CC - T829-2008

SENTENCIA T-829/08

(Agosto 22 de 2008) FACULTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACION-No es absoluta DISCRECIONALIDAD-No se puede confundir con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir decisión ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivación ACCION DE TUTELA-Decreto 1382 de 2000 no establece competencia sino reglas de simple reparto ACCION DE TUTELA-Inmediatez ACCION DE TUTELA-Se encuentra cumplido el requisito de inmediatez ACCION DE TUTELA CONTRA EL DAS-Motivación del acto de declaración de insubsistencia de nombramiento en el escalafón de régimen de carrera especial ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto sustantivo

Referencia: Expediente T-1606743.

Accionante: Guillermo León Caicedo Romero.

Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.

Fallos objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de febrero 12 de 2007 (2ª instancia), confirmatoria de la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, de 19 de diciembre de 2006 (1ª instancia).

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensión del accionante.

Expediente T-1’606.743 2 El señor Guillermo León Caicedo Romero, instauró1 acción de tutela como

mecanismo transitorio, contra el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, trabajo, mínimo vital e igualdad y derechos de los niños, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo de detective agente 208-07, efectuada por el director de la entidad demandada, mediante Resolución Nº 2280 del 25 de diciembre de 2005. En consecuencia, pretende la suspensión del acto administrativo dictado por la entidad accionada y a la vez que, como medida transitoria, se ordene el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo emite pronunciamiento respecto de la legalidad de la decisión de insubsistencia adoptada.

2. Respuesta de la entidad accionada.

El doctor Jaime Pérez Uscátegui, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, presentó escrito de contestación de la acción de tutela incoada solicitando, de una parte, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, por considerar que a partir de lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, la competencia para conocer acciones de tutela contra autoridades públicas del orden nacional2, como es el caso de la entidad demandada, corresponde en primera instancia a los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura y no al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, “razón por la cual, NO ES COMPETENTE ESE JUZGADO y se ha generado la Nulidad de todo lo

actuado por falta de competencia, la cual es insaneable, en los términos del C.P.C.3” En segundo lugar, indicó que el Director de la entidad accionada, haciendo uso de la facultad discrecional que le otorga el Decreto 2147 de 1989 (Art. 66 literal b), declaró insubsistente el nombramiento de Guillermo León Caicedo Romero, en el cargo de detective agente 208-07 que “se encontraba inscrito en el escalafón especial de carrera”,4 circunstancia que no es violatoria de sus derechos fundamentales, en consideración a que se trata de un acto legítimo expedido por la autoridad competente, que no requiere motivación, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, enfatizando que el acto administrativo fue debidamente comunicado al peticionario. 1El 30 de noviembre de 2006. 2 La entidad demandada indicó al juez de instancia, que a partir de lo previsto en la Ley 489 de 1998 (Art. 38), los Departamentos Administrativos constituyen el sector central de la administración pública nacional (folio 102 del cuaderno de primera instancia). 3Folio 102 ibídem. 4Folio 53 ibíd. Expediente T-1’606.743 3 Agregó que la potestad discrecional es autónoma e independiente, razón por la cual su ejercicio no está condicionado a una decisión dictada en el ámbito disciplinario, penal o administrativo. Sobre el particular, señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, “el retiro del servicio de un Detective bajo la figura de la declaratoria de insubsistencia, no

obedece a faltas de carácter disciplinario y/o penal que en un momento dado pueda cometer un funcionario del DAS, sino que ésta determinación obedece al deber que tiene el nominador de valorar la conveniencia para el servicio público de que dicho funcionario sea desvinculado de la Institución; juicio de razón del cual no existe obligación legal de presentar prueba documental diferente del acto administrativo inmotivado, ni mucho menos mandato legal que ordene el dejar allí plasmado, las razones explicativas y ‘tendientes a demostrar en que consistió la inconveniencia que justificara el ejercicio excepcional de la facultad discrecional’.”5 En tercer término y en relación con la condición de padre cabeza de familia, señaló que la normatividad respectiva (Ley 790 de 2002 y Decreto Reglamentario 190 de 2003), solamente es aplicable para el programa de renovación de la administración pública, situación en la que no se encuentra el Departamento Administrativo demandado, razón por la cual el retiro de funcionarios no se encuentra supeditado a las normas del retén social, reiterando que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la facultad discrecional prevista en el ordenamiento jurídico. En cuarto lugar, estimó que la acción de tutela es una vía procesal residual y subsidiaria a la que solamente puede acceder el interesado cuando no disponga de otro mecanismo de defensa, o que en caso de existir, no sea tan eficaz e idóneo como la acción de amparo constitucional, pues “no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que por mandato legal corresponde a otras jurisdicciones y menos aún que le sea dable elegir al

accionante entre uno y otro.”6 Adicionalmente, señaló que no existe un perjuicio irremediable, en tanto la presentación de la acción de tutela se efectuó “350 días (11 meses) desde la fecha del retiro del servicio (…) lo cual contrarresta de suyo la existencia del deprecado perjuicio irremediable, el que por su propia naturaleza debe ser inminente y actual, lo cual no ocurrió en este caso, puesto que se trató de un actuación legítima de la administración.”7 Como quinto aspecto relevante, sostuvo que la acción tutelar no es la vía para solicitar la suspensión provisional de actos administrativos, pues se trata de una competencia que el ordenamiento superior (Art. 238), expresamente atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5 Folio 52 ibíd. 6 Folio 59 ibíd. 7 Ibíd. Expediente T-1’606.743 4 Por último, consideró que la acción de tutela incoada es improcedente, en tanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta, encontrándose “pendiente de la correspondiente notificación a la entidad demandada.”8

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. La situación fáctica se puede sintetizar así: El 24 de marzo de 1988, el accionante fue nombrado con carácter ordinario en la planta de investigadores de la entidad demandada, mediante resolución Nº J 0732, para el cargo de detective urbano 4115-03, previo el cumplimiento de

los requisitos y pruebas dispuestas por la convocatoria efectuada para aspirantes al curso LXXII de detectives urbanos, en la Seccional Norte de Santander. El 27 de octubre de 1988, fue promovido al cargo de detective urbano 411503, mediante resolución Nº J 3652 y posteriormente mediante resolución J 3524 del 22 de septiembre de 1989, fue nombrado como detective agente grado 5. Posteriormente, a través de la resolución Nº D 1349 del 16 de julio de 1993, fue incorporado a la planta de personal de la entidad demandada para el cargo de detective agente 208-05 y el 28 de febrero de 1994 con ocasión de la resolución Nº D-0425, al cargo de detective agente 208-08. El 11 de enero de 1995, fue ascendido al cargo de detective especializado 20813, mediante resolución Nº 0015 y luego mediante resolución Nº 085 del 17 de enero de 2001, fue incorporado a la planta de personal del DAS, en el cargo de detective 208-07. Indica, que el 27 de diciembre de 2005 fue notificado personalmente de la resolución Nº 2280 del 22 de diciembre del mismo año, mediante la cual el director del Departamento Administrativo demandado, “declara INSUBSISTENTE mi nombramiento del cargo de Detective 208-07 sin informarme del motivo.”9 Manifiesta que a partir de la decisión de insubsistencia, elevó derechos de petición a la entidad accionada, la cual mediante oficio Nº 41065 del 21 de febrero de 2006, informó que no existen en su contra “anotaciones de inteligencia y/o contrainteligencia sobre hechos inmorales, punibles o

irregulares que afecten mi patrimonio moral y laboral. (sic) Y que tampoco han recibido comunicación en ninguna dependencia del DAS (anónima o no, escrita o no) donde aparezca mi nombre relacionado con hechos inmorales, 8 Folio 63 ibíd. 9 Folio 4 ibíd. Expediente T-1’606.743 5 punibles o irregulares que afecten mi patrimonio moral y laboral.”10 Así mismo, la oficina de control disciplinario interno, comunicó la inexistencia de procesos disciplinarios en su contra “desde el año 2005 a la fecha.” En el mismo sentido, la Dirección Seccional DAS Norte de Santander, mediante oficio N° SNDS.DIRS.2541, informó que “revisados los archivos de la Seccional DAS Norte de Santander no se encontró información o documentos que contengan lo peticionado, igualmente que en esa Dirección no se ha originado documento con destino a la Oficina de Control Disciplinario para que allí se inicie actuación de carácter administrativodisciplinario.”11 Resalta el actor, que en su escrito de tutela que “hasta ahora se me da a conocer, fotocopia de la Resolución 2280 del 22 de diciembre de 2005, donde se me declara la insubsistencia del cargo.”12 Agrega el accionante, que en los meses de octubre y noviembre de 2005 fue escogido para participar en un concurso interno de ascenso virtual convocado a nivel nacional, para obtener escalafón al grado superior como detective profesional 09, “cuya aprobación se me obstruyó como consecuencia de la insubsistencia a que fui sometido.”13

Por último, pone de presente que es padre cabeza de familia y que su núcleo familiar depende en lo afectivo y lo económico del ingreso que percibía en la entidad demandada y que “[e]n estos momentos no cuento con los recursos imprescindibles para solucionar y satisfacer las necesidades esenciales de mi familia, compuesta por mi compañera permanente, también desempleada, me encuentro en mora con el pago de la obligación hipotecaria, embargado mi crédito-libranza con el banco popular; encontrándome en claro incumplimiento de mis obligaciones de padre y responsable, las circunstancias de desempleo generalizado por la que atraviesa el país, además de mis 43 años de edad es inalcanzable conseguir una oportunidad de empleo, no he podido conseguir una vacante para resolver las necesidades mínimas todo esto luego de que sin saber aún la motivación, se me decretara mi insubsistencia, por parte del Departamento Administrativo de Seguridad.”14 3.2. Las pruebas allegadas al expediente de tutela, son las siguientes: - Resolución N° J 0732 de 1988 (marzo 24), “Por la cual se hacen unos nombramientos de personal con carácter ordinario en la Planta de 10 Ibíd. 11 Ibíd. 12Folio 5 ibíd. 13 Folio 5 ibíd. 14 Folio 6 ibíd. Expediente T-1’606.743 6 Investigadores del Departamento Administrativo de Seguridad” (folios 9 a 11 del cuaderno de primera instancia). - Resolución N° J 3652 de 1988 (octubre 27), “Por la cual se hacen unas promociones de personal en la Planta de Investigadores del Departamento

Administrativo de Seguridad” (folios 12 a 14 ibídem). - Resolución N° J 3524 de 1989 (octubre 22), “Por la cual se hacen unos nombramientos” (folios 15 a 17 ibíd.). - Resolución N° 1349 de 1993 (julio 16), “Por la cual se incorpora a la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad a unos funcionarios” (folios 18 a 20 ibíd.). - Resolución N° 0425 de 1994 (febrero 28), Por la cual se incorpora a unos funcionarios” (folios 21 a 24 ibíd.). - Resolución N° 0015 de 1995 (enero 11), “Por medio de la cual se promueve a unos funcionarios” (folios 25 a 27 ibíd.). - Resolución N° 085 de 2001 (enero 17), “Por la cual se incorpora a la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad a unos funcionarios” (folios 28 a 30 ibíd.). - Acta de notificación personal de la Resolución N° 2280 de 2005 (folio 31 ibíd.). - Derecho de petición presentado por el accionante al Subdirector de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad (folio 32 ibíd.). - Derecho de petición presentado por el actor al director de la entidad accionada (folio 33 ibíd.). - Respuesta al derecho de petición, dada por el Coordinador Grupo Administración de Personal y por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad demandada (folio 35 ibíd.). - Oficio N° 120555-1 del 23 de febrero de 2006, firmado por Martha Patricia Leyva Barrero, Profesional Operativo de la Oficina de Control Disciplinario

Interno del Departamento Administrativo de Seguridad (folio 39 ibíd.). - Extracto de la hoja de vida del actor (folios 40 a 42 ibíd.). - Derecho de petición presentado por el peticionario al director de la entidad accionada y oficio N° SNDS.DIRS.2541 que da respuesta al mismo (folio 45 ibídem). Expediente T-1’606.743 7 - Resolución N° 2280 del 22 de diciembre de 2005 “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento” (folio 47 ibíd.). - Oficio N° 301 del 8 de febrero de 2006, firmado por el Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Regional de Norte de Santander (folio 63 ibíd.). - Oficio N° DSF-0251 del 7 de febrero de 2006, firmado por la Directora Seccional de Fiscalías (folio 64 ibíd.). - Declaración extrajuicio rendida por el accionante ante la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta (folios 65 a 68 ibíd.). - Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria N° 260-53828 (folios 70 y 71 ibíd.). - Mandamiento de pago dictado por el Juzgado Civil Municipal de Los Patios (Norte de Santander), el 6 de septiembre de 2006 (folio 72 ibíd.). - Auto admisorio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor Caicedo Romero, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cúcuta, el 22 de septiembre de 2006 (folio 73 ibíd.).

4. Decisiones judiciales objeto de revisión. 4.1. Fallo de primera instancia.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, en sentencia del 19 de diciembre de 2006, decidió negar por improcedente el amparo constitucional solicitado, por considerar que no se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, pues la interposición de la acción tuitiva “no se encuentra dentro del marco de lo razonable en tiempo, como quiera que su declaratoria de insubsistencia tuvo ocurrencia el 22 de diciembre de 2005, viene a percatarse de la vulneración de sus derechos cerca de un año después, lo que no guarda ninguna correspondencia en relación con los mismos derechos invocados y por tanto la misma resulta ser inoportuna, lo que demuestra la conformidad o negligencia del actor con lo sucedido, que no puede ser premiada por el juez constitucional.”15 Agrega, que adicionalmente el actor no demostró razones de fuerza mayor o caso fortuito, que lo hubieran imposibilitado para buscar la protección de sus derechos fundamentales con la oportunidad debida. Como último aspecto, estimó que los elementos constitutivos del perjuicio irremediable, no se encuentran probados siquiera sumariamente, razón por la 15 Folio 96 ibíd. Expediente T-1’606.743 8 cual “se hace igualmente improcedente el amparo como mecanismo transitorio.”16 4.2. Impugnación. Mediante escrito del 15 de enero de 2007, el actor impugnó la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, reiterando

para tal efecto, los argumentos planteados en la solicitud de tutela. De otra parte, señaló que la interposición de la acción de tutela no está supeditada a un término de caducidad, por cuanto la disposición del Decreto 2591 de 1991 que establecía un término perentorio, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-543 de 1992. Por último, reiteró que la declaratoria de insubsistencia del cargo, sin que medien en el acto administrativo los motivos que llevaron a la autoridad a tomar tal decisión, es violatoria del derecho fundamental al debido proceso, en tanto desconoce los principios y fines de la administración, permitiendo paradójicamente, su equivalencia con decisiones dictadas con la plenitud de las formalidades que el ordenamiento jurídico prevé, “aceptando de paso que la discrecionalidad puede ser utilizada, con un fin distinto a la búsqueda de un buen servicio.”17 4.3. Fallo de segunda instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, en decisión del 12 de febrero de 2007, confirmó la sentencia impugnada, bajo la consideración de que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que a partir de lo previsto en la jurisprudencia constitucional, resulta ser una vía procesal más efectiva que la acción de tutela, en tanto permite que el acto administrativo objeto de impugnación sea suspendido provisionalmente. Adicionalmente, tuvo como consideración para denegar por improcedente el amparo deprecado, el no cumplimiento del requisito de inmediatez, “puesto que se ha instaurado un año después de que se expidiera la Resolución

cuestionada y antes mencionada”18, sin que exista justificación alguna respecto de la inacción en la interposición de la acción de tutela. Finalmente y en relación con la supuesta vulneración del principio de igualdad, señaló que en el expediente se echa de menos el elemento fáctico que lo lesiona, razón para que “no pueda predicarse violación del derecho reclamado.”19 16 Folio 97 ibíd. 17 Folio 137 del cuaderno de instancia. 18Folio 67 del cuaderno de segunda instancia. 19 Folio 69 ibídem. Expediente T-1’606.743 9

5. Trámite en sede de revisión.

El expediente de tutela fue seleccionado por Auto del 22 de junio de 2007 y repartido a este despacho. Así mismo y en relación con la actividad probatoria, el magistrado sustanciador, dispuso: 5.1. Mediante proveído del 12 de octubre de 200720: “Primero. ORDENAR que por la Secretaría General, se oficie al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, para que, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, cite al despacho al señor Guillermo León Caicedo Romero, para que bajo la gravedad del juramento declare sobre su situación actual y la de su familia.

En particular deberá preguntar: 1. ¿Si actualmente tiene empleo? 2. ¿Cuáles son sus ingresos? 3. ¿Cómo está integrado su grupo familiar? 4. ¿Si su compañera permanente trabaja y cuáles son sus ingresos? 5. a- ¿Cuál es el estado de salud de su compañera, y en particular sobre

el cáncer de cerviz nivel uno, que él manifestó padece? b- ¿Si la enfermedad que padece su compañera, constituye algún grado de incapacidad laboral? cDe ser afirmativa, darle un término de tres (3) días para que allegue con destino a este proceso certificado médico de dicha incapacidad. 6- ¿Cuál es la situación de sus hijos, que edad tienen y si actualmente se encuentran estudiando? 7- ¿Cuáles son sus obligaciones? Líbrese el Despacho Comisorio respectivo. Segundo.- Suspender los términos en el presente asunto hasta tanto el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta remita a esta Sala la diligencia y la información que se les solicita y la documentación fuere estudiada y analizada, por el Magistrado Sustanciador.” En diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 7 de noviembre de 2007, ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el accionante indicó que sus ingresos mensuales oscilan entre $ 400.000 y $ 500.000, “los que no me alcanzan para sostener económicamente a mi familia”, pues comparados con la remuneración mensual que recibía en el Departamento Administrativo de Seguridad ($ 1’400.000), sostenía su hogar, sin necesidad de que su esposa trabajara. Agregó que su cónyuge trabaja de manera informal, percibiendo en promedio $ 200.000 mensuales y que su estado de salud es delicado, en tanto 20 Folios 19 y 20 del cuaderno de revisión. Expediente T-1’606.743 10 padece cáncer de útero desde hace año y medio aproximadamente, recibiendo

atención médica por parte de Coomeva E.P.S. 5.2. Mediante auto del 28 de marzo de 2008, ordenó21: “PRIMERO.- OFICIAR al señor Guillermo León Caicedo Romero, en la calle 10 N° 11-41 Barrio Montebello de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta providencia, informe con destino al expediente de la referencia lo siguiente:

1. Indique el motivo por el cual interpuso la acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad, once (11) meses y tres (3) días después de la notificación personal de la resolución N° 2280 del 22 de diciembre de 2005 “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento”, la cual fue realizada el 27 de diciembre de 200522.” 2. ¿Contra la resolución en mención, interpuso recurso de reposición? En caso afirmativo, deberá enviar copia del recurso y de la respuesta dada por el Departamento Administrativo de Seguridad.” SEGUNDO.- COMUNICAR esta providencia a la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, para que indique lo que estime pertinente, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación.” El señor Guillermo León Caicedo Romero, puso de presente que inicialmente consideró suficiente la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr la protección de sus derechos fundamentales, “[p]ero como lo anoté caí en una situación laboral muy difícil e insostenible para mi núcleo familiar y para mi, quedando en situaciones que

nunca imaginé y todavía estoy padeciendo pues mi anterior actividad no me daba para ahorrar y capitalizar, ni aprendí una profesión distinta a la de detective del DAS, entidad a la que dediqué la mayor parte de mi vida (diecisiete años y ocho meses)”23 Adicionalmente, puso de presente que el contenido del acto administrativo tan solo fue conocido hasta el mes de abril de 2006, pues fue necesario después de la diligencia de notificación personal, elevar derecho de petición ante la entidad accionada, con el fin de que expidiera la correspondiente copia, la cual solamente fue ordenada a partir de la orden judicial impartida por un juez de tutela.

II. CONSIDERACIONES La Sala se considera competente para revisar las sentencias proferidas en el proceso de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 21 Folios 24 y 25 ibídem.

22Folio 31 del cuaderno de primera instancia. 23 Folios 31 y 32 del cuaderno de revisión. Expediente T-1’606.743 11 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto de noviembre 2 de 2007.

1. Problema jurídico.

Con fundamento en la situación fáctica, las decisiones proferidas por los jueces de instancia y las pruebas allegadas al proceso de tutela, le corresponde determinar a la Sala de Revisión, si la Resolución N° 2280 del 22 de diciembre de 2005, “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento”, dictada por el director del Departamento Administrativo de Seguridad, con

fundamento en la potestad discrecional atribuida por los Decretos Extraordinarios 2146 y 2147 de 1989, vulnera el derecho fundamental al debido proceso de Guillermo León Caicedo Romero, en tanto se trata de un acto administrativo que carece de motivación. Para resolver el problema en cuestión, la Sala retomará los parámetros jurisprudenciales relativos (i) al ejercicio de la potestad discrecional de la administración como una facultad excepcional con la que cuentan las autoridades en un Estado Social de Derecho. Incompatibilidad entre discrecionalidad y arbitrariedad; (ii) necesidad de motivación de los actos administrativos como desarrollo del principio de publicidad en la función pública y (iii) resolverá el caso concreto.

2. El ejercicio de la potestad discrecional de la administración como una facultad excepcional con la que cuentan las autoridades en un Estado Social de Derecho. Incompatibilidad entre discrecionalidad y arbitrariedad.

Esta Corporación ha señalado de manera reiterada, que el legislador puede autorizar en determinados eventos y para algunas autoridades, la posibilidad de dictar actos administrativos discrecionales, siempre y cuando ellos conduzcan a la realización de los fines esenciales del Estado y al desarrollo de las funciones previstas en el ordenamiento jurídico y en tanto guarden armonía con los principios de la función administrativa, cuales son, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.24 Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha estimado que las decisiones que adopte la administración en ejercicio de las mencionadas facultades, deben soportarse en motivos suficientes que permitan distinguir lo

discrecional de lo arbitrario o caprichoso, pues se trata de variantes diametralmente opuestas que son incompatibles en un Estado Social de Derecho. 24T-064 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Expediente T-1’606.743 12 Así lo establece el Código Contencioso Administrativo (Art. 36), al señalar que los actos administrativos de carácter general o particular, dictados por las autoridades en ejercicio de la potestad discrecional, deberán adecuarse “a los fines de la norma que la autoriza” y ser proporcionales “a los hechos que le sirven de causa”, proscribiendo en consecuencia la discrecionalidad absoluta, en atención a que su ejercicio puede dar lugar a decisiones arbitrarias o caprichosas.25 Por su parte, la discrecionalidad relativa permite que el funcionario aprecie las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.26 Así las cosas, el intérprete constitucional ha considerado que la Constitución Política establece el ejercicio de la potestad discrecional, lo cual puede deducirse a partir de lo previsto (i) en el artículo 1º que define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa; (ii) el artículo 2º que establece los fines esenciales del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cual muestra que las

atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del funcionario; (iii) el artículo 123 dispone de manera expresa que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento y (iv) el artículo 209 que se encarga de definir los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial.27 Con todo, la facultad discrecional otorgada por el ordenamiento jurídico a determinadas autoridades del Estado, no puede confundirse con la arbitrariedad, la cual se expresa en el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley, mientras que la primera por el contrario, está sometida a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de 25 Sobre el particular, el profesor Miguel S. Marienhoff considera: “por cierto, no es posible confundir discrecionalidad con arbitrariedad. La primera está rodeada de juridicidad, la segunda de antijuridicidad. La arbitrariedad es conducta antijurídica de los órganos del Estado (…) La diferencia entre acto discrecional y acto arbitrario es evidentemente teleológica. La arbitrariedad, se ha dicho, hace caso omiso de los fines de la ley para evadirlos o contrariarlos” (Tratado de derecho administrativo. Tomo II. Tercera edición.

Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988, Pág. 426 y 427). 26 C-734 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 27C-318 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Expediente T-1’606.743 13 proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

3. Necesidad de motivación de los actos administrativos como desarrollo del principio de publicidad en la función pública.

Esta Corporación desde sus inicios, ha considerado que la motivación de los actos administrativos, es una garantía establecida en los ordenamientos jurídicos contemporáneos en contra de la arbitrariedad, que encuentra fundamento constitucional en el principio de publicidad como orientador de la función pública y busca en últimas que los destinatarios conozcan las razones en las que se funda la Administración al momento de adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares. Así lo sostuvo en sentencia SU250 de 199828, al indicar: “En la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de