido que en el acto de adjudicación de la propuesta, AGUASANDER no se encontraba constituida, acto que ocurrió sólo tres días antes de la constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP. Expediente T-2230873 11 1.4.1.8. No se han vulnerado los derechos al debido proceso y a la igualdad, como quiera que el accionante tuvo conocimiento de la situación, cuando en la asamblea ordinaria el supervisor, esto es el gerente de EICVIRO ESP, solicitó a los socios aprobar la disolución de SERPVIR SA ESP teniendo en cuenta su

situación financiera y administrativa, además del no cumplimiento de su obligación estatutaria de renovar las pólizas de garantía a que estaba obligado según los estatutos de constitución. 1.4.1.9. No se ha desplazado la función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues fueron los socios quienes, conforme lo dispuesto en el art. 218 del C. Co., establecieron en los estatutos de constitución de la sociedad la causal de disolución aplicada, a más de la entidad encargada de aplicarla. 1.4.1.10. De otro lado, vuelve sobre los antecedentes de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP, de selección del socio inversionista U.T. AGUASANDER Ltda., al igual que sobre la necesidad de constituir las pólizas como forma de garantizar el cubrimiento de los riesgos que supone la actividad desplegada por SERPVIR SA ESP. 1.4.1.11. En lo que hace a las comunicaciones de EICVIRO ESP dirigidas a la aseguradora Cóndor, con el objeto de que no se renovaran las pólizas constituidas por SERPVIR SA ESP, señala que corresponden a la Administración anterior, lo cual desvirtúa la afirmación del accionante en el sentido de que existiera un ánimo persecutorio. 1.4.1.12. Rechaza igualmente la presunta incompetencia del gerente de EICVIRO ESP para ordenar la disolución y liquidación de SERPVIR SA ESP a través del acto expedido, pues hace parte de su órbita normal de competencia el expedir actos administrativos. 1.4.1.13. Frente a la integración de la litis, señala que el 8 de marzo de 2007,

fue la misma gerente de la sociedad la que solicitó la intervención del Superintendente delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con el propósito de solucionar los problemas que presentaba la entidad, con incidencia directa sobre la prestación del servicio público. 1.4.1.14. Presenta también como antecedente la comunicación de la Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario a la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en la que cuestiona el oficio del Superintendente delegado que arriba se menciona, por desconocer la verdadera situación que enfrente la sociedad SERPVIR SA ESP. 1.4.1.15. Solicita por tanto declarar la improcedencia de la acción. (folios 535-556). Expediente T-2230873 12 1.4.2. Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios Así mismo, la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios, una vez vinculada al proceso por orden del juez de segunda instancia, contesta la demanda de tutela mediante comunicación de 13 de enero de 2009. 1.4.2.1. En el primer lugar, estima que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es la autoridad que presuntamente haya podido vulnerar los derechos fundamentales invocados por la empresa accionante. 1.4.2.2. Frente al derecho de igualdad, el mismo no se ha vulnerado pues el demandante no demuestra la existencia de un trato desigual, por lo cual resulta inapropiado proceder a tutelar este derecho. También señala que la liquidación voluntaria de la sociedad SERPVIR es competencia de la Superintendencia de

Sociedades, pues tal conclusión se colige del art. 61 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo previsto en el art. 218 y siguientes del C.Co., así como con lo previsto en el art. 228 de la Ley 222 de 1995 y el art. 22 del Decreto 1080 de 1996 que prevén la denominada “competencia residual”, a favor de ésta. 1.4.2.3. En lo referente a la presunta vulneración del debido proceso, la Superintendencia de Servicios Públicos no ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso puesto que no es quien profirió el acto de disolución de la sociedad accionante. 1.4.2.4. Por lo anterior, solicita que se declare improcedente la acción o en su defecto se denieguen las pretensiones de la demanda (folios 639-647). 1.5 Sentencias objeto de revisión 1.5.1. Sentencia de primera instancia Como bien se anotó anteriormente, el fallo de primera instancia proferido el 26 de noviembre de 2008, por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario, fue anulado en segunda instancia. Por esta razón, adelantada de nuevo la actuación finalmente se profiere sentencia el 22 de enero de 2009 por el mismo juez, quien resuelve favorablemente la tutela impetrada por la empresa SERPVIR SA ESP y es esta la providencia que será objeto de revisión (folios 651-689, cuaderno principal). Para tal efecto, el a quo presentó en primer lugar una descripción basada en la jurisprudencia de la Corte constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela. Así mismo señaló el valor y la importancia que en el orden constitucional posee el derecho al debido proceso, predicable tanto en

actuaciones judiciales como administrativas. También valoró el significado que posee la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios en el Expediente T-2230873 13 marco del Estado social de Derecho, así como la participación de los particulares en dicha prestación. Analizó, en fin, las condiciones fácticas que antecedieron la expedición de los actos acusados como causantes de la violación de derechos fundamentales. Expuesto lo anterior, como problemas jurídicos que el asunto plantea señaló los siguientes: ¿Poseen EICVIRO ESP y el municipio competencia para proferir los actos acusados? ¿Constituyen los actos acusados verdaderos actos administrativos o en realidad son un remedo de ellos y en su lugar representan vías de hecho? Y finalmente se interroga sobre la procedencia de la acción de tutela como forma de atacar las actuaciones objeto de análisis. En cuanto al primer interrogante, el juez de instancia responde trayendo a colación la dec