CC - T840-2011

Sentencia T-840/11

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia Esta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales. SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL POS-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de esta Corte, en aplicación del artículo 4° Superior, ha fijado condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o procedimientos médicos. COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de medicamento o inmunoterapia y repetición contra el Fosyga DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de medicamentos bajo denominación comercial y no bajo su denominación genérica, según prescripción del médico tratante Referencia: expedientes T-3.129.274 y

T-3.121.751 Acciones de tutela instauradas separadamente por Heriofanys Cera

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751

Sánchez como agente oficiosa de Queile Vanessa Berruezo Cera y Estela Margarita Martínez de Rodríguez contra COOMEVA EPS y NUEVA EPS respectivamente.

Magistrado ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla y en segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Barranquilla (T-3.129.274); y el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali y en segunda instancia por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (T-3.121.751).

I. ANTECEDENTES De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas obrantes en los expedientes, los accionantes sustentan sus pretensiones en los siguientes:

Hechos Expediente T-3.129.274

1. La señora Heriofanys Cera Sánchez, actuando como agente oficiosa de su menor hija Queile Vanessa Berruezo Cera, interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS por la presunta

2

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751 vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor –folio 1-.

2. La menor Queile Vanessa Berruezo Cera se encuentra afiliada al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud a través de COOMEVA EPS en calidad de beneficiaria –folio 1-.

3. A la menor Queile Vanessa Berruezo Cera se le diagnosticó una patología alérgica: Rinitis Alérgica y Dermatitis Atópica, la cual se presenta con síntomas en la piel eczema y descamación prurito en todo el cuerpo, lo que le ha deformado la espalda generando una ESCOLIOSIS. Esta situación, alega la accionante, le impide llevar una vida digna, pues no puede estudiar como las otras niñas de su edad ni dormir bien –folio 2-.

4. En razón del diagnóstico citado, el médico tratante le ordenó la aplicación del tratamiento de inmunoterapia “INMUNOBRAPIN”.Sin embargo, COOMEVA EPS se niega a suministrar dicho tratamiento puesto que no se han agotado los medicamentos, prestaciones y servicios que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) –folio 1-.

5. Con posterioridad a la sentencia de primera instancia, la accionante aportó una orden en donde el médico tratante manifiesta que la

paciente tiene un cuadro clínico que presenta poca o nula respuesta a múltiples tratamientos farmacológicos; que la paciente documenta atopia familiar; y que es necesario, adicional al tratamiento farmacológico, el tratamiento con inmunoterapia específica para ácaros, que consistiría en vacunas terapéuticas para la alergia –folio 29-. Solicitud de tutela La tutela interpuesta por la señora Heriofanys Cera Sánchez, como agente oficiosa de la menor Queile Vanessa Berruezo Cera, persigue la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la menor, que considera vulnerados por parte de la entidad demandada al negarle el suministro del tratamiento de inmunoterapia INMUNOBRAPIN. En consecuencia solicita que se le otorgue el tratamiento referido, junto con el tratamiento integral que se necesario para el caso. Adicionalmente requiere, como medida provisional, la entrega y/o aplicación del tratamiento de inmunoterapia INMUNOBRAPIN de forma inmediata, mientras se resuelve la solicitud de amparo de los derechos. 3

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751

Respuesta de COOMEVA EPS Mediante escrito presentado por apoderado judicial, COOMEVA EPS solicita se deniegue el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por la improcedencia de la acción de tutela. Fundamenta su solicitud con base en los argumentos que se exponen a continuación. Señala que la Entidad Promotora de Salud COOMEVA EPS le ha garantizado a la menor Queile Vanessa Berruezo Cera los servicios de

salud por sus médicos tratantes incluidos en el Plan de Beneficios –folio 14-. Respecto al tratamiento de inmunoterapia INMUNOBRAPIN, la entidad solicita se declare improcedente puesto que la accionante no ha agotado las alternativas contenidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Más aún cuando dicho tratamiento se sometió a estudio del Comité Técnico Científico y éste decidió NO APROBAR la solicitud por falta de agotamiento de las alternativas del POS –folio 14-. Concluye COOMEVA EPS señalando que se le ha brindado a la menor un tratamiento integral, pues se han prestado los servicios de salud incluidos en el Plan de Beneficios de acuerdo a la patología diagnosticada. Al respecto, sería errado tutelar derechos futuros e inciertos –folio 15-. ACTUACIONES PROCESALES Sentencia de Primera instancia Mediante sentencia de catorce (14) de abril de 2011 el Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de Barranquilla decidió declarar improcedente la acción de tutela, por las razones que se exponen a continuación. No se encuentra prueba alguna en el expediente que indique que la patología diagnosticada a la menor le impida la interacción con los demás individuos, así como tampoco que su desempeño académico se haya visto afectado. Tampoco se encuentra probado que la menor padezca ESCOLIOSIS, mucho menos que ésta sea consecuencia de la alergia que presenta. 4

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751

Aunado a lo anterior, no obra en el proceso prueba alguna que demuestre que a la menor Queile Vanessa Berruezo se le haya efectuado algún

tratamiento de los que habitualmente se ordenan a los pacientes que sufren este tipo de alergias, que justifique la aplicación de un tratamiento fuera del POS. Con todo lo anterior, el a quo encuentra que no se cumplen a cabalidad los requisitos jurisprudenciales esbozados por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional para que el juez de tutela pueda ordenar a una Entidad Promotora de Salud el suministro de un medicamento y/o tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Impugnación La sentencia de primera instancia fue apelada por la accionante, quien refuta la supuesta ausencia de prueba sobre la realización de tratamiento habitual para pacientes que padecen la patología diagnosticada que encuentra el a-quo. Al respecto, señala que el médico tratante prescribió, en orden de 27 de abril de 2011, una vacuna semanal por doce (12) meses de INMUNOTERAPIA específica para ácaros. Además, en resumen clínico, elaborado por el médico tratante de la menor, se recomienda el tratamiento farmacológico de Levocetirizina 5mg gotas, para el manejo y control del cuadro clínico de la paciente. Segunda Instancia El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Barranquilla, mediante sentencia proferida el treinta (30) de mayo de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia. La decisión tuvo fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar consideró el a quem que en el expediente no reposa prueba alguna que indique que se hayan agotado otras alternativas

medicinales ofrecidas en el Plan Obligatorio de Salud, cuyos resultados no hayan sido satisfactorios y que por ende requiera acudir a tratamientos no incluidos en el POS. En segundo lugar, trajo a colación los requisitos que deben concurrir para que el juez de tutela considere la viabilidad de ordenar a una EPS el suministro de un medicamento, insumo o tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, los cuales no encuentra cabalmente probados. Por último, no se encuentran las razones científicas que motiven la aplicación del tratamiento de inmunoterapia INMUNOBRAPIN, así 5

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751 como tampoco se acredita que la vida o integridad física de la menor se encuentre en grave peligro por la no aplicación del tratamiento citado.

Expediente T-3.121.751 Hechos

1. La señora Estela Martínez de Rodríguez interpuso acción de tutela contra NUEVA EPS por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.

2. La accionante tiene 79 años de edad y se encuentra afiliada al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud a través de la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria.

3. La señora Estela Martínez de Rodríguez padece, según diagnostico del médico tratante: ENFERMEDAD CORONARIA MAS PTCA

CON STEN MULTIPLES, LDL POR ENCIMA DE METAS E

INTOLERACINA CON LOVASTATINA Y HTA.

4. A partir del diagnóstico citado, y con el fin de evitar complicaciones e incluso la muerte de la paciente, la orden del

médico tratante en octubre del año pasado mencionó tanto el nombre genérico, como el comercial de los medicamentos que debía tomar la accionante. Así en la orden se menciona la denominación internacional o genérica de COPIDROGEL y también su nombre comercial PLAVIX –folio 5-; el nombre genérico VALSARTAN, así como su denominación comercial DIOVAN 320 MG –folio 7-; EZETIMIBA/SIMVASTATINA, denominación genérica y VYTORIN 10/20 MG, que corresponde a la denominación comercial –folio 11-; y METOPROLOL SUCCINATO que es la denominación genérica, así como también BETALOC ZOK 100 MG que corresponde a la denominación comercial –folio 9-, los cuales se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS).

5. En febrero 11 de 2011, el mismo médico –que es el que determina el tratamiento de la accionanteprescribió nuevas dosis de dichos medicamentos, pero esta vez mencionando únicamente la denominación comercial de los mismos –folio 13y haciendo anotación expresa en la fórmula respecto de que “se recomienda medicamento original”.

6

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751

6. Vía fax se allegaron al proceso órdenes del mismo médico con fecha 28 de julio de 2011, en las que se vuelve a ordenar los mismos medicamentos, esta vez mencionando tanto la denominación genérica, como la denominación comercial -folios 8 a 1, cuaderno de revisión de tutela-.

7. Hasta el momento de la contestación, la EPS se negaba a

suministrar los medicamentos reseñados en la fórmula médica en su presentación comercial, razón por la que entregaba los mismos en su versión genérica, por cuanto las fórmulas médicas hasta ese momento presentadas incluían las dos denominaciones –folios 23 y 24-. Solicitud de tutela La tutela interpuesta por la señora Estela Martínez de Rodríguez persigue la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante que considera vulnerados por parte de la entidad demandada al suministrar los medicamentos genéricos y no los expresamente prescritos en la fórmula médica. Por consiguiente solicita que la NUEVA EPS, en aras de garantizar los derechos fundamentales invocados, cubra los medicamentos ordenados por el médico tratante en su versión comercial, tal y como se observa de la mención que hace en su escrito de acción –folio 14-, pues frente a estos la accionante presentó buena tolerancia y mejoría. Respuesta de NUEVA EPS Mediante escrito presentado por apoderado judicial, NUEVA EPS solicita se deniegue el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por la improcedencia de la acción de tutela.

1. Señala la entidad demandada que no ha negado atención alguna a la accionante, por el contrario, se le ha concedido todo aquello que el médico tratante ha solicitado para el tratamiento de su enfermedad. Sin embargo, la solicitud de la accionante es por medicamentos en presentación comercial.

2. Según la NUEVA EPS, la solicitud del médico tratante fue la entrega de los medicamentos DIOVAN 320 MG, VYTORIN 10/20

MG, PLAVIX 75 MG Y BETALOC ZOK 100 MG, en

presentación internacional, y fue así como se radicó la solicitud al Comité Técnico Científico. En ningún momento se puede señalar que el especialista hizo la solicitud en comercial y que se aprobó en genérico. Por consiguiente, la entidad cumplió con el criterio 7

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751 del médico tratante al atender a la entrega de los principios activos descritos. Es el propio especialista quien debe señalar, cuando lo considere pertinente, que los medicamentos deben suministrarse en presentación comercial y no por mera liberalidad del paciente.

3. Aunado a lo anterior, la entidad demandada eleva una petición subsidiaria, consistente en que, en el evento en que se condene en su contra, se repita contra el Ministerio de Protección Social con cargo a la Subcuenta correspondiente del Fondo de Solidad y Garantía – FOSYGA por el 100% del monto de la condena.

Respuesta del FOSYGA

4. Mediante escrito presentado por apoderado judicial, el Ministerio de Protección Social con cargo a la Subcuenta correspondiente del Fondo de Solidad y Garantía – FOSYGA solicita se deniegue el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, teniendo en cuenta los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para el otorgamiento de medicamentos y/o tratamientos NO POS, además de la valoración de la capacidad económica de la accionante.

5. De forma subsidiaria solicita que, en el evento en que la tutela prospere, se niegue el recobro de la NUEVA EPS ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea atendido en la red pública de

salud o en las instituciones públicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato. ACTUACIONES PROCESALES Sentencia de Primera instancia Mediante sentencia de siete (7) de abril de 2011 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali decidió tutelar los derechos fundamentales de la accionante, con base en las consideraciones que se resumen a continuación. La negativa y demora en la autorización de los medicamentos prescritos por el médico tratante repercute en contra de la salud y vida de la accionante, más aún si se pone de presente que se trata de una persona de la tercera edad cuya debilidad es manifiesta. De las solicitudes individuales de medicamentos, procedimientos y otros servicios fuera del POS que obran en el expediente, se constata que el 8

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751 médico tratante expresamente identificó los medicamentos más convenientes para atender el diagnóstico de la paciente y por tanto, deben ser aquellos los suministrados por la entidad demandada. Una vez el medicamento es prescrito por especialista y se obtiene aprobación por parte del Comité Técnico Científico, su prestación deja de ser indeterminada y pasa a ser un derecho subjetivo fundamental, que cuenta con las condiciones para hacerse exigible de forma inmediata.

Con respecto a la solicitud subsidiaria elevada por NUEVA EPS, consistente en la posibilidad de recobro al FOSYGA del 100% del valor de la posible condena, el a quo ordenó que los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre la EPS y el FOSYGA. Impugnación La sentencia de primera instancia fue apelada por la entidad demandada,

la cual reitera que jamás le ha negado ningún servicio a la accionante y que por el contrario, se le ha prestado todos los servicios solicitados sin negligencia alguna. Según NUEVA EPS, la accionante no presentó ante el Comité Técnico Científico la solicitud del estudio de medicamento NO POS, lo que generó una vulneración a su derecho fundamental al debido proceso. Concluye señalando que la orden de recobro al FOSYGA del 50% del monto de la condena de la providencia judicial, implica un indebido sometimiento al recobro de la mitad de servicios NO POS futuros e inciertos que pueda requerir la accionante. Segunda Instancia En sentencia de veinticuatro (24) de mayo de 2011 la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar la protección tutelar de los derechos fundamentales invocados por la señora Estela Margarita Martínez de Rodríguez. La decisión tuvo fundamento en las siguientes consideraciones:

1. No obra en el expediente prueba alguna del formato de negación de suministro de los medicamentos por parte del Comité Técnico Científico, o en su defecto, de prueba que demuestre que efectivamente existió dicha negación. Por el contrario, se constata que a la accionante nunca se le ha negado ni rechazado ningún servicio de salud solicitado, e incluso, en los meses de septiembre y octubre se le autorizaron medicamentos NO POS.

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Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751

2. Debe la accionante, como primera medida, acreditar que solicitó a la entidad demandada el suministro de los medicamentos prescritos

por su medico tratante y que le fueron negados por no ser NO POS. Una vez agotado dicho procedimiento, podrá acudir a la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar los mencionados fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico Para mayor claridad de la presente providencia, los problemas jurídicos serán presentados al resolver cada caso en concreto. Teniendo en cuenta que los expedientes acumulados tratan sobre solicitud de prestaciones no incluidas en el POS, y con fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia; (ii) el suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (iii) el hecho de que el concepto del Comité Técnico Científico no sea un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario se otorgue a través del mecanismo de tutela. Reiteración de jurisprudencia, y (iv) la solución a los casos concretos.

1. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de 1991 la atención en salud tiene una doble connotación: por un lado se constituye en un derecho constitucional y por otro en un servicio público de carácter esencial. Por tal razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación en observancia de los principios de eficiencia,

universalidad y solidaridad y, en cumplimiento de los fines que le son propios. Al respecto ha dispuesto esta Corte: “El derecho a la salud es un derecho 10

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751 que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad”1

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación en un principio, entendió que el derecho a la salud no era un derecho fundamental autónomo sino en la medida en que “se concretara en una garantía subjetiva”2 es decir, cuando al ciudadano se le negaba el derecho a recibir

la atención en salud definida en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en aplicación de la tesis de la conexidad se evidenciaba que su no protección a través del mecanismo de tutela acarreaba a su vez el desconocimiento de un derecho fundamental como la vida o la integridad personal.3 Y ello se entendió así porque tradicionalmente en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la distinción entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentales-, por una parte, y derechos sociales, económicos y culturales de contenido prestacional –derechos de segunda generaciónpara cuya realización es necesario de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento. Frente a los primeros, la protección a través del mecanismo de tutela operaba de manera directa mientras que frente a los segundos era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneración de ese derecho -de segunda generaciónconllevaba a su vez el desconocimiento de un 1 Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003. 3 Corte Constitucional. Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992. 11

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751 derecho fundamental.4

Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o (ii) que el

desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal. Con todo, la jurisprudencia de esta Corte, también, señaló que el derecho a la salud era tutelable “en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales”5 en virtud del “principio de igualdad en una sociedad”6 Ahora bien, en su afán de proteger y garantizar los derechos constitucionales de todos los habitantes del territorio nacional, la jurisprudencia constitucional replanteó las subreglas mencionadas y precisó el alcance del derecho a la salud. Así, haciendo una relación entre derecho fundamental y dignidad humana llegó a la conclusión de que “será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”7 pues, “uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales” es el concepto de “dignidad humana”, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona”8 Con base en ello, esta Corporación en sus más recientes pronunciamientos consideró innecesario tener que acudir a la tesis de la “conexidad” para poder darle protección directa al derecho a la salud y estimó que “la fundamentalidad de los derechos no depende - ni puede depender - de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente

protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado 4 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008. 12

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751 social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios - económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”9

A su vez, también precisó que en el derecho fundamental a la salud “su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea

así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la saludsupuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-.”10 Y, en sentencia T-760 de 2008 se señaló: “Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”11 Por consiguiente, esta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la 9 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-736 de 2004. 13

Referencia: Expedientes T-3.129.274 y T-3.121.751

práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales12.

2. El suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud Si bien es cierto que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa medida justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud en aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad social, también lo es que debe haber una debida protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la vida digna, y la salud.

En esas condiciones, es claro que hay una tensión entre la determinación constitucional de exclusión de ciertas prestaciones a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, en aras de garantizar la asistencia de un servicio eficaz y eficiente13 y, la efectiva protección de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio, especialmente el de la vida e integridad física, habida cuenta la condición de inmunidad que los cobija, conforme al artículo 5° constitucional y, el expreso fin estatal de garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución por el artículo 2° de la misma.14 Con base en estos presupuestos, la jurisprudencia de esta Corte, en aplicación del artículo 4