CC - T816-2014

Sentencia T-816/14

(Bogotá D.C., Noviembre 5) INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZCaso en que municipio niega la prestación argumentando la falta de cotización al sistema LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Abogado con poder para actuar

PODER PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA-Requisitos

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Sujeto de especial protección constitucional A lo largo de los años esta Corporación ha sido reiterativa en la idea de que las personas pertenecientes a la tercera edad merecen especial protección constitucional debido a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Sin embargo han sido varios los criterios adoptados por cada una de las Salas de Revisión, con el fin de establecer desde que edad dicha protección inicia y por ende la flexibilización del estudio de procedibilidad de la acción de tutela. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZProcedencia cuando afecta mínimo vital y demás derechos de personas de la tercera edad DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Articulo 36 de la Ley 100 de 1993 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, consagró el régimen de transición pensional mediante el cual aquellas personas que

acreditaran el cumplimiento de una serie de requisitos tuvieran la posibilidad de acceder a los beneficios pensionales bajo el régimen pensional anterior al establecido en la Ley 100 de 1993. Lo anterior, con el fin de “no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de vejez, pues la ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho”. Así, el mismo artículo dispuso que quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir al 1 de abril de 1994 hubieran alcanzado 35 años en el caso de las mujeres y 40 años para los hombres o acreditaran 15 o más años de servicios cotizados, serían beneficiarios del régimen de transición pensional. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZFinalidad El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 previó la posibilidad para aquellas personas que aun cumpliendo la edad pensional, se encuentren en la imposibilidad de continuar cotizando al sistema y no cumplan con el mínimo de tiempo de servicios y/o semanas cotizadas, acceder a una indemnización sustitutiva “equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” Al respecto, la Corte Constitucional estableció que además de mitigar los efectos negativos de la vejez, constituye la vía adecuada para recuperar los aportes realizados al sistema durante la relación laboral, reclamación que podrá realizarse en cualquier tiempo, debido a su

carácter imprescriptible. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZRequisitos Los requisitos establecidos por la ley para acceder a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, son los siguientes: (i) cumplir con la edad pensional; (ii) no haber cotizado el mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez y; (iii) manifestar su imposibilidad de continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la cual podrá ser presentada a través de declaración juramentada. PENSION DE VEJEZ-No puede negarse reconocimiento y pago por falta de aportes a la seguridad social por parte del empleador ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZImprocedencia por cuanto no se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para el reconocimiento de derechos pensionales DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA VIDA, AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a municipio reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez

Referencia: Expedientes T-4.415.991 y T-4.414.005.

Fallos de tutela objeto revisión: T-4.415.991 Sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre, Sucre del 21 de marzo de 2014 que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sucre, Sucre del 5 de febrero de 2014 que declaró improcedente el amparo solicitado. T-4.414.005 Sentencia del Juzgado

Promiscuo del Circuito de Sucre, Sucre del 21 de marzo de 2014 que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sucre, Sucre del 5 de febrero de 2014 que declaró improcedente el amparo solicitado Accionantes: T-4.415.991 José del Cristo Suárez Cáceres y otros. T4.414.005 Ángel Daniel Villareal Barragán y otros.

Accionado: Alcaldía Municipal de Sucre (Sucre).

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela.

Las acciones de tutela en referencia presentan unidad de hechos, pretensiones y fallos de instancia, la diferencia radica en los accionantes, de esta forma esta Sala de Revisión no se pronunciará sobre cada expediente por separado. 1.1. Elementos y pretensión. 1.1.1. Derechos fundamentales: debido proceso, mínimo vital, seguridad social, vida digna y salud. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa de la entidad accionada de reconocer a favor de los accionantes la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, argumentando no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para quienes prestaron sus servicios antes de junio de 1995 y los presupuestos descritos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para quienes cotizaron después de dicha fecha.

1.1.3. Pretensión: ordenar a la entidad accionada reconocer y pagar a favor de los accionantes la indemnización sustitutiva de pensión de vejez con arreglo a la fórmula (SBC X SC X 45.45%), establecida en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. El señor Zamir Elías Nasser Gaviria actuó en nombre y representación de 152 ex funcionarios de la Alcaldía Municipal de Sucre (Sucre)1. 1 Expediente T-4.415.991 Folio 39 a 104. Expediente T-4.414.005 Folio 164 a

249. Remítase al Anexo No.1 1.2.2. El señor Nasser Gaviria manifestó que 139 de los accionantes iniciaron su vida laboral antes del 30 de junio de 1995, nombrados reglamentariamente como parte de la planta personal de la Alcaldía Municipal de Sucre (Sucre)2 y que hoy en día superan los 55 años y cuentan con menos de 20 años de servicios en el sector público3. 1.2.3. Aseguró que 13 de los accionantes iniciaron su vida laboral después del 30 de junio de 1995, nombrados reglamentariamente como parte de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Sucre (Sucre)4, quienes actualmente superan la edad de 60 años para el caso de los hombres y 55 años las mujeres5. 1.2.4. Mediante peticiones del 17 de octubre de 2013, 31 de octubre de 20136, 7 de noviembre de 20137 y 2 de diciembre del mismo año8 elevadas ante la

Alcaldía Municipal de Sucre, el señor Zamir Elías Nasser Gaviria solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, argumentando el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para quienes fueron vinculados por el municipio antes de 30 de junio de 1995 y el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para quienes fueron vinculados de manera posterior a dicha fecha. 1.2.5. La Alcaldía Municipal de Sucre negó la prestación solicitada por medio de oficios del 20 y 22 de noviembre de 20139 y 16 de diciembre de 201310, por considerar que los solicitantes no acreditaron semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones ni la imposibilidad de continuar cotizando al mismo, pese a que los peticionarios anexaron declaraciones juramentadas donde manifestaron dicha imposibilidad11.

2. Respuesta de la entidad accionada. 2.1. Alcaldía Municipal de Sucre (Sucre)12. 2 Los accionantes adjuntaron copia de las actas de posesión del cargo.

Remítase al Anexo No.2 3 Así lo manifiesta el apoderado en el escrito de tutela. 4 Los accionantes adjuntaron copia de las actas de posesión del cargo. Remítase al Anexo No.3 5 Así lo manifiesta el apoderado en el escrito de tutela. 6 Expediente T-4.415.991 Folio 337 a 339 Libro 2. Expediente T-4.414.005 Folio 174 a 176 Libro 2. 7 Expediente T-4.414.005 Folio 109 a 110 Libro 2.

8 Expediente T-4.415.991 Folio 75 a 78 Libro 2. Expediente T-4.414.005 Folio 130 a 133. 9 Expediente T-4.415.991 Folio 13 Libro 3. Expediente T-4.414.005 Folio 137, 139, 140 Libro 3. 10 Expediente T-4.415.991 Folio 11 a 12 Libro 3. Expediente T-4.414.005 Folio 138 Libro 3. 11 Los accionantes adjuntaron copia de las declaraciones juramentadas. 12 Expediente T-4.415.991 Folio 110 a 113, Libro 2. Expediente T-4.414.005 Folio 255 a 258 Libro 3. Solicitó declarar improcedente el amparo solicitado, teniendo en cuenta que los accionantes no acreditaron semanas cotizadas al sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que imposibilita acceder a la indemnización sustitutiva que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, aseguró que carece de competencia para reconocer y pagar el beneficio solicitado pues corresponde a Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y no al ente territorial. Finalmente, manifestó que el hecho de que los peticionarios no hubieran sido vinculados a ningún régimen para efectuar sus cotizaciones debe ser objeto de una acción diferente a la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión. 3.1. Sentencias del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sucre, Sucre del 5 de febrero de 201413.

Declaró improcedentes las presentes acciones de tutela, considerando que si

bien los accionantes son sujetos de especial protección constitucional en virtud de su avanzada edad, esto no basta para que el amparo tutelar resulte procedente, pues es necesario acreditar condiciones adicionales como que el derecho alegado sea indiscutible, es decir no sea objeto de controversia. Afirmó que las circunstancias de hecho y de derecho no son claras, ya que no existe prueba del cumplimiento del requisito de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ni certeza del vínculo laboral entre los accionantes y el municipio accionado. De forma que por tratarse de una situación controvertible, los accionantes cuentan con la vía ordinaria para obtener el pago de la indemnización sustitutiva solicitada. 3.2. Impugnación14. Mediante escrito de impugnación, el señor Zamir Elías Nasser Gaviria solicitó revocar la decisión adoptada por el juez de primera instancia y en su lugar tutelar los derechos fundamentales de los accionantes así como ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva correspondiente. Manifestó que la razón de que la mayoría de sus poderdantes no hubieran cotizado al Sistema General de Pensiones, obedeció a que sus servicios fueron prestados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, época en la que para acceder al beneficio pensional no era necesario acreditar semanas cotizadas, sino el tiempo de servicios prestados. Así mismo, en cuanto a los accionantes que prestaron sus servicios después de la entrada en vigencia de la Ley 100, la falta de cotización se debe a la omisión del municipio de Sucre de

13 Expediente T-4.415.991 folio 114 a 121 Libro 2. Expediente T-4.414.005 folios 259 a 267 Libro 3. 14 Expediente T-4.415.991 folio 123 a 125 Libro 2. Expediente T-4.414.005 folios 269 a 271 Libro 3. afiliación al Sistema de Pensiones, lo que obliga al mismo a responder por el pago. Por último, hizo referencia a que la prestación solicitada resulta ser la única expectativa de ingreso de sus poderdantes, además de afirmar que se trata de personas de la tercera edad sujetos a especial protección constitucional. 3.3. Pruebas solicitadas por el juez de segunda instancia15. Decidió oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de que remitiera certificación sobre la cuantía de los recursos con los que cuenta el municipio de Sucre en su reserva pensional, así como las gestiones que ha hecho el municipio con relación a su pasivo pensional. De esta forma, el 21 de marzo de 2014 la entidad oficiada envió la última base de datos con fecha del 25 de junio de 2013 sobre el pasivo pensional del municipio. Adicionalmente indicó que las entidades territoriales no tienen la facultad de pagar indemnizaciones sustitutivas a través del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales y que la creación del mismo no exonera a las entidades territoriales de cumplir sus obligaciones pensionales16. 3.4. Sentencias del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre, Sucre del 21 de marzo de 201417. Revocó el fallo de primera instancia y en su lugar tuteló los derechos de los

accionantes ordenando al municipio accionado que en el término de 45 días siguientes a la notificación del fallo debería reconocer y pagar a favor de los peticionarios la indemnización sustitutiva de pensión de vejez conforme a las normas que la regulan. Consideró que de acuerdo al material aportado por los actores, los mismos cumplen con los requisitos exigidos para acceder a la indemnización sustitutiva pues se encuentra probado que la mayoría de los accionantes prestaron sus servicios al municipio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual en materia de requisitos de edad y tiempo debe ser aplicado el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Mientras que para quienes iniciaron su vida laboral después del 30 de junio de 1995 será aplicado lo consagrado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. 15 Expediente T-4.415.991 Folio 9 Libro 3. El 19 de marzo de 2014 el señor William Sarmiento Martínez en calidad de apoderado del municipio de Sucre, allegó solicitud de recusación mediante la que expuso que la señora juez de segunda instancia se encontraba impedida para pronunciarse sobre el presente caso, teniendo en cuenta que hace más de un año dicho despacho no tramita proceso alguno en donde el señor Sarmiento Martínez haga parte por haber formulado denuncia penal en contra de la Juez Promiscuo del Circuito de Sucre. Dicha solicitud se negó por considerarla innecesaria, en cuanto la Doctora Guiomar Vidal Anaya, quien preside dicho despacho se encontraba de vacaciones y en nada intervino en el proceso.

16 Expediente T-4.415.991 Folios 10 a 14 Libro 3. Expediente T-4.414.005 Folios 9 a 13 Libro 2da instancia. 17 Expediente T-4.415.991 Folios 15 a 19 Libro 3. Expediente T-4.414.005 Folios 14 a 19 Libro 2da instancia. Respecto a quienes prestaron sus servicios antes de la Ley 100 de 1993 aseguró que el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva correspondía a la caja de previsión social creada por la entidad territorial, que en caso de haberse constituido, la obligación de asumir el pasivo radicaría en el municipio correspondiente, mientras que en caso de no haber sido constituida la obligación surgía para la misma entidad territorial por negligencia. Así mismo, manifestó que a la luz de la Ley 100 de 1993 los municipios serían responsables del pago de la indemnización sustitutiva en los casos donde haya omitido la afiliación de sus funcionarios al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 3618.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social, vida digna y salud. 2.2. Legitimación activa. De acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la

Constitución Política, todas las personas tendrán la posibilidad de recurrir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. De esta forma, el Decreto 2591 de 1991 estableció que cualquier persona que considere vulnerados sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción de tutela por sí misma, a través de representante, apoderado o agente oficioso, así como podrá ser interpuesta por los defensores del pueblo y los personeros municipales. Adicionalmente, el artículo 10 del mismo decreto dispuso que los poderes aportados, se presumirán auténticos. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que “la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial, de modo que no se puede pretender hacer valer un poder otorgado en cualquier proceso para solicitar el amparo constitucional.19”Del mismo modo, en la sentencia T18 En Auto del diez (10) de julio de 2014 la Sala de Selección de tutela Número Siete de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. 19 Sentencia T-194 de 2012. 1025 de 2006 expuso los elementos esenciales que debe reunir el poder conferido para el ejercicio de la acción de tutela, a saber: “i) los nombres y

datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado; (ii) la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela; (iii) el acto o documento causa del litigio y, (iv) el derecho fundamental que se pretende proteger y garantizar. Los anteriores elementos permiten reconocer la situación fáctica que origina el proceso de tutela, los sujetos procesales de la misma y las actuaciones cuestionadas dentro del amparo.” En el presente caso, todos los poderes otorgados por cada uno de los 152 accionantes cumplen con las características ya descritas20. 2.3. Legitimación pasiva. La Alcaldía Municipal de Sucre como autoridad pública según el artículo 311 de la Constitución Política, ante el cual la acción de tutela resulta procedente, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 86 de la C.P. 2.4. Inmediatez. Si bien, el artículo 86 Superior, no establece un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha determinado que en virtud de las particularidades de cada caso en concreto debe existir un período de tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción21. Lo anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos fundamentales. En los casos bajo estudio, tras la negativa de la Alcaldía Municipal de Sucre de reconocer y pagar a favor de los accionantes la indemnización sustitutiva de pensión de vejez mediante oficios del 31 de octubre de 2013, 7 de noviembre de 2013 y 2 de diciembre del mismo año, los accionantes a través

de apoderado judicial interpusieron acción de tutela en contra de dicha entidad el 24 de enero de 2014, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que entre la fecha de la presunta vulneración de los derechos de los accionantes y la presentación de la acción de tutela transcurrió un lapso de 54 días, se entiende acreditado el requisito de inmediatez por tratarse de un término razonable para el ejercicio de la acción. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa. Particularmente, frente al reconocimiento de derechos pensionales la jurisprudencia constitucional ha considerado que el amparo constitucional será procedente de manera excepcional cuando “(i) se trate de una persona de la tercera edad, por ser considerad[a] sujeto especial de protección; (ii) la falta 20 Remítase al Anexo No.4 21 Sentencia T-584 de 2011. de pago de la prestación genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital (iii) se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv)aparezcan acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”.22 Teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio los 152 accionantes

interpusieron la acción de tutela con el fin de que les sea reconocida la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, pasará la Sala a analizar el cumplimiento de los requisitos previamente mencionados, para determinar la procedencia de la acción: 2.5.1. Sujetos de especial protección constitucional. Vale resaltar que aun cuando el requisito en mención prevé únicamente a las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional, la flexibilización del estudio de procedibilidad fue consagrado para quienes gocen de dicha calidad en virtud de su estado de vulnerabilidad, sin exclusividad de que se trate de personas de edad avanzada. Dado que en esta oportunidad los accionantes fundan la procedencia de la acción en que por su avanzada edad son sujetos de especial protección constitucional sin alegar otro tipo de circunstancia por la cual podrían gozar de dicha protección, la acreditación de este primer requisito se enfocará en que efectivamente los actores pertenezcan a esa categoría. A lo largo de los años esta Corporación ha sido reiterativa en la idea de que las personas pertenecientes a la tercera edad merecen especial protección constitucional debido a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Sin embargo han sido varios los criterios adoptados por cada una de las Salas de Revisión, con el fin de establecer desde que edad dicha protección inicia y por ende la flexibilización del estudio de procedibilidad de la acción de tutela. En un primer escenario, la jurisprudencia constitucional reconoció que la tercera edad debía iniciar entre los 70 y 71 años. De esta forma, la sentencia T456 de 1994 dispuso que una vez la persona hubiese superado el promedio de vida establecido para los colombianos (en ese entonces se hablaba de 71 años), “y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su avanzada edad, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho”. Criterio retomado en la sentencia T-425 de 22 Sentencia T-836 de 2011. 2004, bajo el entendido que la importancia de establecer a partir de cuándo inicia la tercera edad radica en “el trato preferencial y especial que ha de prodigarse en muchas ocasiones a ese grupo social de personas que constitucionalmente son consideradas como vulnerables”. La sentencia T-076 de 1996, estableció que “donde se encuentran hombres y mujeres con 70 años o más, y que en el presente expediente, pueden llegar a los 88, sean las personas objeto de la protección especial de que trata el artículo 46 citado, pues, sobre ellas, las esperanzas de vida son menores”. No obstante, manifestó que la edad previamente definida, sería aplicable únicamente para efectos de dicha sentencia, pues correspondía al Legislador

determinar cuando inicia la tercera edad. Posteriormente, en la sentencia T1226 de 2000, se determinó “que para todos los efectos, las personas de la tercera edad, serán aquellas que tengan setenta (70) o más años”. En un segundo escenario, este Tribunal Constitucional mediante la sentencia T-463 de 2003 reconoció que “la edad considerada por la jurisprudencia colombiana como límite mínimo de la ancianidad es de 71 años. Aunque en algunas sentencias la Corte ha admitido que en situaciones de grave enfermedad la edad límite puede reducirse (...)”. De aquí, que el concepto de tercera edad no resultara lo suficientemente objetivo, pues la especial protección constitucional deviene de las circunstancias de cada caso en particular y no solo de su edad. Por otro lado la sentencia T-425 de 2004, retomó el criterio establecido en la decisión T-456 de 1994 ya citado, bajo el entendido que la importancia de establecer a partir de cuándo inicia la tercera edad radica en “el trato preferencial y especial que ha de prodigarse en muchas ocasiones a ese grupo social de personas que constitucionalmente son consideradas como vulnerables”. El tercer escenario corresponde al criterio consagrado por la sentencia T-138 de 2010, a través de la cual se buscó establecer un criterio objetivo, alejado de la mera voluntad del juzgador para, a partir del mismo, presumir la calidad de persona de la tercera edad de un determinado accionante. En esta oportunidad, la Sala de Revisión consideró que “el criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida

oficialmente reconocida en Colombia”. Vale mencionar que la consagración del presente criterio objetivo, fue concebida a modo de presunción es decir que admite prueba en contrario, por tanto no constituye la única vía para concretar la protección ni que por el simple hecho de cumplir con la edad requerida pudiera obtener lo que quisiera mediante acción tutela. Finalmente, un cuarto escenario fue introducido por la sentencia T-457 de 2012, con fundamento en la Ley 1276 de 2009 “a través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida”, cuyo artículo 7º establece: “b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen.” Consideró que teniendo en cuenta que dicha ley equipara el concepto de adulto mayor con el de persona de la tercera edad23, la edad en la que esta etapa inicia serán los 60 años, sin perjuicio que al acreditarse las circunstancias descritas en el artículo pueda considerarse de la tercera edad una persona de 55 años24. Para la Sala Segunda, esta tesis puede llegar a desnaturalizar el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela. De esta forma, tal como fue presentado en la sentencia T-138 de 2010, la definición establecida por la Ley 1276 de 2009 no podría ser aplicada al

presente caso, teniendo en cuenta que (i) fue concebida únicamente para efectos de dicha ley25; (ii) trasladar su interpretación al ámbito pensional, podría aumentar el alcance deseado por el Legislador; (iii) llegaría al absurdo de establecer una edad inferior a la edad pensional, pues desde el 1 de enero de 2014, la edad requerida para acceder a la pensión de vejez es de 57 años para mujeres y 62 años para hombres; (iv) además de contrariar el carácter excepcional de la acción de tutela como mecanismo de defensa de derechos humanos, y convertirlo en la regla general. De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha entidad. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años26. Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible. Una vez analizado el material probatorio fue posible evidenciar que un grupo de 40 personas efectivamente pertenecen a la tercera edad pues al momento de interposición de la tutela contaban con 74 años o más27, mientras que otro

grupo de 112 accionantes no alcanzan dicha edad28 por lo que al no pertenecer a la tercera edad ni haber alegado otra circunstancia adicional que los haga sujetos de protección especial no acreditan el cumplimiento del primer 23Ley 1276 de 2009, artículo 1. 24 Sentencias T-475 de 2012, T-145 de 2012, T-865 de 2013, T-180 de 2013, T-403 de 2014 y T-018 de 2014. 25 Ley 1276 de 2009, enunciado artículo 7. 26 www.dane.gov.co 27 Remítase al Anexo No.5. 28 Remítase al Anexo No.6. requisito del estudio de procedencia de la acción de tutela, frente a quienes no será necesario continuar el presente análisis. 2.5.2. La falta de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez genera afectación de los derechos fundamentales de los accionantes. Además de afirmar que no cuentan con otra fuente de ingresos, cada uno de los 40 accionantes adjuntó declaración juramentada ante notario donde manifiestan su imposibilidad de continuar cotizando al sistema, de lo que es posible inferir que no se encuentran laborando por lo que tampoco genera