CC - T827-2014

Sentencia T-827/14

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALESProcedencia excepcional En principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales, dado que la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral o, a la jurisdicción contencioso administrativa, según el caso. Sin embargo, la Corte Constitucional ha indicado que, cuando se presenta una tutela para la protección de un derecho fundamental basada en el reconocimiento de una pensión, sea ésta de vejez, sobrevivientes o invalidez, es preciso establecer si, en el caso concreto, existe un medio de defensa judicial eficaz para proteger las garantías constitucionales del interesado. Este Tribunal ha considerado que hay especiales condiciones que deben ser analizadas en cada caso concreto, para determinar la procedencia de la acción, asunto como: i) que la persona interesada sea sujeto de especial protección constitucional (por ejemplo un adultos mayores); o ii) personas que por sus condiciones de vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no les resulta exigible acudir a otra vía judicial para solicitar la protección de su derecho, habida cuenta del tratamiento preferencial que su condición exige. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Requisitos Para acceder al reconocimiento pensional, el interesado sólo debe acreditar

el cumplimiento de dos (2) requisitos: i) probar la invalidez, es decir, tener una pérdida de capacidad laboral superior al (50%), y ii) haber cotizado como mínimo cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral Para establecer el momento en que se pierde efectivamente la capacidad laboral cuando se trata de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, el dictamen de pérdida de capacidad laboral debe incorporar las razones objetivas de dicha pérdida, y en ocasiones, el 2 contenido del dictamen se debe armonizar con el momento en que el estado de invalidez se exteriorizó, de forma tal que le impidió al usuario continuar realizando una labor o actividad económica para su sustento y el de su familia. DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIALOrden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez de forma definitiva Referencia: expedientes T-4423807, T4432155, T-4436295, acumulados. Acciones de tutela instauradas mediante apoderado por Efraín Darío Fernández García, Luz Eugenia Calle Chavarriaga y Mario Alberto Córdoba, contra la

Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) (expedientes T4423807, T-4432155, T-4436295, acumulados, respectivamente).

Procedencia: Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar (T-4423807),

Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín (T-4432155) y Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (T-4436295).

Asunto: Reiteración de jurisprudencia sobre pensión de invalidez.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre dos mil catorce (2014). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y las Magistradas Martha Victoria Sáchica Méndez y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente 3 SENTENCIA En la revisión de las sentencias dictadas por Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar (T-4423807), Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín (T-4432155) y Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (T4436295), dentro de la acciones de tutelas instauradas por Efraín Darío Fernández García, Luz Eugenia Calle Chavarriaga y Mario Alberto Córdoba, contra COLPENSIONES, respectivamente. Los respectivos expedientes llegaron a esta Corte por remisión efectuada por los citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°)

de la Constitución, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 25 de julio de 2014, la Sala Siete de Selección decidió acumular entre sí los expedientes T-4423807, T-4432155, T-4436295, y repartirlos al despacho de la Magistrada sustanciadora, por presentar unidad de materia y estimar que podían ser fallados en una sola sentencia.

I. ANTECEDENTES Los peticionarios de los procesos que se estudian en la presente sentencia interpusieron acciones de tutela en forma independiente, contra COLPENSIONES, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al habérseles negado el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento que éstos no cumplían con el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la estructuración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

A continuación se hará una exposición detallada de cada uno de los procesos de la referencia.

A. Hechos comprobados dentro de las acciones de tutela

Expediente T-4423807

1. El peticionario de 31 años de edad actuó mediante apoderado, padece de esquizofrenia paranoide. El 11 de febrero de 2013, fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 72.45 % de origen común, con fecha de estructuración del 31 de diciembre de 2005. Cuenta con un total de 299 semanas de cotización1.

2. El 8 de abril de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión

invalidez, la que fue negada mediante Resolución Nº 20132345416 del 15 de 1 Informe general del dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral del actor emitido por COLPENSIONES el 2 de noviembre de 2013 (fs. 14 a 16 cd. inicial respectivo). 4 mayo de 2013, bajo el argumento de que el asegurado no acreditó el requisito fidelidad consistente en la cotización de 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez (fs. 6 y 7 ib.).

3. Esta decisión fue recurrida el 17 de julio de 2013 y mediante Resolución Nº 20134852231 del 10 de agosto del mismo año, se resolvió confirmar la negativa de dicha pensión (fs. 12, 17 a 22 ib.).

4. En consecuencia, solicitó que se amparen sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, y se ordene a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Expediente T-4432155

1. La accionante de 46 años de edad2, quien padece de esclerosis múltiple, fue calificada el 4 de marzo de 2010, con una pérdida de la capacidad laboral del 58.80% de origen común, con fecha de estructuración el 23 de diciembre de

2009. Cuenta con un total 302.58 semanas de cotización. Sin embargo aclaró que en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración no tiene semanas cotizadas (fs. 18 a 22 cd. inicial respectivo).

2. Señaló que el 27 de mayo de 2010, solicitó al extinto Seguro Social el

reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la que fue negada mediante Resolución Nº 103292 del 24 de marzo de 2011, en la que afirmó que la asegurada cotizó en forma interrumpida un total de 98 semanas de las cuales 22 fueron “sufragadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez”, por lo que “las semanas de cotización con posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta” (f. 14 ib.). La decisión fue recurrida el 3 de agosto de 2011. Mediante Resoluciones Nº 015043 y 026921 del 28 de mayo y 27 de septiembre de 2012, respectivamente, se confirmó la negativa de la pensión (fs. 8, 9, 13 y 16 a 19 ib.).

3. El 8 de abril de 2013, la peticionaria solicitó nuevamente la pensión de invalidez a COLPENSIONES, la cual fue negada mediante Resolución Nº 180872 del 12 de julio de 2013, bajo los mismos argumentos expuestos en las anteriores Resoluciones (fs. 11 y 12 ib.).

4. En consecuencia, solicitó que se amparen sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, y se ordene a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de invalidez teniendo en cuenta las semanas cotizadas después de la fecha de calificación.

Expediente T-4436295 2 De conformidad con la cédula de ciudadanía la peticionaria nació el 20 de abril de 1968 (f. 7 cd. inicial respectivo). 5

1. El peticionario de 40 años de edad manifestó que el 8 de agosto de 1996

sufrió un accidente de tránsito que le dejó “secuelas de por vida” y por fuera “del mercado” laboral. Como consecuencia de dicho accidente le diagnosticaron insuficiencia venosa y úlcera del miembro inferior (fs. 1, 6 a 25 y 28 a 31 cd. inicial respectivo).

2. En el 2012 acudió a COLPENSIONES para ser valorado y así obtener su pensión de invalidez, donde fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 60.30% de origen común, con fecha de estructuración el 15 de agosto de 2012. Con un total 397.86 semanas de cotización (fs. 26, 32 a 36 ib.).

3. En el 2013, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Mediante Resolución Nº 119804 del 31 de mayo de 2013, se señaló que no podía pronunciarse debido a que el dictamen emitido por la junta de calificación de invalidez no tenía la constancia de la ejecutoria

(fs. 2 y 3 ib.). Esta decisión fue recurrida el 21 de junio de 2013 y mediante Resolución Nº 319878 del 26 de noviembre del mismo año, se resolvió negar la pensión, bajo el argumento que el asegurado no acreditó el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez (fs. 2 y 38 a 40 ib.).

5. En consecuencia, solicitó que se amparen sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, y se ordene a COLPENSIONES el reconocimiento de la

pensión de invalidez.

II. ACTUACIONES PROCESALES

Expediente T-4423807 El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa. Sin embargo, ésta guardó silencio.

1. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de enero de 2014 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar negó la acción de tutela, al considerar, que de conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, “no hay lugar a pensar que el derecho pensional que reclama el demandante fue negado de manera caprichosa o arbitraria por parte de la entidad accionada”, pues dicha decisión se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma vigente al momento en el que se estructuró la invalidez del peticionario (f. 40 cd. inicial respectivo).

6

2. Impugnación El apoderado del accionante impugnó la decisión del a-quo el 25 de febrero del presente año, en el cual señaló similares argumentos a los presentados en la acción de amparo.

3. Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia emitida el 20 de marzo este año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar confirmó la decisión recurrida, con similares argumentos presentados por el juez de primera instancia.

Expediente T-4432155 El Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de

defensa, pese a lo cual ésta guardó silencio.

1. Sentencia única de instancia.

En sentencia del 20 de marzo de 2014, el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín, no tuteló los derechos invocados por la accionante. Argumentó que ésta cumple con el requisito del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 50% o más. Sin embargo, anotó que respecto al requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no sucede lo mismo, pues la invalidez fue estructurada el 23 de diciembre de 2009, y “se encuentra que en el 2008 y 2007 no hubo cotización a pensiones y en el 2006 cotizó un total de 4 semanas, no cumpliendo así con el segundo requisito exigido para que se pueda reconocer” la pensión pedida (f. 28 cd. inicial respectivo). Expediente T-4436295 El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa, sin embargo ésta guardó silencio.

1. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del 4 de febrero de 2014, el Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Cali, negó la tutela, al estimar que esta clase de conflictos deben dirimirse en la justicia ordinaria, como quiera que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

2. Impugnación

7 El 13 de febrero de 2014, el accionante impugnó la decisión antes referida,

para lo cual reiteró los argumentos presentados en la acción de amparo.

3. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 11 de marzo de 2014, confirmó la decisión apelada, con las mismas consideraciones presentadas por el a-quo.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2. Los accionantes consideran que COLPENSIONES vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social al no reconocerles el derecho a la pensión de invalidez, a pesar de que se les dictaminara una pérdida de la capacidad laboral superior al (50%), bajo el argumento de que no cotizaron las 50 semanas exigidas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de

1993. Por su parte, COLPENSIONES guardó silencio en todas las acciones de tutela de la referencia a pesar de que fue notificado de las mismas. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se entenderá por ciertos los hechos presentados en las solicitudes de tutelas por los peticionarios.

3. La presente situación fáctica exige a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Un fondo de pensiones vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y

a la seguridad social de los afiliados cuando les niega el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que no cotizaron las semanas requeridas antes de la fecha de estructuración de la invalidez, sin tener en cuenta como fecha de estructuración la pérdida de la capacidad laboral de manera permanente y definitiva?

4. Para resolver los problemas jurídicos planteados, es necesario analizar los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se busca el reconocimiento y pago de un derecho pensional; (ii) el 8 reconocimiento de la pensión de invalidez; (iii) la estructuración en forma retroactiva del estado de invalidez de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez

5. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

La procedibilidad de la tutela estará supeditada a que el actor i) no cuente con otro medio de defensa judicial, ii) que el medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende, o iii) que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.

6. Bajo estas consideraciones, esta Corporación ha sido enfática en establecer

que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales, dado que la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral o, a la jurisdicción contencioso administrativa, según el caso.3 Sin embargo, la Corte Constitucional ha indicado que, cuando se presenta una tutela para la protección de un derecho fundamental basada en el reconocimiento de una pensión, sea ésta de vejez, sobrevivientes o invalidez, es preciso establecer si, en el caso concreto, existe un medio de defensa judicial eficaz para proteger las garantías constitucionales del interesado. Este Tribunal ha considerado que hay especiales condiciones que deben ser analizadas en cada caso concreto, para determinar la procedencia de la acción, asunto como: i) que la persona interesada sea sujeto de especial protección constitucional (por ejemplo un adultos mayores); o ii) personas que por sus condiciones de vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no les resulta exigible acudir a otra vía judicial para solicitar la protección de su derecho, habida cuenta del tratamiento preferencial que su condición exige4. 3 De conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, la acción de tutela será improcedente en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial al alcance del accionante. Ello significa que existiendo tales medios, corresponde al actor agotarlos antes de acudir la vía constitucional; a esto se refiere el carácter subsidiario de la acción de tutela.

4 La sentencia T-533 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, estudió una acción de tutela instaurada por una persona calificada con un (58.54%) de pérdida de la capacidad laboral con fecha de estructuración del ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005), a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de su derecho a la pensión de invalidez argumentando que no cumplió con el requisito de fidelidad al Sistema. La Corte, consideró que la acción de tutela era 9

7. En los casos objeto de estudio, los accionantes disponen, en principio, de otros mecanismos de defensa judicial para solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez ante la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, la Sala considera que estos mecanismos no revelan la idoneidad suficiente para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los peticionarios, pues las circunstancias personales de cada uno, hace que requieran la protección inmediata de esos derechos.

8. Con base en los hechos narrados y la información obrante en los expedientes, la Sala advierte que en los asuntos analizados en esta ocasión, los accionantes reúnen unas características personales especiales que a la luz de los postulados constitucionales tornan la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para buscar la defensa de sus derechos fundamentales. En efecto se trata de personas que se encuentran gravemente enfermas, que no cuentan con ingresos económicos suficientes para suplir sus necesidades esenciales y no tienen expectativas de recibir otros ingresos distintos a los que podrían percibir por concepto de la pensión de invalidez, debido al alto

porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.

9. Adicionalmente, lo que buscan las acciones de tutelas interpuestas es proteger el derecho que le asiste a los accionantes de gozar de un ingreso mensual autónomo, acorde con la noción de dignidad humana, que les permita, fundamentalmente, cubrir sus necesidades más básicas y el acceso a los servicios de salud indispensables para el tratamiento de las patologías que padecen.

10. En consecuencia, las acciones objeto de análisis cumplen con el requisito de subsidiariedad, siendo necesario un pronunciamiento inmediato sobre la protección de los derechos fundamentales de estos sujetos que, adicionalmente, son titulares de una especial protección constitucional debido a la disminución en su capacidad física.

Régimen jurídico de la pensión de invalidez de origen común. Reiteración de jurisprudencia

11. La pensión de invalidez puede generarse por enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen profesional5. Frente a la pensión de invalidez por procedente porque se pretendía proteger el derecho al mínimo vital de un sujeto de especial protección constitucional, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad accionada.

5 El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral, que a su vez comprende el sistema general de pensiones que tiene por objeto garantizar a la población el amparo frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. En relación con la pensión de invalidez, el sistema

general de pensiones consagró el reconocimiento de esta prestación a aquellas personas que hubieran cotizado al sistema o se encontraren realizando aportes y, eventualmente, sufrieran una pérdida en su capacidad laboral. Lo que se busca dicha norma fue precisamente garantizar el acceso de aquellas 10 riesgo común, se exige además de la pérdida de la capacidad laboral certificada por cualquiera de las entidades competentes,6 el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, los cuales son: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. La anterior disposición fue modificada por la Ley 860 de 20037, donde el artículo 1° estableció: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta

(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. personas disminuidas en su capacidad laboral, a una fuente de ingresos que les permitiera solventar sus necesidades vitales, ante la imposibilidad de obtener por sus propios medios y en forma autónoma, una solución económica para satisfacerlas. 6 Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 7 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. 11

12. Sin embargo esta Corporación mediante sentencia C-428 de 2009,8 estudió la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la cual determinó que el requisito de fidelidad introducido por esta Ley evidenciaba una regresividad en el sistema pensional.

La Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que al confrontar los textos normativos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante. Efectivamente la nueva normatividad

exigía la demostración de fidelidad con el sistema, requería cotizaciones mínimas del (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. En virtud de lo anterior, esta Corporación declaró inexequible la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”9.

13. En consecuencia, para acceder al reconocimiento pensional, el interesado sólo debe acreditar el cumplimiento de dos (2) requisitos: i) probar la invalidez, es decir, tener una pérdida de capacidad laboral superior al (50%), y ii) haber cotizado como mínimo cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Y en ese mismo sentido, resulta inadmisible que el fondo de pensiones niegue el acceso a la pensión de invalidez a una persona, al exigir requisitos que habían sido inaplicados por inconstitucionales, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y las normas vigentes sobre la materia.

8

Sentencia C-428 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo; SPV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). En esta sentencia, se estudió la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y se decidió: “Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del

artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.” No se presentaron cargos de inconstitucionalidad contra los parágrafos 1° y 2° del mismo artículo. 9 En todo caso, es preciso señalar que antes de proferirse la sentencia C-428 de 2009, la jurisprudencia de esta Corporación había inaplicado el requisito de fidelidad al sistema en el control de constitucionalidad concreto realizado por diversas salas de revisión, doctrina que resultaba vinculante para los jueces de tutela, y que, con posteridad al citado fallo, diferentes salas de revisión han sostenido que los efectos de la sentencia son aplicables a situaciones en las cuales la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la declaratoria de inexequibilidad parcial, por cuanto el texto del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en su redacción original, y respecto al requisito de fidelidad, es contrario al principio

de progresividad del Sistema de Seguridad Social, y lo que hizo el estudio de constitucionalidad fue “corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución”. 12 En el caso de las enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la fecha de estructuración de la invalidez debe ser aquella en la cual hay una pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral, de forma tal que no se fije la fecha arbitrariamente

14. Como se dijo en el acápite anterior, respecto de las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común, el sistema general de pensiones consagró el reconocimiento de la pensión de invalidez para aquellas personas que cumplan con los siguientes requisitos: i) ser una persona inválida, es decir, que tenga una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al (50%), y ii) haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

15. Sobre el segundo requisito, esta Corporación ha señalado que las personas cuya pérdida de la capacidad laboral es producto del padecimiento de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, tienen derecho a que la fecha de estructuración de la invalidez se fije en relación con el momento en que se pierde efectivamente la capacidad laboral.

Esta debe entenderse como la incapacidad de seguir ofreciendo su fuerza de trabajo en el mercado laboral y, en consecuencia, la imposibilidad de proveerse autónomamente un sustento económico, así como de continuar efectuando cotizaciones al sistema general de seguridad social.

Ha entendido la Corporación que por tratarse de enfermedades cuyos efectos se manifiestan de forma progresiva, la capacidad para trabajar va perdiéndose poco a poco y, por ello, a pesar del deterioro de la salud y de lo que señala el dictamen de pérdida de