CC - T837-2010

Sentencia T-837/10

LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para reclamar el reconocimiento y pago cuando se cotiza un período inferior al de gestación o cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago completo y pago proporcional LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago total cuando faltaren por cotizar menos de 2 meses del período de gestación, pago proporcional cuando se deja de cotizar más de 2 meses ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago total de licencia de maternidad por cuanto se dejó de cotizar menos de 2 meses durante el periodo de gestación

Referencia: expediente T-2’706.196

Acción de tutela instaurada por Yasmín Rocío Gómez Fontalvo contra la entidad de salud Nueva E.P.S. S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal y el Juzgado Civil del Circuito ambos de Fundación - Magdalena, mediante las cuales se negó la tutela a los derechos

fundamentales invocados por la demandante. Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1.1 SOLICITUD El 27 de noviembre de 2009, la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo interpuso acción de tutela contra la Nueva E.P.S. S.A.. La accionante sostiene que la entidad en mención vulneró los derechos fundamentales tanto de ella como de su menor hijo al no cancelársele el valor de la licencia de maternidad. La tutelante solicita al juez constitucional ordenar a la Nueva E.P.S. S.A., el pago de la licencia de maternidad. La demanda se sustenta en los siguientes hechos y argumentos de derecho. 1.2 HECHOS 1.2.1 La señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Nueva E.P.S. S.A., con el fin de obtener el pago de la licencia de maternidad. 1.2.2 Afirma la accionante que se encuentra afiliada a la entidad promotora de salud Nueva E.P.S., en calidad de cotizante. Mediante procedimiento quirúrgico realizado en la I.P.S. Central de Urgencias

UCYF Limitada, el día 3 de octubre de 2009, nació su hijo Carlos Daniel Cáceres Gómez. 1.2.3 La señora Gómez Fontalvo manifiesta que la solicitud de pago de la licencia de maternidad la realizó el día 22 de octubre del 2009, sin embargo, el mismo día la entidad demandada niega dicho pago argumentando que la accionante no cumple con el período de cotización de forma completa e ininterrumpida. Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 3 1.2.4 Manifiesta la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo que para la fecha del parto como para el momento de interponer la acción de tutela, la empresa para la cual aquella trabaja se encontraba al día en los aportes al sistema de seguridad social en salud. 1.3 CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nueva E.P.S. S.A., señaló que el pago de la licencia de maternidad no se llevó a cabo en razón a que la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo no registra como afiliada cotizante al sistema de seguridad social en salud durante todo el período de gestación. Además, las semanas continuas de cotización son inferiores a las semanas de gestación. Que el reconocimiento de las prestaciones derivadas de licencias e incapacidades de cotizantes dependientes es un procedimiento de su empleador vigente ante la entidad demandada. Agrega, que la “Asociación de Padres de Familia Comunidad es quien debe, realizar estos trámites y a la fecha, la Asociación de padres no reportó ninguna solicitud de pago de la licencia de maternidad. Por ello no se genero

ninguna negación de la licencia de maternidad por parte de la Nueva E.P.S.. Por lo anterior, afirma la entidad de salud que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante ni de su menor hijo. 1.4 DECISIONES JUDICIALES El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Fundación – Magdalena, niega la solicitud de tutela al considerar que dicho medio es viable cuando no exista otra via judicial ordinaria de protección de tales garantías, como es el proceso ejecutivo laboral. El juez resaltó que la accionante no informó desde qué fecha se encontraba afiliada, ni aportó prueba que indique aquello, con el fin de establecer si como afiliada de la nueva E.P.S., reúne los presupuestos para el pago completo o proporcional de la licencia pretendida. Lo anterior, es confirmado por la entidad demandada cuando manifiesta que la accionante no cumplió con el tiempo exigido por la norma. Impugnación Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 4 La señora Yasmín Gómez manifestó que trabaja para la “Asociación de Padres de Familia Comunidad” PORGF, desde el primero de agosto de 2008, y en su calidad de empleada y cotizante, ella no es responsable de las omisiones del no pago a tiempo o continuo por parte del empleador, teniendo en cuenta que mensualmente le realizan los descuentos que por ley le corresponde al empleado. El Juzgado Civil del Circuito de Fundación - Magdalena, confirmó el fallo del a-quo, en todas sus partes.

2. PRUEBAS DOCUMENTALES En el expediente se encuentran las siguientes pruebas documentales:

2.1Certificado de la licencia de maternidad, fechado 22 de octubre de 2009, otorgándole 84 días de incapacidad, sin embargo, le es negado el pago de la incapacidad aduciendo la entidad demandada que la accionante no cumple nueve (9) períodos cotizados de forma completa e ininterrumpida. 2.2Copia del Registro Civil de nacimiento del menor Carlos Daniel Cáceres Gómez, NUIP 1.081.809.939. 2.3Copia de la Cédula de Ciudadanía Nº 57.447.723 a nombre de la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo, se constata que cuenta con 37 años de edad.

3. ACTUACIONES DE LA CORTE CONSITUCIONAL:

PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de septiembre de 2010, oficio a la Nueva E.P.S. S.A. de Fundación - Magdalena para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a esta Sala, lo siguiente: “¿Durante el período de gestación y al momento del parto, quién era el empleador de la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo? ¿Desde qué fecha se encuentra afiliada como cotizante la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo? Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 5 ¿Cuántas semanas continuas de cotización realizó la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo durante su período de gestación? - Allegar a esta Corporación el listado de las empresas que

vincularon como trabajadora a la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo. Informar la dirección y teléfonos registrados durante el tiempo de gestación y parto.” - Que mediante escrito fechado 13 de octubre de 2010, la Nueva EPS dio respuesta a esta Sala, manifestando lo siguiente: A la primera pregunta: “Prestaba relación laboral en calidad de madre comunitaria con la empresa Asociación de Padres de Familia Comunidad (…).

A la segunda pregunta: “Se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud a través de la NHUEVA EPS a partir de fecha primero (1) de agosto d 2008.

A la tercera pregunta: “Estas (sic) son la relación de pagos realizados por la accionante durante el período de gestación: Período F.Pago F.Grabación I.B.C Aporte Día Aportes AGO2008 06/08/2008 09/08/2008 200,000 8,000 30 NT 800080500

SEP2008 03/09/2008 06/09/2008 200,000 8,000 30 NT 800080500

OCT2008 23/09/2008 24/09/2008 200,000 8,000 30 NT 800080500

NOV2008 05/11/2008 06/11/2008 200,000 8,000 30 NT 800080500

DIC2008 01/12/2008 02/12/2008 200,000 8,000 30 NT 800080500

ENE2009 13/01/2009 14/01/2009 200,000 8,000 30 NT 800080500

FEB2009 11/03/2009 12/03/2009 215,000 8,600 30 NT 800080500

MAR2009 12/03/2009 13/03/2009 215,000 8,600 30 NT 800080500

MAY2009 06/05/2009 07/05/2009 215,000 8,600 30 NT830508232

JUN2009 04/06/2009 05/06/2009 215,000 8,600 30 NT830508232

JUL2009 06/07/2009 08/07/2009 215,000 8,600 30 NT830508232

AGO2009 14/08/2009 15/08/2009 215,000 8,600 30 NT830508232

OCT2009 07/10/2009 08/10/2009 215,000 8,600 30 NT800080500

NOV2009 10/11/2009 11/11/2009 215,000 8,600 30 NT800080500

DEC2009 10/12/2009 11/12/2009 215,000 8,600 30 NT800080500

JUN2010 07/01/2010 08/01/2010 215,000 8,600 30 NT800080500

FEB2010 08/02/2010 09/02/2010 215,000 8,600 30 NT800080500

MAR2010 10/03/2010 11/03/2010 223,000 8,900 30 NT800080500

ABR2010 08/04/2010 09/04/2010 223,000 8,900 30 NT800080500

JUN2010 11/06/2010 12/08/2010 223,000 8,900 30 NT800080500

JUL2010 08/07/2010 09/07/2010 223,000 8,900 30 NT800080500

AGO2010 04/08/2010 05/08/2010 223,000 8,900 30 NT800080500

Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 6

SEP2010 08/09/2010 09/09/2010 223,000 8,900 30 NT800080500

OCT2010 05/10/2010 06/10/2010 223,000 8,900 30 NT800080500

A la cuarta pregunta: “La accionante laboró en la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA COMUNIDAD (…) del 11 de noviembre a de 1994 al 28 de febrero de 2009. Luego estuvo afiliada como trabajadora de FUNDACIÓN CAMINOS (…) desde el primero de abril de 2009 al Treinta de julio de 2009. Posteriormente ingresó nuevamente a ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA COMUNIDAD (…) desde el primero de septiembre de 2009.”

4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 4.2 PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la señora Yasmín Rocío Gómez Fontalvo y su menor hijo fueron

vulnerados por parte de la Nueva E.P.S. S.A., al no cancelársele el valor de la licencia de maternidad. La Sala para resolver el presente caso, reiterará la jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de gestación o cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas, y ii) Pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad. 4.3 Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de gestación o cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas. Reiteración de jurisprudencia. Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 7 La Constitución de 1991, en sus artículos 431, 44 y 502, señala que es al Estado a quien le corresponde asistir, brindar protección y entregar un subsidio alimentario a la mujer en caso de encontrarse desempleada o desamparada, apoyando de manera especial a la mujer cabeza de familia dentro de una igualdad real y efectiva con el fin de que aquellas no sean discriminadas o marginadas por su situación económica, física o mental. Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las normas legales que reglamentan la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha determinado adicionalmente que “el pago de la licencia de maternidad sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se haya cumplido con los requisitos legales

para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia.”3 Ahora bien, los requisitos fijados en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada la mujer que se encuentra en estado de embarazo o haya dado a luz a su hijo, esté obligada a pagarle la licencia de maternidad, son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de 1 Asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del parto. 2 Garantizar los derechos fundamentales del recién nacido y en general de los menores de edad. 3 Sentencia T-788 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontró que existía una vulneración del mínimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-022 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-088 de 2007 (MP Manuel José Cepeda), T-204 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-283 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-689 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-917 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-728 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T707 de 2007 (Clara Inés Vargas Hernández). En algunos de los fallos antes citados, la madre devengaba un salario mínimo o menos. En tales casos se presume la vulneración del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneración del mínimo vital cuando el salario es el único medio de subsistencia de la madre. La Corte Constitucional también ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela por considerar que no se vulneraba el mínimo vital de la accionante por el no pago de la licencia de maternidad. Al respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-1090 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-653 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-773 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-844 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño) y T-1014 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño). Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 8 gestación4, respecto de este requisito esta Corporación ha señalado que el incumplimiento de este requisito no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los

derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido.5 Y, (ii) que su empleador o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho6. En lo referente, al anterior requisito la Corte Constitucional ha establecido,7 que aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer misma las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, la EPS demandada no requirió al obligado(a) para que lo hiciera ni se opuso al pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad.8 Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que aun cuando se constate que la accionante ha cumplido con los presupuestos legales para que la entidad de salud demandada le pague la licencia de maternidad, para que su reclamación sea procedente a través de la acción de tutela, es preciso comprobar que hay vulneración a los 4 Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2. 5 En reciente decisión (T-034 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), esta corporación sostuvo: “(...) cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden

prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela.” 6 Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. 7 Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-885 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) y T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis). 8 La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador, también es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tardía las cotizaciones, sin que hubieren recibido ningún requerimiento al respecto por parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 9 derechos fundamentales del mínimo vital9 tanto de la madre como de

su hijo recién nacido, debido al no pago de la licencia. 4.4 Pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia. Los artículos 8, 80, 63 y 70 del Decreto 806 de 199810, han dispuesto que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se debe tener en cuenta, los siguientes requisitos: “(i) si el empleador incurre en mora en el pago de los aportes deberá cancelar directamente a la empleada la licencia de maternidad; (ii) la mujer debe haber cotizado, como mínimo, durante todo el período de gestación; (iii) el ingreso base de cotización durante la licencia de maternidad se calcula sobre el valor de la respectiva prestación económica11”. De la misma forma, el Decreto 1804 de 199912, señala los siguientes requisitos: “(i) haber cancelado en forma completa las cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, en caso de que quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los trabajadores (artículo 2113); (ii) que los 9 Se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo, o cuando el salario es su única fuente de ingreso y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción. 10Decreto 806 de 1998. 11 Sentencia T-1223 de 2008. 12 Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de

Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 13 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: ║ 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. ║ Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. ║ Esta disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000. (…)” Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 pagos hayan sido efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho (artículo 21); (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS

(artículo 2114); (iv) cuando no proceda el pago de la licencia por parte de la EPS o el empleador incurra en mora en las cotizaciones causadas durante la licencia será este el que deberá asumir su pago (artículo 21); (v) las trabajadoras independientes pierden su derecho a la licencia de maternidad en caso de no pagar las cotizaciones correspondientes durante la licencia de maternidad (artículo 21); (vi) se requiere también suministrar información veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre entidades (artículo 2115)”16. 14 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. ║ Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a

cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. ║ En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. (…)” 15 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema. ║ 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. ║ Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.” 16 Sentencia T-1223 de 2008. Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

11 Igualmente, el artículo 3 del Decreto 47 de 200017, establece el período mínimo de cotización al sistema de salud para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a saber: “… Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: (…)

2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión

(…)”. Efectivamente, la Corte Constitucional inicialmente dio cumplimiento a este requisito en sus fallos, es decir, que para una entidad prestadora de salud reconozca y pague la licencia de maternidad, es necesario que se haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación18. Posteriormente la misma Corporación, modifica su jurisprudencia tendiendo en cuenta como sujetos de especial protección constitucional a la mujer embarazada y al recién nacido, aclarando que tal requisito no se puede aplicar para todos los casos, ya que “la condición según la cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia por maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de gestación, en ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo afectándose su mínimo vital”19. Así, esta Corte protege mediante

sus sentencias a aquellos sujetos de especial protección, inaplicado dichas disposiciones legales y en consecuencia, ordena que se reconozca y realice el pago de la licencia de maternidad aún cuando no se haya cotizado durante todo el período de embarazo a las entidades prestadora de salud. 17 Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones. 18 Sentencia T-127 de 2009. 19 Sentencia T-204 de 2008. Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 12 La Corte Constitucional ha venido desarrollando un medida20 con el fin de determinar, si el pago de la licencia de maternidad ordenado por el juez de tutela debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas. La Corte ha señalado que: (i) teniendo en cuenta que tiempo se dejó de cotizar: dado el caso, que faltaran por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos (2) meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, (ii) si faltaron por cotizar más de dos (2) meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó. En la sentencia T-530 de 200721, se determinaron las condiciones que dieron lugar al establecimiento de esta regla en la jurisprudencia de la Corte: “(…) se introdujo una variable a la posición ya sentada por la Corte en relación con el reconocimiento por vía de tutela de la licencia de maternidad, situación que se reiteró

posteriormente en sentencia T-598 de 200622. En esta oportunidad se ordenó reconocer de manera proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan solo había cotizado siete meses de su período de gestación. Igual situación se presentó en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 200723 en que la accionante se le reconoció el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo había cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que duró su período de gestación. Sin embargo, esta posición jurisprudencial sugirió una nueva variante cuando en sentencia T-206 de 200724, se consideró que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia jurídica asumida por la Corte en sentencia T053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se había ordenado el reconocimiento de una licencia de 20 T-034 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se ordenó el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que había cotizado 29 de las 39 semanas que duró el período de gestación y T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que se ordenó, entre otras, el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que había cotizado 30 de las 39 semanas que duró el período de gestación. 21Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra 22 Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.

23Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 24 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente T-2.706.196 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 13 maternidad en un ciento por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos días, justificado en el hecho de que “en tratándose de la reclamación de la licencia de maternidad, la verificación de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicación de las normas superiores que regulan la protección doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el período de cotización debe ser igual al de la gestación”25. De esta manera, en los casos objeto de revisión en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias fácticas distint